渐行渐近的《民法典》

渐行渐近的《民法典》

中国《民法总则》颁行之际便是解释开始之时，尤其是《民法总则》第10条所谓习惯，虽为人们熟识却难确定其意，解释论登场确属必然。中国民法继承编和中国民法合同编的草案相继草就并开始征求意见，中国民法物权编不久会着手草拟，这亟待法律人倾其所思，贡献参考意见。

崔建远的《司法解释对善意取得制度完善的影响度》和耿林的《我国不动产善意取得的制度构建》都是关于善意取得这一连接物法与债法的枢纽性制度的研究成果。前者指出，编纂民法典有必要吸收已被证明是适当的司法解释，排除不尽合适的规则。法释［2016］5号把善意界定为受让人不知道转让人无处分权，且无重大过失的状态，将证明受让人非善意的举证责任分配给了真实的权利人；同时它暗含着受让人负有查阅不动产登记簿的义务，不查阅便签订买卖合同，在让与人非为不动产登记簿记载的权利人的情况下，受让人具有重大过失，算不上不动产善意取得构成要件中的善意。这值得肯定，应为民法典所吸纳。后者比较了动产与不动产善意取得制度的原理与构成要件之异同，提出了动产与不动产善意取得制度应相互独立的观点。

戴孟勇的《民法典中优先购买权制度的体系设计》则细致梳理了优先购买权制度及其存在的缺陷，提出我们应当利用民法典编纂的契机，参考德国、匈牙利和巴西的民法典，在民法典分则编买卖合同一章的特种买卖一节中规定约定优先购买权的一般规则，并明确法定优先购买权原则上应适用关于约定优先购买权的规定。

梅夏英的《虚拟财产的范畴界定和民法保护模式》认为，现有理论将虚拟财产当作物或权利，陷入了独立性判断的误区。虚拟财产应作为数据“操作权限”这一新型法益类型进行范畴界定。虚拟财产应通过侵权法一般条款和相关账户安全保护法律的完善来获得民法上的保护。

彭诚信和陈吉栋的《论〈民法总则〉第10条中的习惯——以“顶盆过继案”切入》以“顶盆过继案”为例，演示在中国如何以判例发展习惯法的新路径，认为我国可采纳德国、瑞士和我国台湾地区的做法，以最高法院指导案例来发展习惯法。

以上五篇论文有的是对《民法总则》的解释，有的是对民法分则制度的构建。这无意中与《民法典》制定的两步走进程不谋而合。适值《民法总则》实施前夕，民法分则制定之时，希望相关研究能够为“渐行渐近的《民法典》”的制定与实施有所助益。（崔建远）