论诉讼保险下当事人诉讼行为的选择

□文华良

（四川外国语大学社会科学部，重庆 400031）

论诉讼保险下当事人诉讼行为的选择

□文华良

（四川外国语大学社会科学部，重庆 400031）

民事诉讼中成本与效益的考虑，制约着当事人实施或放弃诉讼手段，也制约其具体诉讼行为的选择。诉讼保险分担了当事人的诉讼费用和律师费用等风险，必然会影响当事人作出案件起诉或撤诉的决定，也会不同程度地影响何时与何种情况起诉或撤诉，以及当事人和保险人控制费用成本的动机和行为。了解诉讼保险对当事人诉讼行为的影响，才能更好地发挥诉讼保险的积极作用，促进诉讼程序的有序运行，充分保护当事人的合法权益。

诉讼保险；诉讼行为；诉讼费用

诉讼保险是一种合同，在这个合同中，投保人通过购买确定的险种即缴纳保险费后，在自己与他人发生民事诉讼时，商业保险公司同意通过理赔方式为投保人支付诉讼费用、法律服务费用等。诉讼保险最初产生于19世纪的法国，随后德国也设立这种保险。20世纪70年代，英国推出了这种诉讼保险。现在，德国的诉讼保险最为普遍，规模也最大。在我国，当前还没有设立像德国、法国等一样的诉讼保险，但有一种与诉讼保险相似的保险形式，即诉讼财产保全责任保险。它是指投保人与保险公司签订保险产品合约，保险公司以保险产品作为担保物，对诉讼当事人（被保险人）的财产保全行为进行担保，当被保险人申请错误依法应承担经济赔偿责任时，由保险人根据约定的赔偿限额负责赔偿或者先行垫付，继而实现诉讼保全担保的目的。自2012年起首先在诉讼财产保全中提供责任保险后，到2016年1月31日，已有湖南、黑龙江、辽宁、天津、山西、浙江、江苏、贵州、广东、广西、海南等省市高院发文表示接受保险作为财产保全担保的形式［1］。这种保险经营的经验和能力逐渐积累和成熟以后，保险的业务范围自然会向整个诉讼领域发展和推广，未来可能发展到为诉讼费、律师费、鉴定费和专家费用等提供保险保护。

诉讼保险必然带来一定诉讼费用的再分配：诉讼费用等可以由诉讼保险商为当事人提供保障。有诉讼保险的当事人案件的胜诉和败诉，必然关涉到保险公司的切身利益。保险公司当然要尽量参与或影响当事人的诉讼行为，以使自己的效益最大化。同时，当事人不需要考虑诉讼费用等的负担，当事人对诉讼行为也会作出不同的选择。因此，诉讼保险会给诉讼程序的运行带来不同程度的影响。那么，诉讼保险是否会导致法院诉讼案件的大量增加，即是否会导致当事人滥诉？诉讼过程中，诉讼保险是否会促进更多的案件被撤诉或者更少的案件被和解？保险公司在案件被撤诉或和解中是否会对当事人起到影响作用？诉讼保险是否会减弱当事人和律师节约诉讼成本的动机？保险公司如何有效地约束当事人和律师的诉讼行为，以减少诉讼成本的支出？本文拟对上述问题进行简要探讨，以期了解诉讼保险对当事人诉讼行为的影响，希望未来我国诉讼保险在整个诉讼领域得到发展时（当前仅限诉讼财产保全的责任保险），能够有效利用诉讼保险的优势，更好地发挥诉讼保险的积极作用，促进诉讼程序的有序运行，充分保护当事人的合法权益。

