我国不动产善意取得的制度构建

耿 林

我国不动产善意取得的制度构建

耿 林*

动产与不动产善意取得制度在我国《物权法》中被合并做了同一性规定，适用几乎相同的构成要件，学界对此做了较为充分的研究。结合已有研究成果，作者运用比较法资料，在制定民法典物权编的时代背景下，特别针对物权法上善意取得的制度构建，在综合分析了动产与不动产善意取得的制度原理与构成要件异同之后，提出了动产与不动产善意取得制度应相互独立的观点，探讨了善意取得制度在未来物权法编的具体位置安排，并拟定了不动产善意取得的相关法律条文。

善意取得 不动产善意取得 不动产登记 公信 公示

一、善意取得制度的共同基础原理

顾名思义，同样被称作善意取得制度，动产善意取得与不动产善意取得之间必然有其共相。这些共相在多大程度上存在，是本文探讨的核心。但是，无论如何，共相背后的原理一定是动产与不动产善意取得的共同理论基础。

（一）制度目的：交易安全保护

善意取得制度要调节的社会关系是，一个与实际权利地位不符的人（无处分权人）能够将一个超出自己利益地位的利益关系成功转移给另一个人（取得人）。法律制度之所以要赋予无处分权人如此大的权利，其目的自然首先不是考虑当事人间的利益本身（小局），而是着眼于更大的利益关系——整个社会的交易安全（大局）。不考虑这个大局，就没有必要营造那个特别的小局。可以说，在人类早期社会生活中，由于社会交往的简单以及法律认识的不足，没有一般制度性的法律大局安排，也在情理之中。在现代社会里，由于人口众多、交易频繁且复杂，交易安全保护显得尤为重要。无论对动产还是不动产来说，这都是一样的，是为其共相。

（二）利益关系

善意取得制度中存在的利益关系主要是三方面：原权利人、取得人、社会公共利益。前两者之间的利益关系是前述小局的利益关系，是当事人之间的利益关系。善意取得制度牺牲的是原权利人的利益，着重保护取得人的利益。这种小局制度安排的正当性在于大局的利益保护，即社会公共利益。这个公共利益就是交易安全利益，它是一个静态的社会秩序利益，或称之为制度秩序利益。可以说，局部来看对取得人偏袒的保护，实际上是对社会秩序的保护，因为取得人的利益体现着社会的交往秩序。

可见，善意取得制度是着眼于大局的制度设计，同时仍应平衡小局之间的利益关系，对善意取得的范围（信赖标的）、信赖程度、基础关系等加以必要的限制，并通过各种原则与例外的配置，来实现利益平衡。

（三）制度切入点：公示公信制度

交易安全与社会公共利益保护的正当性只有制度化地体现出来，才具有可靠性与操作性。善意取得制度的制度化设计选取的切入点，是权利的外在表现形式。

绝对权的对世性，要求对其提供法律保护时通常须有一个让他人从外部能够识别该权利的外部权利形式。善意取得的基本客体——物权，也需要这样一个外部形式。因此，动产的占有与不动产的登记就被发现或发明出来，作为彰显物权的外部形式。这就是物权的公示方法。法律制度为突出这种公示效果，专门赋予其一定程度的公信力，以使该形式更可靠地与实际权利结合在一起。这对动产与不动产都是一样的，尽管二者的公示方法不同，公信力强弱也可能有异，但通过公示与公信设计，为交易安全与社会交往利益提供法律保障的制度切入口的方法与思想是一致的，是为共相。

有学者认为，我国《物权法》第106条使用“无处分权人”，因此我国法规范及理论是把处分权作为“善意取得制度的前提条件”，而非似德国法等将“不动产登记簿不正确”作为前提，〔1〕参见鲁春雅：《论不动产登记簿的公信力和不动产善意取得制度的区分》，载《当代法学》2012年第2期，第113页。属于两种不同的立法路径。这里的“前提条件”类似于本文所使用的“切入点”一语。显然，该学者指出了我国《物权法》第106条没能明确写入有关公示与真实权利状况不一致之类的表述，这无疑是有益的。对此不足，只能由学说予以完善。但是，无处分权与公示公信果真存在重大的制度差异吗？对此笔者不敢苟同。所谓无处分权是指处分人对处分的权利在权能上存在瑕疵，其或者根本无权，或者对权利的处分受有限制，或者权利上存在有没能反映出来的负担（主要对不动产而言）等等，因而权利人对其未能按照真实权利状况予以处分的情形。对此，从善意取得制度角度来说，法律制度对这种无处分权的处分行为如何处理，仍要回到取得人对无处分权人的“处分行为”是否信赖的评价层面上来，而所谓对“处分行为”的信赖，实质上是处分行为所指向的处分对象（权利）的公示与真实权利状况是否一致的问题。因此，我们不能说无权处分角度与公示—真实权利不一致角度是两种不同的制度，也没有理由说德国法对动产采用无处分权路径，对不动产采用登记簿不正确路径。《德国民法典》第892条所说的土地登记簿的正确性之类的用语，与第932条所使用的“（所处分的）物不属于让与人所有”并没有什么本质不同。处分人对不正确的土地登记簿上的权利做出处分，也是无权处分。其实，德国学术资料在不动产善意取得制度中称让与人为无处分权人的情形也比比皆是。〔2〕Karl-Heinz Gursky, Staudingers Kommentar zum BGB, Buch 3, Sachenrecht, §§883-902, 2002, S. 386, Rn. 6; Manfred Wolf, Sachenrecht, 21. Aufl. C. H. Beck, 2005, S. 244, Rn. 511-512.正如Westermann教授所说，两者重要的区分在于作为权利表象基础的登记簿与占有的不同。〔3〕Westermann et al., Sachenrecht, 8 Aufl. Mueller 2011, S. 705.本文之所以主张以公示公信作为切入点，是因为无权处分离具体的制度设计方案距离较远，不能更好地描述重点。善意取得制度是以保护取得人与交易安全为重点，而无权处分是以保护权利人为重点，是无权处分制度的切入点。这样划分能够更好地识别不同制度。

