否定性正义的生成路径与结构性困境

邵晓光 刘 岩

（1.辽宁大学哲学与公共管理学院，辽宁沈阳110036；2.锦州市政府农村经济委员会，辽宁锦州121000）

马克思主义与现实

否定性正义的生成路径与结构性困境

邵晓光1刘 岩2

（1.辽宁大学哲学与公共管理学院，辽宁沈阳110036；2.锦州市政府农村经济委员会，辽宁锦州121000）

否定性正义是要为自由市场秩序提供可以依赖的规则。理性主义和经验主义为正当的社会秩序提供的是肯定性规则，也就是只要遵循这些规则，正当性秩序也就建构起来了。否定性规则则与之相反，它没有规定人的行为领域，而是通过限制非正当性行为为自由行动提供边界，实质上，它是在为非限制性寻找正义性的依据。但是，对自由唯一性的重视和对平等意义的忽视，使它仍然无法摆脱功利化的指责，其理论结构中的困境也在现实中不断被呈现，需要我们在探究中发现和修正。

否定性；正义；生成；困境

在正义理论研究中，分配正义是一条主要的研究路径①邓正来把探究正义划分为三条进路，一是模式化的结果正义；二是极端的法律实证主义正义；三是程序的正义。根据他的分析我们可以将其概括为，分配正义；法律实证主义正义和否定性正义三个研究路径。参见邓正来：《哈耶克社会理论》，复旦大学出版社2009年版，第165页。，它以社会物品的分配作为标准，努力在机会均等和分配中为正义寻找可行的依据，使分配理性蔓延到正义理论之中；除此之外的另一条路径是，以现实存在的法律为依据，承认不正义的存在，并以事实制度评判行为的正义性。但在面对人的时候，它们都回避着一些东西，把纠正行为的不正义作为目标，把人的差异性和知识、理性之外的东西作为条件或辅助环境来处理。哈耶克则另辟了一条新路径，即把那些条件定义为自然生成的，它可以引导人们去探索而产生新的规则，从而使正义由理性封闭变成开放规则下的界定，这就是否定性正义理论。否定性正义是以否定性规则预设为前提的（否定性规则对禁止行为做出规则限定，除此之外可以自由探索的行为规则），它为一种自由市场秩序提供保障。正当性行动的首要目的就是要尊重人的差异性，以克服其他正义方式对差异性的不重视。人类在漫长的进化过程中，个体与个体之间存在的差异并不构成对人类的负面影响，相反，差异性恰恰是人能够进行自我实现的创造活动的基础，同时也关系到个人自由和个人尊严的实现。

一、否定性正义对正义两条路径的反思及生成路径

对于探究正义而言，大致可以分为两条路径，一是以目的论或模式化方式对正义的探究；二是以极端的法律实证主义方式对正义的探究〔1〕。以功利主义和分配正义为代表的正义，把集体福利作为判断正义的标准，通过制度使贫困者得到更大的利益，模式化或目的论的代表洛克、边沁等人，他们有的把获得个人权利的根源作为推理正义的基础，有的把社会利益最大化作为正义的基础；以实在法为判断正义的标准认为，“任何法律都不可能是不正义的”〔2〕。法律决定正义，制定实证法的立法者就是正义者。也就是只要代表了统治意志的立法就是合理的，它也是公正的。在哈耶克看来，这种立法脱离了法律的自然的和大众意志的属性，它的极端化就是一种“理性霸权”。所以，可以把这两个路径概括为在理性意义下的正义，而不考虑理性之外的影响。