1 当事人起诉的选择

1.1 诉讼保险对当事人起诉的积极影响

当事人起诉一般（获得司法救助的除外）需要交纳诉讼费用。最高人民法院在1994年曾作出规定：“原告起诉或当事人提起上诉后，按照规定交纳案件受理费，是人民法院受理案件的一个前提条件。如果当事人没有交纳案件受理费或上诉费，或者没有足额缴纳案件受理费或上诉费，申请缓交、减交或免交又未获批准而仍不预交或不足额预交的，人民法院则不应立案受理，案件不进入诉讼程序”［2］，也就是说在司法实践中，事实上将预交案件受理费作为诉讼的成立要件之一，如果当事人不交纳费用或在当事人申请缓交、减交、免交诉讼费用而未获得法院准许，诉讼程序是不可能启动的［3］。当事人经济困难或者对案件的胜诉与否没有把握的情况下，当事人可能不会就该民事案件提起诉讼。

诉讼保险对民事纠纷是否被提起诉讼有积极影响。如果原告有诉讼保险，他将不需要承担任何诉讼费用。当他在估计案件的预期价值时，就不会考虑这些费用成本。因此，诉讼保险提高了案件的预期价值的同时也增加了诉讼的可能性［4］。风险代理也有类似的效果，由于原告事先无须为其所接受的律师法律服务支付费用，再加上诉讼相对其它解决争议的方式而言更具有强制性、权威性及终局性的特点，因此，在某种程度上风险代理将促使当事人将一些本可以通过其它途径解决的争议提交到法庭，这将大大地增加诉讼的数量［5］。因此，风险中立的人购买诉讼保险是非常合理的，因为诉讼保险增强了他涉及的纠纷将被提交法院审判的威慑确定性。另外，与风险代理相似，拥有诉讼保险的原告不需要承担任何诉讼费用风险。因为有这种优势，诉讼保险促使很多不愿承担风险的原告去提起诉讼。同时，诉讼保险允许那些流动资产受限制的原告进行诉讼。没有诉讼保险的情况下，他们没有办法和能力预交诉讼费用，他们将不能提起诉讼。应该指出的是，因购买诉讼保险付出了保险费就应该提起诉讼，实际上，这并不是决定起诉的合理理由。因为诉讼保险支付的保险费构成了一个已支付的成本，也就是说，已经被支付的这样一个成本，无论在何种意义上它都不能重新被恢复了。

1.2 诉讼保险对当事人无价值案件的排除

根据上述诉讼保险对提起诉讼的积极影响，共同的观点就是诉讼保险导致了一系列无价值的诉讼。诉讼保险制度在很大程度上降低了当事人进行诉讼的经济成本，也可能因此为某些不良当事人滥诉打开“缺口”，甚至会导致“反正打官司的钱由保险公司出，不打白不打”之类的社会不良心理的形成［6］。人们可能怀疑诉讼保险促进了小价值的诉讼。大体上，对这个观点被采纳和认同的理由是与我们已经发展起来的风险代理制关于诉讼选择的理由是相同的。英格兰、加拿大部分地区的法院曾认为收取律师风险代理费也是一种帮诉行为，会激发不必要的诉讼，会使律师成为道德败坏的诉讼掮客［7］。从拥有诉讼保险的原告的观点来看，获得一个较小利益的最小机会都是提起诉讼的充足理由。但是另一方面，一个商业保险公司为任何这样的案件提供保险保护也是不太可能的。

应该指出的是，我们已经知道大多数诉讼保险包括一个免赔额。它作为一个筛选机制，即使预期的判决金额超过了免赔额的数量，客户还是会理性地考虑是否求助他的诉讼保险来进行诉讼。然而，这并不能完全排除促进无价值诉讼提起的可能，这种情况只是提供一个相当模糊的解释。