（四）制度设计框架

1.权利表象原则

如前所述，公示公信是善意取得制度的切入点和基本前提。可以说，无公示公信制度，则无善意取得制度。但是，公信力可能产生两方面实际的现象，一是正确的公信，一是错误的公信。前者是物权制度的常态，也是法律制度所期望的正常后果。后者则是公信制度的副产品，因为当事人对与事实权利状况不一致的公示方法产生了错误的信赖。此时的公示是一个不正确的公示，是一个权利表象或称权利假象、权利外观（Rechtsschein）。错误信赖就是对权利假象产生了信赖。既然公示方法是法律所创设与维护的制度，法律又赋予其公信力，目的就是要让人相信它。如果对权利表象产生错误信赖的人一概不予保护，便与公信力制度相违背。因此，权利表象原则（Rechtsscheinsprinzip）是创设善意取得制度的基本原理。〔4〕Westermann, Lehrbuch des Sachenrechts, Verlag C. F. Mueller, Karlsruhe, 1951, S. 208-209.表象的存在是为了使人信赖，因此权利表象原则包含了表象与信赖两个要素，二者是一对表里关系。二者的结合构成善意取得制度核心要件的原则性的一面，即肯定性的一面。在制度逻辑上，只有首先构成这一要件，才会构成善意取得。这对动产与不动产均一体适用。

2.表象信赖矫正原则

显然，对所有错误信赖的人一律予以保护，也不符合正当性要求与比例原则，因此对不当引起错误表象的情形或者因不当公示而产生错误信赖的情形，有必要再设定条件加以矫正。这可以称之为表象信赖矫正原则。由于信赖取决于两个因素，一是信赖的对象，一是信赖的主体（信赖人），限制的方法也需要针对这两方面展开。就信赖对象而言，对动产而言是占有，对不动产来说是登记簿的错误登记。因此，合理的限制方法就是要求导致动产占有与所有权人分离的事实须是真实所有权人基于自己的意思造成的。也就是说，脱手占有等情形被限制适用善意取得。这对不动产并不适用。就信赖的主体而言，自然是要求信赖人的信赖在主观上必须是善意（Guter Glaube；Redlicher Glaube）的。善意是诚信的主观要求，是广义诚实信用的一部分。这一要求也将善意取得制度纳入诚实信用原则的调整体系之中。这种从客观事实与主观信赖角度对其产生原因的要求，或者说以此来对权利表象原则加以的矫正，也被称为诱因原则（Veranlassungsprinzip）。〔5〕Westermann, aaO., S. 209-210.后来，该原则又被修改为风险原则（Risikoprinzip），以期能够更准确地揭示其核心内容：所有权人应对其不当行为所带来的风险承担不利后果。〔6〕Westermann et al., Sachenrecht, 2011, S. 411-412.

因此，与表象原则的两个要素相对应，表象信赖矫正原则也分为两个要素，即表象矫正与信赖矫正。表象信赖矫正原则是对过宽的权利表象原则的合理限制，从而使善意取得制度设计得更加符合实质正义的要求。这一矫正原理以及其中的信赖矫正原则是善意取得的共相。

3.基础关系限制

权利表象及其矫正原则，是善意取得的核心原理。完善的善意取得制度还有赖于其基础关系规则。基础关系决定了哪些类型或者性质的行为才可以构成善意取得。可见，基础关系的要求在一定程度上也是对善意取得构成的合理限制。

第一，交易行为。与善意取得的公正性相关，动产与不动产善意取得方式都要求通过交易行为来取得物权。首先，交易行为（Verkehrgeschaeft）是一种法律行为。与法律行为取得相对的是两种情形，一是基于国家主权的取得行为，一是法定取得。前者以征收为例，其效果的发生是基于公法目的，并不是私法上的善意取得所能够赋予其效果的。〔7〕Kohler Jürgen Kohler: Gutglaubensschutz im Grundstücksrecht bei Erwerb kraft Gesetzes?Jura 2008, 321.所以，如果是对特定物所实施的征收，那么无论该物的所有权属于谁都不影响征收。〔8〕Westermann, aaO., S. 393.这一点对同样属于基于国家主权行为取得的强制执行来说，表现得也十分明显。执行机关错误地信赖权利表象而执行了权利人的财产，显然不可以受到善意取得的保护。〔9〕Kohler: Münchener Kommentar zum BGB 7. Auflage 2017. §892, Rn.29.对于法定取得来说，由于此类取得属于典型的原始取得，其应按照法律预先规定的要件发生效果，因此不存在事后的当事人善意信赖权利假象的问题。例如，误以为是无主物而加以先占，并不能取得所有权。在德国法上，土地抵押权人抛弃其抵押权，法律规定由所有权人享有所有人抵押。这种情形下，如果抵押权系错误登记，则所有权人不能根据善意取得享有该抵押权。〔10〕AaO. Rn. 31.同样，财产的概括继承也具有法定取得的性质，因此，无论继承人是基于法定继承还是遗嘱继承，在德国法上都不会适用善意取得。这对公司法或者合伙法中权利的概括继承也一样。在取得公司或合伙股份时，对共同共有方式的土地所有权的取得，不得因为系从错误登记的股东处取得而适用善意取得。〔11〕参见［德］鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第496页。

其次，交易行为意味着交易双方系不同的行为人。从这个意义上说，交易行为是一种特殊的法律行为。它要求，除了让与人之外，在取得人方面，一个交易行为必须至少有一个其他人存在，并且该其他人在经济利益上不可以被看做是让与人。善意取得只有在交易行为意义上的法律行为场合才有可能。〔12〕Vieweg/Werner, Sachenrecht, Carl Heymanns Verlag, 2003, S. 439-440.这个道理也很简单。如果一个人将错误登记在自己名下的土地使用权转移给自己拥有股份的公司，让该公司善意取得该土地使用权，显然缺乏正义性。这一规则还可用于防范我国实践中有人利用近亲属关系恶意转移登记错误的不动产，〔13〕参见孟勤国、蒋光辉：《不动产善意取得的善意标准及善意认定》， 载《河南财经政法大学学报》2013年第3期，第91页。而无需放松主观恶意的标准，因为欠缺处分行为本身的行为与处分人的同一性没有本质区别，因此就不是善意取得制度保护的范围。〔14〕Karl-Heinz, Gursky, Staudingers Kommentar, Buch 3, Sachenrecht, §§883-902, 2002, S. 423.