目的论或模式化正义的探究已经从目的论发生了一定程度的转向，不再把结果的正义或简单对结果进行再分配来实现正义，而是经罗尔斯后转向了对程序或制度的保障上来。转向前纯粹的目的论的非合理性逐渐显现出来。以效用最大化和效用均等为目的，使个体权利受到了伤害。难以使以自由为前提的个人主义主张得到放大。从理性主义观点看，任何一种正义的社会结构的建立都离不开理性的预设和逻辑的安排。但是，当理性检验事实的时候，总是得到二者的非对称的结论，而要不断对双方做出修正。罗尔斯正是为摆脱矛盾提出了正义的两个原则，在罗尔斯看来，一个正义的社会应该实现其社会成员之间的绝对平等。因此，罗尔斯用其正义理论中的优先原则来平衡自由与平等的关系，即第一正义原则优先于第二正义原则〔3〕。他尝试用这种优先性来调节可能存在冲突，欲求将形式平等与实质平等结合起来。自由权利的平等就成为他所要预设的前提，也就是任何人在一种理想的状态下都是自由的，权利上是平等的。他没有从人性角度而是从道德层面完成了这个预设，只要在现实中得到正义就要承认他对自由权利平等的天然意义的确认。事实上这样的预设是存在问题的，他用一种理想的自然状态为自由预设环境，使它可以为理性提供相等的机会，但平等却无时不存在于现实当中，我们可以为平等找寻依据，如果它在与不平等的斗争中得到了现实的存在，那么，这种预设就是成立的，或者是成功的。实际上，这样就把罗尔斯的理性主义根源推演到了经验论的起点，因为预设是否成立要看现实的结果，以经验事实判断理论的可靠性。正义论的这种矛盾和冲突的直接后果是他所要构建的良序社会存在着先天不足，良序社会必须在理性主义的前提下才能有所收获，判断这样社会是否能实现，却不能以自由主义的方式，而是要以经验事实来完成，以建构社会基本因素的方式，通过制度性调节管理社会，使之以社会管理代替个人自由。这样就形成了预设和现实相脱离的推理困惑。

第一种正义方式的转向使正义的进路更接近于合理。洛克和边沁等对正义的目的追求都有一个最根本的东西，或者是为了人的权利找根源，或者是为了利益的数量找途径。最终到罗尔斯把正义下的理性主义与经验事实相结合，人的品格、应得、需要都置于一种规则的指导下去实现，这就是理性规则，它与否定性正义和否定性规则是对立的。哈耶克为什么要与之对立，就是因为这种理性推理下的“困惑”，它不能保证正义的客观合理。

除第一种正义之外，哈耶克对第二种正义观进行了彻底的批判。在法律与正义相遇时并不是法律可以表征正义，法律是独立的，它只代表统治者的意志，事实证明已经阐明的法律是不容置疑的，所以这样的法律或者就是正义的，或者我们只可以用这样的法律去实现正义，而非创造一个正义的法律。实际上，现实的正义讨论中也混杂着极端的法律实证主义的方式。已阐明的法律在不符合一种正义需求的时候，就会以与正义相冲突的方式存在，如分配正义所主张的，“政府必须使它所统治的人过上好的生活，它必须对每个人的生活给予平等的关切。”〔4〕其实这种要求所针对的正是现实中已经形成的实证性所导致的不同的正义的倾向，但有时不容易将它从现实的法律或规则中分离出来，即使是专治统治者也会有理性的统治观念，他们也可能认为“平等地对待治理下的人民，至少努力使他们在这些方面所涉及的公共事务中享有同等重要的地位，或近似于平等”〔5〕。所以，哈耶克认为这种阐明的法律是为正义作约定，约束正义的走向，而不能使正义通过法律手段来实现〔6〕。

现代正义理论一部分否认将自身的理论建立在“事实”的基础之上，另一部分则把事实作为出发点限制正义的方向，但他们的理论指向无一不在为维护实质正义做辩护〔7〕。持有实质正义观的理论都未能将人本身的客观属性进行详尽考察，因此，不仅没有完全实现其正义的追求，更使人类在理性下不能找到正义的真正价值。哈耶克的正义观对以上两种正义路径做了全面的修正，而引出了第三条正义路径，他的正义观也被称为否定性正义观，也就是以行为规则的合法性界定正义的可靠性，以此衡量行为是否是正义的。有人说它的理论是程序性的。

事实上，正义理论本身始终困于“实然”与“应然”之间关系的平衡，究其根本原因是对于正义的执着追求和对不正义的排斥。事实上的“法律实证主义”的机制产生的结果有可能造成个人所得与他的努力和品行不相符合，因此需要一种不只是合法而是更合理的外力进行再分配的调节，而这种调节往往诉诸政府的分配。然而，在哈耶克看来，自由市场秩序与强制分配存在着不可调和的矛盾，只要扩大分配的权力就会对自由造成破坏，市场秩序就会受到影响而使社会正义无法实现。所以，在市场中并不需要一个被人格化的分配机构对资源进行配置，而所谓市场的“分配作用”是对分配概念和市场概念的误用。市场中对于资源的配置仅仅通过“竞争”方式进行。因此，对于正义行为与不正义行为的判断，只能针对竞争的方式而非由竞争产生的结果〔8〕。