另一个更关键的问题是某类风险是否适合提供保险，这是一个保险能够运作的本质条件之一，即保险公司必须有足够的保险业务量。在保险术语里，这意味着保险公司必须能够在一个保险分摊群体里组织足够多数量的投保人。这样才能将风险多样化，成为一个更有效率的风险承担者。这对保险的切实可行是必不可少的条件。乍看之下，为诉讼费用提供保险而不必考虑一个诉讼的潜在赔偿金额和价值，这似乎是一个创造相当大的风险分摊群体的非常有效的策略。然而，正如上文提到的，这种放纵的策略将会导致每个投保人全力以赴地抓住每个最小的机会，提出诉讼而不管成功的可能和潜在的赔偿金额。另一方面，如果保险公司提高保险费来减少大量的保险索赔，保险公司将会受到另一个风险即可保险性的限制：仅仅当保险费低于潜在的顾客风险的补偿，顾客才会愿意购买保险。因此，在这种情况下在保险费被调高到风险分摊群体遭受的损失程度相当时，尽管对保险公司来说，保障了可保险范围，但是，大多数人不愿意为购买诉讼保险支出更多费用。因此，只要还有一些人仍然愿意购买保险，但购买保险者数量有限，这样保险中风险分摊群体将会很小。这个风险分摊群体虽然没有坍塌，但对保险公司来说，已经非常没有吸引力了，即营利的数额将会很小。

由此说明，构建一个相当大的风险分摊群体的内在本质是一个平衡：即保持保险费在一个合理的水平，以便提供一个合适价格的产品吸引大众，又确保保险收入足够支付保险公司的各项费用。由此得出结论，一般来说，这种平衡可以通过减少保险范围以避免过多的索赔而能较理性地解决，这样做不会从根本上影响这个保险的吸引力。也就是说，从保险中排除那些愿意支付最低费用的案件。因为他们低的潜在赔偿金额和低的赔偿机会，这种案件也只有低的预期价值。

从保险中排除投保人愿支付最低费用的案件。这种方法是可行的，在实践中也存在。另外，除了保险中的免赔额外，标准的诉讼保险单也包含用来对抗无价值诉讼的其他保护措施，比如说案件的事实审查和保险合同中隐性的诚信义务，准许保险公司拒绝无根据的或者不合理索赔，以及拒绝为无意义的或缺乏证据的案件提供保险保护。

诉讼保险可以获得的经验证据表明，自己投资提起的诉讼和被保险的原告提起的诉讼，后者更倾向于提起小额诉讼的案件。但是，总的来说，差异很小。有诉讼保险的诉讼当事人比无诉讼保险的当事人多3%的人能赢得他们的诉讼。一方面，这可以解释为对律师的机会主义，保险公司可能有更好的约束［8］。即保险公司促使或监管律师尽职尽责。另一方面，就原告是那些更成功的诉讼当事人来说，这可能反映了在整个争议解决程序中基于“客观”的案件事实和相关法律问题，保险公司更仔细地进行了案件的审查。

相较于按时计费的律师，诉讼保险公司在他们表示提供保险保护前确实有一个更强的动机更仔细地审查案件。像一个风险代理律师一样，在案件中一个保险公司的动机是被案件的直接经济利益驱使的，但针对的是诉讼费用而不是它的结果。这是市场驱使的动机。在这个意义上，保险公司不能过多限制保险范围，因为这将会使他的保险产品相对于市场竞争中的其他保险产品来说具有更小的吸引力，也会缩小它的风险分担群体；另一方面，如果一个保险公司想将保险费保持在一个有竞争力的水平并且至少收支平衡，正如以上论证的，保险范围在某种程度不得不被限制并且案件需要相应的审查。因此诉讼保险公司雇用经过法律培训的员工来审查、处理和监督被保险人涉及的法律纠纷。保险公司需要有必要的技能和知识的员工来有效审查案件，以排除那些无价值的诉讼案件。

诉讼保险通过适当限制保险范围、免赔额、案件的事实审查和保险合同的诚信义务等方式，减少或拒绝无根据的或者不合理的、无意义或者缺乏证据的案件，以达到淘汰部分诉讼案件，将这些案件排除在保险保护之外。