此外，关于法律行为还可能存在争议的是，这里的法律行为是指不区分物权行为与债权行为时的法律行为（合同），还是指区分之后的债权行为或物权行为，以及无论是否区分，相当于负担行为的合同是否应当有效〔15〕参见王利明：《善意取得制度的构成》， 载《中国法学》2006年第4期，第91-94页。。在德国法上，由于严格区分物权行为与债权行为，理论上的通说毫无疑问都将法律行为或交易行为指向物权行为，法律行为必须是根据当事人的意思直接以土地权利的让与或负担为对象。换言之，欠缺有效的负担行为对善意取得并不发生影响，〔16〕Kohler: Münchener Kommentar zum BGB 7. Auflage 2017. §892, Rn. 25.负担行为被原则上隔离在处分行为之外，因此，说法律行为也好，说交易行为也罢，都是指直接对土地权利的转让、设定、负担与抛弃等行为。再用强制执行举例。通常强制执行属于主权行为，并不属于法律行为，但是如果通过法院审判后判决确定债务人应当设定或转让一项权利，该判决即具有替代当事人意思表示的既判力效果，可以成立善意取得。不同的是，如果因为在土地上或一项权利上的一个金钱债权被执行，而该土地或权利的所有权人或享有人又错误地登记在强制执行债务人的名下，就不可以构成善意取得。因为，根据一般原则，只有真正的债务人财产才应负责任，而在因金钱债权的强制执行全部范围中，善意取得都被排除。真正的所有权人可以第三人异议之诉来予以防卫。〔17〕Vieweg/Werner, Sachenrecht, Carl Heymanns Verlag, 2003, S. 440.

在我国法中有不同的观点，有主张债权行为（即“转让合同”）必须具备且有效的，〔18〕参见王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第150页。也有学者明确指出，德国学理与中国法律及学理存在的差异决定了我国法上的善意取得从体系解释出发，应放弃坚持法律行为有效的观点。〔19〕参见崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》，中国人民大学出版社2011年版，第205-215页。对此学术争鸣，立法可继续持开放态度。因此，在本文拟定的条文中仅强调以交易行为完成的物权变动。

第二，有偿性。善意取得是否必须以有偿为要件，在德国民法典立法过程中存在着激烈的争论。普鲁士的法律以及多数邦的法律都没有将土地登记簿的公信制度运用到无偿取得的抵押或所有权的取得上，只有梅克伦堡等少数邦的法律将无偿与有偿一样看待。〔20〕Motive zu dem Entwurfe eines Buergerlichen Gesetzbuch fuer das deutsche Reich, Band 3, Verlag von J. Guttentag, 1888, S.212.《德国民法典》第一委员会一反传统，将有偿与无偿不作区分，这一做法在第二委员会产生了激烈争论。18位委员会成员投票结果是9:9打成平局，最终由委员会主席投下决定性一票，决定不区分有偿无偿，均可适用善意取得。这主要是考虑到应避免对抽象法律行为理论造成体系性冲突，使权利转让行为取决于一个原因关系——有偿性。但是，第二委员会并不认为在无偿情形下取得人有什么值得保护的地方，因此又通过不当得利制度再次剥夺其“善意”取得的利益。〔21〕Karl-Heinz Gursky, Staudingers Kommentar zum BGB, Buch 3, Sachenrecht, §§883-902, 2002, S. 385.所以，形式上的不区分最终实现了区分的效果。因此，我国现行法（《物权法》第106条第1款第2项“以合理的价格转让”）直接衡量了当事人之间的利益关系与交易安全保护的必要性，采用区分方法，不失为一种简洁明快的处理方式，应予以维持。

（五）小结

由上可知，动产与不动产善意取得制度在制度目的、利益关系和制度的切入点方面都是共同的，在具体制度设计框架方面也采用相同的结构与要求，后者更是可以表现为在具体规则上的共同性。

二、不动产善意取得制度的独立性

共相代表动产与不动产善意取得的亲缘关系，异相则可能反映出二者的独立性。因此，不动产善意取得是否应当独立规制，取决于该制度与动产善意取得制度的差异性。首先，二者之间存在着权利表象带来的天然事实上的差异性：不动产的登记与动产的占有。基于这一事实差异，是否存在规则上差异的必要性？在一定程度上，这首先是一个价值判断问题。

（一）交易的重要性

不动产对人类具有特别重要的意义，这不仅是因为土地的稀缺与有限性，因为其具有更高的经济价值，还因为土地是人类赖以生存的基础，是人类之个体与整体“生存基础意义上的‘财产’基础”。〔22〕参见［德］鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第18页。因此，法律制度对不动产交易的安全保障就应当更加重视。德国法上对不动产交易设置的各种警示性保护措施，值得我国认真对待。比如，《德国民法典》第311b条〔23〕原第313条，经2000年《德国债法现代化法》调整至第311条a项。关于土地合同的公证证书形式要求、第925条〔24〕第925条是第873条不动产物权合意（Einigung）形式自由的特别规范，是专门对所有权转移合意的形式强制要求。关于所有权转移合意（Auflassung）的公证或双方亲自在登记机关面前作出的形式强制要求，都充分体现出对不动产权利的特殊重视。甚至《土地登记条例》第19条关于登记时进一步要求登记申请（Antrag）和登记同意（Eintragungsbewilligung），也可以看作是这一认真对待思想的延续。这与《德国民法典》第929条关于动产转移的形式自由的合意（Einigung）加交付（Uebergabe）要件完全不同，体现出完全不同的保护观念。此外，对不动产而言，法律交易上的透明性也有理由作出要求更高的公信力保护。至少，“与登记过程相连的信赖保护，因为高昂的土地经济价值，比起动产交易中的保护来就尤为重要。”〔25〕Vieweg/Werner, Sachenrecht, Carl Heymanns Verlag, 2003, S. 438.这一点尤其体现在登记簿公信力的保护上。