当然，政府为每个人提供最低收入保障的行为也是具有正当性的，因为市场中具有差别的人有着不同的初始机遇，处于不利地位的人对机会的均等和起始条件平等的诉求应当被给予理解。否定性正义所反对的是为了追求机会平等而放任政府权力无限制增长，这种无限制的政府权力最终将导致对平等机会的破坏。“要实现真正的机会平等，政府就不得不对所有的人置身于其间的整个自然环境和人文环境进行控制，而且不得不努力为每个人提供至少相等的机遇；因此，政府在这一方面的努力越是成功，人们也就越是有正当理由要求政府必须根据相同的原则去消除种种任何存在的障碍——或者通过使那些仍处于较为有利地位的人去承担额外的负担以对环境不利的人进行补偿。”〔9〕为了实现政府对机会的平等控制和分配，这种行为将持续进行，直到政府可以获得足以影响个人生活的信息。政府的行为可能会对机会的分配产生积极的影响，但是无法保证其不将这种能力运用至其他可能给予自身便利的方面。如果这是可能的，正如哈耶克所说，“机会平等的主张就会变成一种完全虚幻的理想，而且任何一种力图切实实现它的努力，都极易酿成一场噩梦”〔10〕。

二、自由市场秩序显现的否定性正义的结构

自由市场秩序体现的是行动的正义性，那么，什么样的规则可以限定市场中人的行动？这是否定性正义在批判其他正义理论的基础上需要做出的回答。正当行为规则应该是在社会长期的文化进化的过程中自发形成的规则，在哈耶克的理论体系里又被称为“内部规则”和“私法”，也就是严格意义上的法律。但它并不是以实在法的形式体现行为的正当，而是规定了人不能做什么的取向。“在它们所描述的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正当行为规则，而无论个人在一定的特定情形中遵循此一规则所会导致的后果。这些规则经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求他们的目的时可以动用什么手段进而能够防止不同的人的行动发生冲突而界分出获保障的个人领域。这些规则一般都被认为是‘抽象的’和独立于个人的目的。他们导致了一系列平等抽象和目标独立的自生自发秩序的构型。”〔11〕

这种行为规则可以用三种属性做出描述。一是行为规则的目的应当具有独立性。社会秩序的发展应当是人类社会进行自我进化的过程，而正当行为规则所保护的是社会中个体的私人目的，换句话说，就是确保每个个人能够不受到个体之外的外在的影响和干涉的条件下，自由地运用个人所获得的分散性的知识完成或者实现其自身的目的或计划。在正当行为规则的规范下，每个个体能够在最大的范围内——私人领域，追求相对独立的个人目的。二是行为规则的形式具有抽象性。作为一种能够在任何特定情势下对每个个人的行为起到规范性作用的原则体系，正当行为规则必须具有抽象性而非具体的规则体系。由于正当行为规则适用于复杂的社会秩序和较为广泛的人们的行动范围，因此具体命令不足以对所有的行为进行协调和调整。可以这样理解，越具体的规范体系，对于复杂的社会秩序和人们的行动范围越缺乏有效的协调和调整能力。因此，正当行为规则必须具有抽象性的特征。三是行为规则的价值是否定性的。正当行为规则只是对不正当行为进行禁止的否定性规范体系，而不是对个人行为赋予某种肯定性的义务。基于哈耶克的有限理性论和知识论，他认为大多正当行为规则均为否定性的，“正当行为规则之所以必须成为否定性的规则，实是因规则不断扩展其适用范围并超出了那种能够共享甚至是能够意识到共同目的的生活共同体而造成的一个必然的结果。”〔12〕所以，一种行为规则能够成为抽象性规则的前提条件就是该行为规则具有否定性的价值，这种规则在否定性价值的引导下才能清晰界分并且保护每个个人按照自己的选择进行个人活动的私人领域。