2 当事人撤诉与和解的选择

2.1 当事人撤诉

人们可能预期被保险的原告希望继续一个被提起的诉讼的强烈程度要大于自己投资诉讼的原告。然而，在一个案件被提起诉讼，并且保险公司同意为这个案件提供保险保护之后，可能会发生这种情况：保险公司了解了一个案件缺乏相应的价值和质量，某种程度它已不再处于诉讼保险为其提供保护的范围，保险公司可能会决定撤销被保险保护的诉讼。因为原则上在一个案件被提交给法庭之前，一个保险公司不需要外部律师的干预。保险公司可以利用它的内部机构来处置这个案件。这样做，让保险公司更了解这个案件每一步的发展，这个发展可能与保险公司决定是否撤回保险保护的决定有关。保险公司的这种撤诉，其目的是保险公司（原告）无意继续投入资源于诉讼之中，要求在诉讼尚未深入展开之时及时终结诉讼，以避免诉讼继续进行对当事人（或保险公司）及法院造成的人力、物力、时间资源的扩张性消耗［9］。相较于没有诉讼保险的原告，如果他的案件是由计时收费的律师代理，此时这些律师不太可能在提交诉讼和撤诉的阶段，给他们关于案件质量无偏见的建议，否则律师们将无法或者更少获得律师费的报酬。因此，这两个相对应因素决定了诉讼保险对案件被撤诉的影响。当然，在案件的不同阶段，这两种因素可能产生的影响也会不同。

一种情况，在提起诉讼之后，如果诉讼保险公司为了查明案件的真实质量有更强的动机审查案件，与按时间计费的律师建议他的未保险的客户不再进行诉讼的案件数量相比，保险公司可能会发现更多不再符合提供保险保护的案件。这种情况，有诉讼保险的案件被撤诉的数量更多。

另一种情况，在提起诉讼之前，按时间计费的律师不会像诉讼保险公司那样仔细地履行他们的审查职责，到达撤诉阶段由原告自己投资的诉讼案件将低于整体案件的平均质量。因此，很可能是在自己投资诉讼的原告已经发现他们案件的真正质量之后，与被诉讼保险保护的原告主动撤销诉讼相比，自己投资诉讼的原告有更多的诉讼案件被主动撤销。因此，自己投资的案件被撤诉的数量更多。这两个影响因素哪一个可能占主导地位，只能有待实证的数据来说明。

2.2 当事人和解

当事人和解的动机本质上是源于审理费用，双方当事人可以通过和解的方式解决他们的争议而避免支付这个费用。这个反映在和解盈余中，当预期的诉讼费用升高时，和解盈余也增加了［10］。但是当诉讼保险补偿被保险当事人的诉讼费用，它产生了减少和解盈余及和解可能性的明显效果［11］。所以很明显这会减少结算中的盈余。此外，通过消除诉讼费用的风险，诉讼保险减弱了和解能使被保险当事人规避风险的作用。如果纠纷当事人都持有诉讼保险，大多数和解将会被阻止，因为他们能接受的最小和解数量将是减除审理费用后的数额。

然而，这些结论从整体上来看是不完全的，因为诉讼保险公司在和解协商中起的积极作用没有考虑。在某些法域，例如比利时，律师对法律服务没有垄断权。这种情况下，保险公司可以保留自己采取必要的措施来解决案件的权利。因为如果案件不走向法庭，保险公司可以节省很多费用，因此保险公司很可能会尽量促进双方对案件的和解。为了达到这个目的，保险公司就案件的解决可能会更宽容地对待对方当事人，以便增加和解的可能性。另一方面，在某种程度上，这种做法可能被另一种情况所阻止，即这样的一个宽容可能消极地影响了该保险公司此种保险的吸引力，保险公司的声誉以及相应的利润也将受到影响［12］。在另外的法域，例如德国，律师的垄断权限制了涉及案件的保险公司对是否提供保险保护以及赔偿诉讼费用数量的决定权利。一般情况下，德国的律师才具有决定性的权利。在德国，诉讼保险公司在和解协商中起的积极作用就非常小。假设被保险的当事人对法律知识相对无知，同时也不让保险公司在和解中发挥积极的作用，结果是被保险的案件当事人和解他们案件的可能性较小。实证数据证实了诉讼保险阻碍了和解。在德国，被保险的诉讼当事人比未被保险的多5—8%的人进行诉讼，即在德国，诉讼保险使诉讼案件略有增加，自行和解的案件相对较少一些。相反，在比利时，所有被诉讼保险保护的案件80%被和解解决了。这个数据向我们清楚地显示，在比利时诉讼保险公司有助于当事人争议的私下和解［13］。