（二）权利表象的差异性

不动产的公示方法——登记，是财产法制度中的一大发明。登记克服了不动产占有公示不明确的弊端，又很好地兼顾了不动产无法移动、价值大及交易不频繁的特点，使得广袤的土地及其地上建筑物在小小的人为制作的本本上清晰再现，让人有登泰山而小鲁、坐中军帐而运筹帷幄的气势与感觉。

当然，这种气势与感觉必须建立在登记簿制度须赋予公信力之上。无公信，无信赖。很多国家赋予土地登记簿以公信力，而我国《物权法》是否承认土地登记簿的公信力，仍有争议。〔26〕参见孟勤国、申惠文：《我国〈物权法〉没有承认登记公信力》，载《东方法学》2009年第5期，第92-100页。虽然从《物权法》第16条的表述自身不能清楚地看出这一点，但是，从我国物权法建立不动产善意取得制度来看，不承认公信力就没有善意取得，据此可以推论，我国法也承认不动产登记簿的公信力。〔27〕参见崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》（上册），清华大学出版社2011年版，第204页。如果必须有这一结论的话，剩下的工作就是如何通过法律解释，为这一结论寻求出适当的法律依据。

登记公示与占有公示在公示的强度上存在着明显的不同。登记是人为的制度设计，是在国家主导下实现的制度，具有较强的稳定性、可靠性。占有是自然的方法，具有复杂的不确定性。因此，如果对在此基础上建立的信赖制度一视同仁，就会有失周全。

无论一国立法用语如何表述，善意取得最终的指向都是取得人对什么信赖错了，从而构成善意。所以，不动产善意取得中善意信赖的客体是土地登记簿的内容，进言之，系登记簿登记不正确。〔28〕参见［德］鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第490页。如果土地登记簿的内容不符合真实的权利状况，即，如果形式的权利状况与实质的权利状况不符，土地登记簿就是不正确的。不正确涉及的是土地登记簿公信的对象，它包括两大方面的内容：土地登记簿的正确性与完整性推定，具体而言，它指土地登记簿的积极与消极公示。积极公示推定的是，对被登记人来说，权利应像其登记的那样存在（被登记的物权推定其存在）；消极公示推定，没有被登记的或者不正确涂销的权利及其处分限制不再存在。就登记公示的范围而言，不动产公示推定中的消极公示推定是动产公示中所不可能具备的内容，故二者之间就此存在着显著的差别。

不动产善意取得的保护范围仅涉及能够导致法律意义上登记簿不正确的那些事实要件，也就是说，涉及有登记能力的权利或者有登记能力的相对的处分限制的存在或不存在。所以，在德国法中，在（土地登记簿）状态目录中的纯粹的事实说明，比如关于经济类型、地块面积或者人的关系（权利能力、行为能力、职业说明等），很少能够像没有登记的权利、限制或负担那样，被纳入不动产善意取得的考虑范围。造成土地登记簿不正确的原因很多，可能是由于登记机关的瑕疵行为、其他有法律意义的改变（继承）、物权行为的无效或者当事人合意的欠缺等。〔29〕Vieweg/Werner, Sachenrecht, Carl Heymanns Verlag, 2003, S. 441-442.

所有这些只能在不动产公示与公信中才能发生的现象，构成了不动产善意取得的特殊风景，不会与动产善意取得规则共享规则，因此具有特殊性。

（三）表象矫正与信赖矫正的差异性

1.表象矫正的差异性

如前所述，表象矫正的典型形式是动产中要求客观表象的形成是由于原权利人的有意识行为造成的，比如出借等。这就是所谓“风险原则”的考量因素。对应于不动产登记这一不动产中的权利表象，是否存在相同的分析结构呢？答案是否定的。与动产信赖表象限制不同，不动产信赖保护中并不要求通过诱因原则矫正来实现。因此，其表象原则是一种“纯粹的表象原则”。〔30〕Westermann, Die Grundlagen des Gtuglaubensschutzes, JuS 1963, 1, 7; Wiegand, Der Oeffentliche Glaube des Grundbuchs,JuS, 1975, 205, 207 f.因为，经由国家机关和详细的登记程序规范所运行的不动产登记簿，创设了一种特殊的强力保障，以使人相信登记簿内容通常都能正确地表明其与真实权利状况相一致。〔31〕Karl-Heinz Gursky, Staudingers Kommentar zum BGB, Buch 3, Sachenrecht, §§883-902, 2002, S. 386.此外，不动产登记簿错误也并不一定与真实权利人的行为有关，比如土地登记机关因疏忽而没有登记、错误登记等，追究登记表象的风险归责由于涉及的复杂情形因而也较为复杂。对登记簿错误的产生，既不考虑原权利人的意思，也无须原权利人对其行为与登记簿错误形成之间有因果联系，不论不动产登记簿错误是否由原权利人引起，都不影响对取得人的保护，〔32〕参见鲁春雅：《论不动产登记簿的公信力和不动产善意取得制度的区分》，载《当代法学》2012年第2期，第116页。就是一个理想的解决方案。正如Westermann教授所说，不动产法上的善意保护仅仅建立在权利表象原则之上，并没有一个像动产善意保护那样的同时存在权利表象原则与诱因原则的平行制度。〔33〕Westermann, Lehrbuch des Sachenrechts, Verlag C. F. Mueller, Karlsruhe, 1951, S. 386.