正当性行为规则是由一定的主体所承载的，它主要包括两个方面。第一，以个人与个人之间关系为承载主体。自由并不是在个体当中以形式化样式出现的，而是在人与人的限制与反限制中体现的，所以首先要做的就是在规则面前人人平等。但这并不代表人与人之间在事实上具有平等的关系，也不是因为渴望寻求人与人之间在结果和实质上的平等，而是要承认人与人之间差异的不可避免。人与人之间存在的差异性是人们实现平等的基础。同时，承认这种差异性，也能保证具有差异性的人在规则面前具有同等的地位。若在少数民族或种族要求平等待遇时，用他们和其他人没有什么不同这个断言作为理由，那么这无异于含蓄地承认以事实上的不平等证明不平等的待遇是公正的。诸多正义理论都基于人们在事实上都是平等的假设，追求一种范围更广的物质平等，这恰恰就把人与人之间的自由关系抛弃了。事实上，只有规则面前人与人无差别的平等才能导向自由；我们通过保证规则面前的平等，才能最大限度地保护人的自由。第二，承载主体是在个人与国家关系中体现的。“只有当普遍和抽象的正当行为规则对所有公民、国家和国家机构同等对待，只有遵循这些公正的规则，才允许实行相应的强制”〔13〕。通过这种“强制”的约束，保证法治国家对个人自由进行维护和保证，由此将国家行为看作是个人行为具有平等地位的行为，并以正当行为规则相约束，限制国家行为对个人自由的侵犯。民主权力没有受到法治限制的情况下，实质的法治国家就会蜕变为形式的法治国家。在这种情况下，国家的任何行为的合法性仅仅取决于是否得到了法律的授权，而不再考量这些行为是否违反了正当行为规则，国家的权力就会失去应有的限制，个人的平等和自由就会受到来自于国家行为的侵犯。这也标志着实质的法治国家被形式的法治国家所取代。在实质的法治国家中，符合正当行为规则的法律对国家具有与规范个人行为同样有效的作用。首先，符合正当行为规则的法律能够对来自于国家对个人的强制进行有针对性的限制。由于国家与个人在规则面前得到平等的对待，因此，国家在行使权力的时候，正当行为规则也会对国家的行为产生约束效果，以保证个人能够在规则所划定的领域内按照自己的目的进行自由行动。其次，符合正当行为规则的法律不包含任何形式的由国家规定的特权或歧视。国家与个人在规则面前的平等不允许被国家权力所破坏，作为符合正当性行为规则的法律，应当为国家和个人提供同样的规范作用。

正当的行为规则就是哈耶克所称的法律，以此建立的国家是法治国家。“法治”事实上是一种政治理想。“人们时常把政府的一切行动只需具有形式合法性的要求误作为法治”〔14〕。法治的意义并不仅仅局限于传统观念中的法律的适用，即法律依据其自身的合法性发挥作用。如果将法治局限于此，任何一种由基于合法性前提的政府行为也有可能成为政府实现特定目的的独裁工具，这显然与否定性正义所倡导的法治的本质相去甚远。真正的法治，“意味着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制，所以它构成了对政府机构的一切权力的限制，这当然也包括对立法机构的权力的限制”〔15〕。法治的目的是为个人通过限制国家的强制权力来实现个人自由。同时，法治是划分私人领域的工具，为个人的私人空间提供制度保证。在法治所划定界限内，个人可以运用自己的知识，自由地追求自己的目标，从而实现个人计划和行动。

将法治作为否定性正义的核心，就在于它是杜绝任何形式的歧视所造成的法律面前的不平等，这里不但包括个人对个人的强制，同时也包含着国家对个人的强制。法治应当具有以下属性：第一，用以规范社会的制度应当来源于人们的行为传统而不是人为的后天设计，任何为了追求一个具有完美制度的设计都将对这个社会造成严重的损害；第二，在一个可以被认为是自由社会的制度中，法律往往是被“发现的”而不是人为设计出来的。任何被创制出来的法律都是在维护特定群体的利益，这样的法律不但不能保护自由，反而会侵犯自由。所以，可以这样说，法律通常都是统治者意志的体现，不论这个统治者是代表少数利益的君王还是多数利益的民主政体下的多数人；第三，法治的目的是要平等对待所有人，但法治不采用人为的方式强迫人们实现平等，事实上，任何人为的强制都会对法治本身造成破坏。