依据上述分析，只要保险公司被允许自己处理案件（律师无执业垄断权）并且在和解的过程起着积极的作用，很可能让更多的案件远离法院而私下和解解决。相反，律师有执业垄断权的国家，如德国，诉讼保险公司不能参与案件的处理，在和解案件中不能发挥积极的作用，诉讼保险可能会阻碍案件的和解。

3 当事人撤诉与和解时间的选择

3.1 当事人撤诉时间

诉讼保险影响撤诉的决定性方面是保险公司有很强的了解案件质量的动机。相反，按时间计费律师在这方面可能没有太强的动力。因此，当一个自己投资诉讼费用的原告更可能由他自己决定是否撤销诉讼，而拥有诉讼保险的原告对是否撤诉的问题，与他自己的决定相比，实际上可能更起作用的是他保险公司的决定。这个重要的差别很可能被反映在撤诉的案件上，与保险提供保护的案件相比，私人自己投资的案件要花更长的时间才能被撤诉。因为保险公司比自己承担费用的原告更有能力收集、处理和评估案件的相关信息，并依据这些信息能更快地作出撤诉的决定。

3.2 当事人和解时间

因为诉讼保险公司一般保留他们自己促进和解的权利，如果案件确实变得可以和解，与私人投资的并且由按时间计费的律师决定的案件相比，保险公司通常花费更短的时间就能够和解。这个理由是，保险公司内化了他时间的全部机会成本，与之相对的按时间计费的律师，他实际上获得的报酬是依据他在案件上花费了多少时间，并且他的工作很可能仅仅只有部分能被他的客户核实。因此律师在工作的过程中有偷懒的可能，即增加了他可能不必要的工作时间。一个保险公司的雇员也有可能偷懒，但是毫无疑问，与律师和他的客户的关系相比，保险公司雇员受到公司更多的约束和监管，如惩罚和奖励等。

然而，在某些法域，律师对法律服务具有垄断权，如德国，保险公司雇员不能参与案件的处理。但是，从诉讼保险公司和律师的关系来说也适合控制律师的机会主义。因为，保险公司的专业雇员在事后会对律师的工作进行评估，这种评估会影响律师未来从保险公司获得的业务量。因此，这种情况下，律师将更少偷懒并且让案件在更短的时间内得到解决。通过以上两种情况的分析，相比于个人投资的诉讼，有诉讼保险的案件和解耗费的时间将会更短。

3.3 案件被推进到法院判决的效率

如果案件将通过法院判决被处理，有诉讼保险的案件将比私人个人投资的案件更快地被法院判决。当然，保险公司对诉讼时间的控制也会受到一些限制。这是因为一个案子从到了法庭上的那一刻起，一般情况下，保险公司将不得不确保它的客户自由选择律师的权利。如果相对于保险公司建议客户选择他们安排的律师，客户更喜欢他自己选择律师时，客户将不得不主要依赖直接控制律师的方式，防止律师空耗时间，避免他们花太多的时间在审前和审理程序中。然而，相对于自己投资诉讼的原告，保险公司经过法律培训的雇员可能更有能力和效率监督律师的工作。另外，即使现在法律服务供应过剩，保险公司的努力目标也不是为了给予客户过多的法律服务，而是为他们控制成本，控制律师空耗时间。保险公司对未来法律服务需求的可能性也使律师的机会主义有所收敛。