2.信赖矫正的差异性

善意的要求是对权利表象信赖原则的一般限制。也就是说，无论动产、不动产，都需要用善意来调节原权利人与取得人之间的利益关系。

就土地登记簿的公信力来说，由于其具有更高地权利安定性标准，体现着国家公示手段的权威，且公示的可控性也远非动产占有的复杂表象可以比拟，因此在善意限制的标准上应当有所放松，不动产善意取得制度对取得人的主观要件只提出最低的要求。〔34〕Karl-Heinz Gursky, Staudingers Kommentar zum BGB, Buch 3, Sachenrecht, §§883-902, 2002, S. 386.仅要求排除取得人故意知晓土地登记簿错误便可构成善意，以便在形式上体现出不同公示方式在效力上的差异，也在实质上更好地维护土地登记簿的公信力。故意知晓，是对取得人的主观要件要求的较低的要求，其仅要求取得人在主观上的确真的知道登记簿错误，即所谓“积极的知晓（positiv bekannt）”登记簿错误。因此，取得人对不正确性的重大怀疑或指望登记的不正确性，也无妨。并且，对取得人来说，他并不负有调查义务。

在具体适用中，排除故意的善意标准仍有一定的扩大解释空间。比如，取得人知道权利人的争议正处于诉讼系属中，或者知道是一个可撤销的行为，则视为知道登记簿不正确。如果取得人固执己见，不听律师等告知的土地登记簿不正确的事实，坚持认为土地登记簿正确，也不会按照其主观认识认定其“不知道”，而应视为知道。〔35〕Westermann et al., Sachenrecht, 2011, S. 711.这种原则规定与缓和技术的配合，可以最大限度地实现对土地登记簿更强公信力的维护，并兼顾个别正义的衡平。

可见，在信赖矫正方面，虽然动产与不动产都要求用善意来对信赖作出限制，但是由于不动产登记簿强大的公信效力，以至于不能也没有必要像对动产公示的信赖那样提出过高的善意标准限制。这是对二者限制的差异性一面。

（四）取得人无法控制的风险排除：善意判断的时点

善意的判断时点在我国理论界一向有取得说与申请说的争论。前者认为应当以权利取得时（即登记时）为判断时点，因此在登记前都必须善意；后者主张可以借鉴德国法上的规则，以提出登记申请的时间为准，即在登记申请前必须善意，此后是否善意对善意取得不发生影响。《物权法》通过前我国有学者持申请说，〔36〕参见王利明：《善意取得制度的构成》，载《中国法学》2006年第4期，第85页。但是，作者似乎后来又改变了学术观点，持登记说，参见王利明：《不动产善意取得的构成要件研究》，载《政治与法律》2008年第10期，第7页。这可能是本着不同的写作基点所致，前文系采用立法论，后文系针对生效的《物权法》规定而作，采用的是解释论。但此后学者通常持取得说。〔37〕参见崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》（上册），清华大学出版社2011年版，第216页。

其实在德国的学说中，判断善意的时点原则上采取的是取得说。〔38〕Karl-Heinz Gursky, Staudingers Kommentar zum BGB, Buch 3, Sachenrecht, §§883-902, 2002, S. 473; Vieweg/Werner,Sachenrecht, S. 445.因此，取得人原则上必须在其权利取得完成时处于善意状态。如果登记在先，合意在后，则合意时必须善意；如果像抵押证书移转情形等无须登记而仅须交付证书的，则应在交付证书时善意。〔39〕Staudinger aaO., S. 474.对知晓土地登记簿不正确的决定性时点，原则上是权利取得完成的时点，也就是最后取得要件完成的时点。动产、不动产善意取得均遵循这一标准。

但是，上述一般规则在不动产善意取得中却不是常态，因为不动产交易中常态的情形是先有合意后有登记。其间存在一个特别的事实，即当事人向登记机关提出登记申请。通常，在当事人提出申请后，登记机关从审查到决定给予办理登记，是一个不受申请人控制的阶段。把登记最终完成的时间偶然性所带来的风险分配给谁，是立法者的价值衡量问题。德国法理论认为，由于取得人对申请提交之后的登记机关何时予以登记在时间上无法施加任何影响，登记机关完全可能因为自己的原因而拖延登记，因此把这一风险分配给取得人自然没有道理。〔40〕Staudinger, aaO., S. 474.我国也有学者对此理由予以认同。〔41〕参见王利明：《善意取得制度的构成》，载《中国法学》2006年第4期，第85页。

据此我们可以得出结论说，在原则上，对任何善意取得来说，判断善意的有意义的时点都是法律行为最后生效要件具备的时点。因此，如果法律行为还存在其他要件，例如在无代理权时被代理人的追认、国家机关根据公法的批准，则取得人在追认或批准时也必须是善意的。仅仅是在追认（或批准）与登记之间，恶意不会发生不利影响。由于不动产善意取得人对登记申请提出后无法影响登记审查时间，才例外地将判断其善意的时点提前至登记申请提出时。但是，只有当取得人和出让人都从各自角度完成其必要的要件，且取得仅仅取决于通过登记机构的登记时，时点的前移才是合理的。符合此要件，取得人在提出登记申请之后知晓登记簿错误，并不妨碍其善意取得。

可见，不动产善意取得在善意限制的判断时点上，也应当与动产有所区别。这是登记与占有之间的差异决定的。如果忽视这种差异，在规则上做统一处理，在一定程度上会损害制度的公正性。

我国《物权法》第106条第1款第1项规定的“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”，从文意上通常应理解为受让要件最后完成时，即不动产登记时，这并不符合前述分析的立法论上的理由。

（五）异议登记的信赖限制

异议登记不同于更正登记。后者主要是在实体法意义上对登记簿的错误予以实质纠正，而异议登记仅具有从程序上对真正权利人予以临时保护的意义。也就是说，登记更正请求权旨在消除登记错误，而异议登记旨在临时性消除错误登记给他人造成的不当信赖。因此，仅靠异议登记本身无法消除登记错误，故第19条第2款规定有通过诉讼方式来最终解决是否存在登记错误的争议。据此学理普遍认为，我国异议登记制度，如同德国异议登记一样，都应具有限制物权义务人对土地登记簿信赖的作用。〔42〕参见崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》（上册），清华大学出版社2011年版，第188-189页。这才是异议登记的最直接目的与效果。与之类似，《德国民法典》第899条第1款规定的异议登记针对的是土地登记簿的正确性，其本质不在于为权利人创设一种物权或改变物权的内容，而仅仅是一种保护性登记，以防止可能的不正确登记所带来的公信危险，防止因公信导致异议人物权的丧失。〔43〕Karl-Heinz Gursky, Staudingers Kommentar, aaO., S. 647.遗憾的是，我国《物权法》第19条第2款主要是从程序上对异议登记作出规定，并没有明确规定其法律效果。