三、自由市场秩序下否定性正义的困境

否定性正义的结构是以规则为限制性条件，由此产生组织体系可以为主体提供自由所必需的否定性环境，只要不在此环境中的行为都是自由市场中的正当性行为，维护的也是正当性的秩序。在这种结构中也存在着些许的问题。否定性的规则照顾的是人的差异性，那么否定性规则本身是否显现的是共同性？它对于理性以及知识领域的划界和运用是不是也产生了一定影响而使否定性正义受到了一定的困扰？

否定性正义是以人的行为为基础对正义做出的价值判断。什么是正当的行为，什么不是正当的行为，都要以规则作为标准。它把人不应该做什么作为唯一正当性的行为准则，其目的就是面对差异性的人时，不把差异性作为不平等的根源加以修正，而是给不同的人以完全的自由。但是，差异性带来的后果虽然可以使能力强的人得到更多的东西，或者可以使自己的能力得到更大的提高。使不平等不但没有得到控制，而且还会使人与人之间以更加不平等的关系而存在。如果照顾了差异性而忽视了人作为共同性存在的事实，那么它所维护的就只是可以获得更多利益的人的自由。尽管我们在形式上维护了自由的尊严，但这并没有把人与人关系中体现的自由真正地显现出来。如邓正来指出的，哈耶克理论的困境是他力图使康德和休谟在认识论上的冲突统合起来，但这项工作的努力可能无法成功〔16〕。自由在康德那里是以心理学方式被构造的，人必须以理性的行为使自由具有普遍性和客观性，这种普遍性是以人的共同性为基础的，它不把个人作为评价自由的标准。所以，首先否定性正义在形式上继承了康德的某些观点。但它却实质地以差异性的人拥有不同的自由而违反了自由的普遍性的属性。休谟对利益的处理更接近于最大化取向。只要有利于自由的行为就是正当的行为。它对自由的放纵使否定性正义具有了功利主义的色彩。这也就预示着被人们抛弃的功利主义本质，有可能会降临到否定性正义的头上。

否定性正义对两种理论的结合的目的，是为了纠正分配正义或实在法正义中的缺陷。它们都将导致人类不平等的原因归咎于后天境遇、制度或机会的不尽相同。哈耶克认为基于“人人生而平等”的理论忽视了人类生而具有的客观差异性，为了适应这种“生而平等”的假设，其他正义理论都将人类陷于“强制”，即强制个人消除与生俱来的差异性，使人人“变得”一致。哈耶克认为，这恰恰将平等引入了歧途，不但造成了更大的不平等，也损害了个人本应有的自由。实际上，他的批判并没有想象的那样有力量，相反，由重视平等转向重视自由的结果，几乎是放弃了对平等的考查，也可能使平等再也无法实现。

对于理性论证中存在的困境，哈耶克的理论是在建构自己的自由市场秩序的理性主义中完成的。一是人并非只是具有高度理性的动物，个人的理性不是完善的而是相对有限的。因此，人类历史中的成就并非完全得益于人之理性，或者说只能部分归功于人的理性的引导作用。哈耶克也承认理性的作用，只是他不承认人的行为要完全依靠理性而没有非理性的参与。然而，他对自由市场秩序却抱有相反的观点，认为它是自然而然的人与人的关系，非有限理性使然。哈耶克虽然在有限理性和理性不及之间做了某些妥协，但功利理论的外形使他把重点压在一边。二是自由市场秩序没有理性的参与是无法完成的。为了化解理性之中的有限理性和不及之间二维对立矛盾，而在它们之间安排了顺序。否定性正义认为，人类的社会秩序是通过历史中所有相对独立的个人的随机行为共同作用产生，而不能是人类运用理性进行设计产生。人类文明的发展历史过程乃是人类不断通过试错而积累发展的过程，在这一烦琐复杂的过程中，试错与经验积累所获得成就远远大于人类理性对社会发展的作用。虽然人类发展进程不是经过理性设计的，但这并不能为自由市场秩序找到可以依靠的基础。秩序的维护是规则限制的结果，即使是否定性规则是否也是理性的呢？当然，由理性可以生长出理性之外的东西，把否定性规则与理性不及等同起来势必是造成概念的混淆。