因此，在有诉讼保险的案件中，不管是客户自己选择的律师，还是保险公司为他们推荐的律师，在保险公司的专业监督和事后专业评估压力下，律师能够更积极有效地开展工作，使案件在法庭上能够更快地被判决。

4 当事人对诉讼成本的控制

诉讼中投入成本与产出效益的权衡，不仅制约着冲突主体实施或放弃诉讼手段，还制约着主体在诉讼中的具体行为［14］。诉讼保险公司为诉讼当事人一方或双方承担诉讼费用，必然会影响诉讼当事人的具体诉讼行为，进而影响诉讼成本的支出。

按时间计费制度中律师的机会主义对律师费用会产生影响。这个道德风险问题的源头就是当事人和律师在案件中的经济利益之间的冲突：当按时间计费的律师从可计费的时间中获益时，他的当事人只对案件的最大净回报感兴趣，因此他只想让他的律师在案件上只花费最佳数量的时间。然而，在当事人拥有诉讼保险时，分离当事人和他的律师利益的因素被消除了。他们的利益不是冲突，往往是趋向一致，因为被保险的当事人不需要承担任何法律服务费用并且这样只会从案件的额外投资中获利。因此，如果诉讼保险覆盖了所有诉讼费用，当事人将有充分的动机鼓励他的律师在案件上进一步投入更多，后者也会感觉进行机会主义行为时更少受约束，并且如果这个保险公司资金实力雄厚，将更少顾忌。因此，在被保险人和他的律师之间的关系上，律师面临着一个道德风险的问题。

在保险公司与当事人的关系中，共同保险是一种最恰当地能避免道德风险的方法。在大多数诉讼保险里，通过免赔额已经将两者并入了共同保险当中，并经常和保险最高限额结合在一起。但是，在双方各自保险的上下限额中，这并没有为被保险人提供适当的动机以控制费用。因此，共付额是最有效的消除这种道德风险的方法，即要被保险人支付整个费用中的一部分［15］。然而，这个解决方法也存在着某些限制。首先，共同保险可以控制保险的成本，但是不利的方面是，它也限制了保险的范围，从而限制了保险的吸引力，特别是当免赔额和共付额结合时。其次，即使当诉讼由个人投资，相对无知和有限监管可能的当事人，一般会阻碍当事人全面地控制律师的机会主义；如果当事人仅仅只承担一部分诉讼费用，无疑他们也不会做得更好。

当然，保险公司将不得不依靠直接控制和自我执行机制来监管律师。为了达到这个目的，保险公司会将更愿意付出努力与挑选出来的一些律师和律师事务所建立一种开放式的关系，这些律师和律师事务所基于惯常的程序并考虑到将来业务的前景来处理诉讼保险的案件。一方面，保险公司通过直接（时间记录和工作纪要等）和间接（信息交换和共同磋商等）更好地控制律师的职责履行和费用问题。另一方面，在结案之后，保险公司的法律工作人员将对律师的表现进行全面评估，保险公司能够事后通过撤回将来的业务而制裁律师的机会主义。这两种情况的结合，可以让诉讼保险公司控制律师的机会主义到达一个非常合理的程度。

［1］吕丹丹，陈禹彦.诉讼财产保全责任保险中的法律问题［N］.中国保险报，2016-03-24（12）.

［2］1994年最高人民法院《关于诉讼费问题两个请示的复函》［EB/OL］.（2016-06-08）［2016-08-08］. http：//www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=10666.

［3］廖永安，刘方勇.潜在的冲突与对立：诉讼费用制度与周边制度关系考［J］.中国法学，2006（2）：142.

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责任编辑 赵继棠

10.14180/j.cnki.1004-0544.2017.08.019

D915.2

A

1004-0544（2017）08-0099-05

教育部人文社会科学研究项目（14XJA820002）；司法部国家法治与法学理论研究项目（16SFB5012）。

文华良（1970-），男，湖南株洲人，法学博士，四川外国语大学社会科学部副教授。