可见，异议登记制度与不动产的善意取得制度存在着天然的内在联系。善意取得制度的主要目的是通过公示公信这一权利表象原则来保护交易安全，但为了当事人之间的利益平衡，同时也会对公示、公信的过分效果加以限制。异议登记即为涉此限制的制度之一。因此，异议登记制度属于专门针对不动产物权登记簿错误的临时性保护措施，其对公信力限制的作用主要适用于不动产善意取得。至于是否有可能适用于需要登记的特殊动产，不在本文的讨论范围。

我国《物权法》第106条将动产与不动产善意取得做统一规定，没能特别指出其中的差异性规则，故也没有规定异议登记的公信力限制。不过，我国学理通常均对此予以认可。〔44〕参见崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》（上册），清华大学出版社2011年版，第189页；常鹏翱：《异议登记的法律制度构建——法律移植的微观分析》，载《中国法学》2006年第6期，第44-55页。

（六）小结

综上所述，我们不难发现，动产善意取得与不动产善意取得有着共同的一般思想，其目的都是对交易安全与社会秩序的保护，其产生基础都是有偿的交易行为，其出发点都是基于物权的公示技术与公信技术（权利表象信赖原则），其在对各种利益衡量方面都是在权利表象原则的基础上对信赖作出合理限制（信赖矫正），以使各方面利益关系得到平衡。但是，因为二者存在基本公示方法上的差异，也有必要在制度上为其配置一些不同规则。这些差异不可以被简单忽略，且有必要独立作为一组规则体现出来，以集中调整不动产善意取得现象。

三、不动产善意取得的条文拟定

鉴于制度构建的主题，本文有必要对前述理论分析以条文的方式作出归纳与整理，一是可以使论文所讨论的问题在结论上更清晰与系统，二是期望可以为未来的民法典物权编修订提供一点参考。

（一）拟定条文

第X+1条【不动产登记簿的公信】

登记在不动产登记中的权利，推定为正确。已登记的权利推定为真实存在，未登记的权利推定为不存在。

第X+2条【不动产权利的善意取得】

通过交易行为善意且有偿取得他人已登记的不动产权利的，不动产登记簿的内容视为正确，除非在提出登记时存在异议登记或者取得人知道登记簿不正确。

取得人不负有查阅登记簿的义务。

第X+3条【判断善意的时点】

判断取得人是否知道的时间以取得人提出登记申请时的时间为准。只要取得人具备善意取得的其他要件，取得人在提出申请后知道登记簿不正确并不影响其善意取得。

第X+4条【代理关系中的善意】

在代理关系中，善意的判断标准以代理人的认识为准；但是，如果被代理人明知土地登记簿与真实权利状况不一致而委托代理人作出意思表示，则以被代理人的认识为准。

第X+5条【原权利人的请求权】

原权利人在丧失权利后，可根据不当得利要求转让人返还其所得利益，也可以要求其承担损害赔偿责任。

第X+6条【其他不动产相关权利取得的准用】

预告登记、不动产顺位等已登记的与不动产权利相关的地位，准用不动产善意取得的规定。

为清偿债务为目的，需要对已登记的不动产予以提存、抵销、免除或代物清偿的，善意接受清偿的人准用不动产善意取得规定。

第X+7条【须登记不动产取得的提前保护】

不动产登记申请向登记机关提出后，登记权利人即享有如同已作出登记一样的保护。登记机关应按照提出申请的时间顺序向申请人出具相应证明。

（二）拟定条文的有关说明

1.关于不动产登记簿的公信

公信是物权制度的基础。建立一个独立而明确的不动产公信制度，对交易与财产安全有着至关重要的作用。我国现行《物权法》没有完成这项工作。学者们只能从《物权法》第106条规定的善意取得制度中推导得出登记簿的公信力效果。这样的努力当然是必要的，也是可行的。但是，理想的立法模式当然是在法律中对此予以明确规定。又由于不动产登记簿的公信制度是善意取得制度的基础，善意取得是对登记簿公信规则的进一步落实，因此，拟定条文在一开始就规定了与不动产善意取得制度紧密相关的不动产登记簿公信规则。

不动产登记簿公信规则是程序性的规则，是一种可推翻的推定（Widerlegbare Vermutung），推定在登记簿上的登记都与真实权利状况一致，而未在登记簿上登记的内容都不存在。之所以说是程序性的规定，是因为，如果有与此相反的证据，就可以推翻这一推定。尽管如此，这一制度对一般登记权利人来说也是非常方便的制度，也是维护登记簿权威与登记作用存在的必要制度。〔45〕参见朱广新：《不动产适用善意取得制度的限度》，载《法学研究》2009年第4期，第44页。

与登记簿的推定效力不同，善意取得中的推定是一种不可推翻的推定，因为只要符合善意取得的要件，登记簿中与真实状况一致的内容也被拟制为真实。拟制（Fiktion）在德国法理论中被看作是不可推翻的。这也是善意取得制度与公信制度的内在联系。

2.关于证明责任

现代立法技术会把具体制度中的证明责任在实体法规则中通过语言表述技巧予以植入。《德国民法典》第892条、第932条关于善意取得的规定就是很好的例证。这一经验值得我们学习。

拟定条文第X+2条借鉴了这一立法技术。通过“视为”这样的“推定”措辞（不过是不可推翻的推定）结合后面一个“除非”的条件句，该条试图表明，主句规定的要件具备时，取得人的善意条件即获得推定，条件句中的要件需要由主张该要件存在的一方即原权利人来予以证明。

3.关于查阅义务

取得人无须尽查阅义务，是与不动产善意取得制度中对善意要求予以放松出于同一原理，都是基于土地登记簿公信力的强大使然。要求取得人尽查阅义务本身就是法律制度对土地登记簿公信力不足的表现，这与国家通过土地登记簿来建立不动产登记的权利登记公信制度是自相矛盾的。因此，取得人的取得决定并不要求与土地登记簿内容有因果关系，因此，其无查看登记簿义务。〔46〕Karl-Heinz Gursky, Staudingers Kommentar zum BGB, Buch 3, Sachenrecht, §§883-902, 2002, S. 453; Westermann,Lehrbuch des Sachenrechts, Verlag C. F. Mueller, Karlsruhe, 1951, S. 389; ［德］鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第502页。