理性划界带来的是如何运用界限两端于现实中的困境，必然使理性或理性不及所指向的知识领域发生伴随效应，也就是知识的有限性和无限性问题。哈耶克在古典经济学劳动分工理论的基础上，深化了奥地利学派的主观价值理论，进而提出了“知识分工”理论。所谓社会知识并不是将个人知识的总和进行系统的整合，进而“作为一个整合过的整体知识而存在的”，“但却是以分散的、不完全的、有时甚至彼此冲突的信念的形式散存于个人之间的”〔17〕。个人知识是分散性的，并不存在一种整合过的社会知识，也不存在将所有知识都通过逻辑和科学方式进行规范化的“科学知识”。既然知识是以个体的分散性存在的，那么它必然是一种有限的知识，任何人都不可能超越于知识之外了解得更多。如果存在“社会知识”，那么就可以使有限知识大大改观，在无限性中找到一个“未知”的领域。这也是否定性正义还没有真正解决的困境。在设定未知领域的前提下，在个体的分散性知识中又无法接触到未知的领域，整合的社会知识又被彻底否定了，我们是怎么知道它是未知的，这又是一个无法解释的难题。

在否定性正义看来，不管是自然主义的正义，还是契约论的平等，抑或是现代政治理论趋于多元化的正义理论，不但没能实现平等，更将人类所始终追求的自由忽略掉了。究其首要原因，是因为他们都将人的自然属性、理性能力或是实质的经济平等作为其理论基础，并没有详尽地分析人本身的特性和人的能力范围。由此，发展一种否定性的正义，对于维护个人自由以及自由市场秩序是必需的，因为这是自由主义本身的要求，但其中遇到的困境也是显见的。所以，在多种正义理论都可能存在缺陷的时候，有必要在现实中避开理论的不足，展示理性在面对无知领域时所表现的非理性方式，使社会秩序显现出更大的正当性。

〔1〕〔2〕〔6〕〔16〕邓正来．哈耶克社会理论〔M〕．上海：复旦大学出版社，2009，165、167、167、61.

〔3〕〔美〕罗尔斯.正义论〔M〕.何怀宏，等，译.北京：中国社会科学出版社,2009.61.

〔4〕〔5〕〔美〕德沃金.至上的美德〔M〕.冯克利，译.南京：江苏人民出版社,2003.141、7.

〔7〕〔17〕〔英〕哈耶克.自由秩序原理〔M〕．邓正来，译.北京：三联书店,1997.86、22.

〔8〕〔9〕〔10〕〔11〕〔12〕〔13〕〔14〕〔15〕〔英〕哈耶克．法律、立法和自由〔M〕．邓正来，张守东，李静冰，译．北京：中国大百科全书出版社，2000，132、147、146、361、126、124、217、218.

The Path of the Formation of Negative Justice and Structural Dilemma

SHAO Xiaoguang1LIU Yan2
（1.School of Philosophy and Public Management,Liaoning University,Shenyang 110036,China；2.Agricultural Commission,Jinzhou Municipal Government,Jinzhou 121000,China）

Negative justice is to provide a rule for free market order.Rationalism and empiricism provide positive rules for proper social order.As long as these rules are followed,the order of legitimacy is constructed.Contrary to positive rules,negative rules do not specify the field of human behavior.Rather,they provide a boundary for freedom of action by restricting illegitimate behavior.In essence,negative rules are the basis of the search for justice of non-restrictiveness.However,due to the emphasis on the uniqueness of the freedom and the neglect of the meaning of equality,the accusations of utilitarian cannot be removed.The plight of the theoretical structure is constantly being presented in reality,and needs us to find and correct in the research.

negativity;justice;formation;dilemma

D09

A

1002-3291（2017）01-0013-06

【责任编辑 潘照新】

2016-10-30 修改日期：2016-12-10

邵晓光，男，辽宁丹东人，辽宁大学哲学与公共管理学院教授。研究方向：政治哲学。

刘 岩，男，辽宁锦州人，哲学博士，辽宁省锦州市政府农村经济委员会高级政工师。研究方向：政治哲学。