这本是不动产公信制度的必然要求，但为明晰起见，特以条文予以明确。

4.关于处分权限制

本拟定条文中并未包含处分权限制的善意取得规则。这是因为在我国尚没有关于处分限制可以登记的规定。我国处分权限制的常见情形主要是法院在诉讼保全或采取强制执行措施时对一方当事人已登记不动产的处分权作出限制。〔47〕参见刘保玉：《异议登记与财产保全关系的处理模式及其选择》，载《法商研究》2007年第5期，第86页。这种做法在我国更多地是以诉讼法形式来完成与实现的，实体法并未对此予以制度化。客观上，法院保全或强制执行时的查封登记，也同样起到限制处分权的作用，并且经过在土地登记簿上登记后，会阻断善意取得。

5.须登记不动产取得的提前保护

须登记不动产取得的提前保护规则，其基本思想与前述不动产善意取得中善意判断时点的提前出于同一思想，即须在登记簿登记的权利人，在其提出登记申请后何时登记完成，并不处于申请登记权利人的控制之下。因此，只要登记权利人在申请时其登记权利的取得要件满足，则赋予其如同已完成登记一样的保护。这种地位类似于对登记完成后取得权利的一种期待权。

该条文在思想上相当于《德国民法典》第878条，即“权利人根据第873条、第875条或第877条所作出的意思表示，并不因为该权利人在该意思表示发生拘束力之后处分权受到限制以及登记申请已经向土地登记机关作出，而不发生效力。”在不动产善意取得制度中规定这一条是因为我国法律中并没有类似规定。虽然不动产善意取得对善意判断时点作出相同思想的规定，但毕竟其适用范围仅及于善意时点的判断。故以第X+7条的内容将提前保护思想作出了一般性的规定。

四、不动产善意取得制度的结构安排

虽然本文以上论述了不动产善意取得制度在立法论上应具有一定的独立性，对立法工作来说还须解决如何安排这一具有独立性质的善意取得制度的问题，比如善意取得制度本身应采取怎样的规则设计，善意取得规则在整个物权法编应置于什么位置，等等。

（一）善意取得制度本身的结构安排

如前文所述，善意取得制度有共同之处，也有独立之处，则在结构安排上，其共同之处是否有必要按照抽象原则提取出来，作为共同制度予以规定，然后再分别规定动产与不动产善意取得的特殊规则呢？这一问题首先涉及动产善意取得规则是否像不动产一样，也存在自身独立的规则；其次是共同规则与各自特别规则的比重问题；最后，它也涉及动产取得制度应如何规定的问题。

首先，关于动产善意取得自身的独立性问题。本文没有对其作出专门研究，但就善意取得的一般知识来说，动产善意取得也存在很多与不动产不同的自身特殊规则，比如基于不同权利表象——占有的原因，其可能产生的不同规则除权利表象的表象限制（诱因限制）与信赖限制（更高善意标准）的区别外，还有占有改定下的善意取得规则、占有返还请求权让与下的善意取得规则等。这些规则也可能构成独立的动产善意取得规则。

其次，这一结论是否意味着有必要提取动产与不动产的共同规则呢？对此仍有必要考察共同规则与特别规则的结构比例。如前所述，在两者的制度中更多的不是具体规则的不同，而是共同目的、制度背后的利益关系等抽象观念的相同。类似的情形还有关于善意取得一般性的善意限制以及取得后果，因为它们属于不言自明的道理，通常无须通过专门规则予以描述或规定。属于须明确规定的共同规则部分主要是共同的基础交易行为及其有偿性，以及外围一点的对原权利人的救济规则。至于更外围的代理关系中的善意判断问题，不是善意取得的当然规则，可以抽象至一般代理规则中去。可见，仅有基础关系规则上的共同以及外围关系中对原权利人的救济规则，而缺乏核心的善意取得共同规则，抽象共同规则的做法在立法技术上并不具有充分妥当性。

最后，是否建立统一的善意取得制度，从动产角度考虑，还须回答动产取得制度如何建立的问题。因为，如果建立有独立的动产所有权制度，并与不动产所有权相对，那么在结构上就更没有将动产与不动产善意取得规则抽象出共同规则来的可能性。是否建立独立的动产所有权取得制度，下文再进一步讨论。

从以上分析可以看出，设置抽象的善意取得共同规则，属于立法技术上的过度抽象，应力求避免。

（二）章节位置安排

独立设置的不动产善意取得规则在整个物权法编应置于什么位置？这是在确定了不动产善意取得独立规则之后要解决的问题。我国现行《物权法》把统一的善意取得规则规定在“所有权取得的特别规定”中，作为其中的一种特别取得原因。所以，一个简单的方案就是把两个各自独立的善意取得制度并列地放在这个“特别规定”里。显然，这是在现有体例下改动最小的一种处理方式。但是，现有体例是否存在维持的合理性需要首先予以检讨。对此下文再行讨论。其次，善意取得在性质上到底属于基于法律行为方式的取得，还是其他，立法上是否有必要予以固化？

在学说上，善意取得的性质大体有三说，即法律行为取得说（传来说）、法律规定取得说（继受说）与折中说。传来说强调，尽管出让人没有处分权，但是根据法律制度所赋予的支配力，对有疑问的权利其仍须通过有效的处分行为作出转移或设定负担。继受说主张，在善意取得制度中物权地位的取得并不取决于当事人的意思，当事人意思被排除在其法律地位之外。折中说则赞成最好是将其看作一个独立的混合类型，因此，一方面它建立在法律行为的要素之上，因而不是单纯的原始取得，另一方面它又欠缺通过法律行为让与所有权的实质内容。〔48〕Karl-Heinz Gursky, Staudingers Kommentar zum BGB, Buch 3, Sachenrecht, §§883-902, 2002, S. 389.我国学说上的争论主要在继受说与传来说上，并以后者为主流学说。〔49〕参见崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》（上册），清华大学出版社2011年版，第206、207页。

但是，不管学说对其目的性概念构成持哪种观点，都应该成为一个开放的学术问题，对法律规则的制定没有根本性的影响，立法没有必要对此予以表态。我国现行《物权法》的处理方法似乎态度鲜明地站在继受说一边，因为第九章中所谓特别规定，在内容上主要是动产物权的法定取得方式，包括遗失物的拾得、漂流物、埋藏物或隐藏物的发现、主从物的关系以及孳息的收取等。除善意取得外，其他情形原则上均为无争议的法定取得方式，属原始取得。立法者这样立场鲜明就显得没有什么必要。

（三）对我国现行物权法取得制度的结构评价

章节安排现在尚无结论，本文的讨论还须回到对我国现行物权取得制度结构的评价上来。

首先要继续讨论的问题是，所有权取得的特别规定是否有必要。

动产、不动产的区分具有极大的重要性，其在罗马法中即已受到高度重视，在德国法中做一般性的规定则主要始自《德国民法典》的起草。〔50〕Motive zu dem Entwurfe eins BGB, Band 3, Guttentag 1888, S. 136.这一区分在我国立法中已被广泛接受，《物权法》第二章即以不动产、动产和其他规定分三节对 “物权的设立、变更、转让和消灭”做了规定。但是，这一区分之下的规则设计，我国法的规定却值得检讨。

物权的一般取得规则在哪里？取得规则在物权法中处于十分重要的地位。这是因为物权制度作为静态财产制度，其最终的归属状态是制度的核心。因此，《德国民法典》的立法理由书在物权编的序言（Allgemeine Gesichtspunkte）中开宗明义地指出，物权法首先必须规定物权的取得，以及与物权取得相关的事实内容。〔51〕Motive, aaO., S. 3.反观我国《物权法》的规定，并没有见到明确的关于物权取得的一般规定。第二章虽然标题列为“物权的设立、变更、转让和消灭”，但取得规定并不明确，这从其下的小节标题“不动产登记”“动产交付”也可看出：似乎本章规定主要是物权的公示方法。有可能解释为不动产和动产一般取得规则的规定主要是第14条、第15条和第23条及以下条款。

在第二编所有权的“一般规定”（第四章）中，更没有任何关于所有权取得一般规定的内容，只有简单几条关于所有权定义与国家所有权及国家的征收征用的规定。

处于第二编所有权的第九章“所有权取得的特别规定”其实也并不是一个真正包含动产与不动产所有权内容的章节，因为该章主要内容都是关于动产的，如第107、108、109、110、111、112、113、114条等，其中仅有第106条、第115条和第116条三条可能涉及不动产。况且，与该章的“特别规定”相对的一般取得规定也并不明确。既然无取得的一般规定，何来特别规定？

至此也许本文可以得出结论说，独立的动产、不动产善意取得制度并不适合规定在现有《物权法》第九章的位置。

（四）立法论上的适当位置

首先已经明确的是，必须要有一个所有权取得的一般规则，然后把善意取得作为所有权取得的一种情形归入其中。这样，面临的一个问题是，所有权取得规则是采用单一模式做统一规定，还是采取按照动产、不动产所有权分别规定的模式。

理想的模式是动产与不动产所有权分别规定的模式。这样能够充分照顾到不同种类财产在所有权取得上的显著差异，便于规则的集中统一规定。在这种模式下，不动产善意取得制度应该规定在不动产物权取得的一般规定中。就对我国现行物权法的改造而言，在加强不动产物权取得规则之后，不动产善意取得制度可以考虑规定在现行《物权法》第20条预告登记之后。这主要是因为异议登记、预告登记都与善意取得有关，前置规定这两种登记制度便于处理规则之间的逻辑关系。

另一种次选方案是对所有权取得做统一规定的模式。在这种模式下，只须扩展现行《物权法》第四章“一般规定”的内容，将动产与不动产物权取得统一规定在该章，并在其中规定不动产善意取得制度。显然，这样处理的后果是，第九章就没有存在的必要。

五、结语

善意取得制度在我国已是一个老生常谈的问题。该制度虽系仿效德国法制而来，但似乎已融入很多我国自己的理解。在制定我国民法典物权法编的时代背景下，有必要重新审视我国已经推行很久的善意取得制度。〔52〕关于善意取得制度在新中国的发展情况，参见朱广新：《不动产适用善意取得制度的限度》，载《法学研究》2009年第4期，第40-42页。毕竟作为一项理论构建与立法来说，十年或二十年都不是理论与实践成熟的充分时间长度。很多向国外学习的制度在施行很久后也都仍有值得推敲、仍有不断改善与进步空间。不仅在我国是这样，在外国，比如德国，也有同样的情形。不动产善意取得制度的建立在世界上也不过是近代的事。德国是最早实践该制度的国家，但其一反罗马法制，赋予了登记簿以公信力。不过，起初该制度的适用范围主要局限在个别制度上，特别是抵押制度上。比如在19世纪初的普鲁士、巴伐利亚以及符腾堡就是这样。1843年萨克森《土地与抵押法》将其扩展至所有权。1872年的普鲁士《所有权取得法》将其扩展至所有的物权。《德国民法典》的起草者们完全继承了这一崭新的思想。第一委员会甚至把适用范围进一步扩大到了所有以法律行为方式取得的物权以及以强制执行与扣押执行方式取得的物权之上。直到第二委员会才合理地将其限制在仅以交易行为取得的物权之上。这被认为是第一委员会由于在对新制度实践不够久、理论研究不够深入的情形下所犯下的一个错误。〔53〕Karl-Heinz Gursky, Staudingers Kommentar zum BGB, Buch 3, Sachenrecht, §§883-902, 2002, S. 384.

目 次

一、善意取得制度的共同基础原理

二、不动产善意取得制度的独立性

三、不动产善意取得的条文拟定

四、不动产善意取得制度的结构安排

五、结语

* 耿林，清华大学法学院副教授、博士生导师，法学博士。

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