论《民法总则》第10条中的习惯——以“顶盆过继案”切入

彭诚信 陈吉栋

论《民法总则》第10条中的习惯
——以“顶盆过继案”切入

彭诚信 陈吉栋*

《民法总则》第10条是法官找法规范，而非造法规范；是关于法的渊源的规定，而非法的适用的规定。第10条所规定的“习惯”意指“习惯法”，而现行法规定的各种习惯仅是“事实上习惯”。“事实上习惯”本质上是人的行为方式，还需具备“法的确信”，才能成为习惯法。法的确信是一定区域社会公众对于习惯具有法效力的主观意识。德国、瑞士和我国台湾地区普遍出现了习惯法空洞化现象，从而采取了以判例发展习惯法的新路径。我国最高法院指导案例与这一路径的基本精神相符，可采纳以最高法院指导案例发展习惯法的做法，文章以“顶盆过继案”为例演示了该路径的具体操作。

习惯 习惯法 事实上习惯法的确信 判例 “顶盆过继案”

《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”〔1〕《民法总则》三处规定了“习惯”，除了第10条之外，第140条和142条也规定了“习惯”。“习惯入典”被称为是我国民法典编纂所取得的巨大成就，标志着这部21世纪民法典的本土特色和中国气质，也体现了其开放性。〔2〕参见王利明：《民法总则彰显鲜明时代特色》，载《检察日报》2017年3月21日第3版。法释义学上，主流学者多持习惯法为法的渊源的观点，参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第27、28页；崔建远等：《民法总论》，清华大学出版社2010年版，第15、16页等。为探明《民法总则》第10条的规范意义，本文以“顶盆过继案”切入，重点研究如下两个问题：一是本条中习惯的内涵如何界定？二是在习惯法呈现空洞化的现代社会，如何认识习惯法？以下即以“顶盆过继案”为例展开。〔3〕青岛市李沧区人民法院（2005）李民初字3460号民事判决书；青岛市中级人民法院（2006）青民一终字206号民事判决书。

一、《民法总则》第10条中“习惯”含义的界定

《民法总则》第10条规范意义的探明，需合理界定该条中习惯一词的含义，本章重点研究这一问题。

（一）《民法总则》第10条：找法规范抑或造法规范

一般认为，《民法总则》第10条是关于法源的规定。梁慧星先生主张，第10条“讲的是法律的渊源，说法律存在于什么地方，你说民法，什么是民法，它讲的是这个问题，也可以讲的是法律适用问题，也可以讲的是法律的渊源问题……这个条文，最早来自于《瑞士民法典》的第一条”。〔4〕梁慧星：《解读〈民法总则（草案）〉（一）》，来源：http://cul.sohu.com/20161018/n470593477.shtml，2017年3月20日访问；梁慧星：《中国民法总则的制定》，载《北方法学》2017年第6期。由梁先生这段表述我们可以得出如下结论：《民法总则》第10条是关于法的适用，〔5〕梁慧星先生在另一篇中直接以“关于法律适用的原则”论述该条，参见梁慧星：《民法总则立法的若干理论问题》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2016 年第1 期。或者换个角度说是关于法的渊源规定。但事实上，《瑞士民法典》第1条并非如梁先生理解的这样。《瑞士民法典》第1条并非针对“法的适用”（Anwendung des Rechts）。〔6〕《瑞士民法典》第1条规定：“任何法律问题，凡依本法文字或其解释有相应规定者，一律适用本法。法律未规定者，法院得依习惯法，无习惯法时，得依其作为立法者所提出的规则，为裁判。在前款情形，法院应遵从公认的学理和惯例。”《瑞士民法典》，戴永盛译，中国政法大学出版社2016年版。“按照该条文的内容，该条规定的是，法院应在何处（以何种及使用何种辅助工具）去寻找到具体案件中的法律规则。亦即，原则上此处调整的是形式意义上的法律渊源以及其先后顺序。”因此，该条其实是关于法的形式渊源问题，是找法规范而非造法规范。

我国台湾地区“民法”第1条承袭了《瑞士民法典》第1条的规定。〔7〕参见苏永钦：《“民法”第一条的规范意义——从比较法、立法史与方法论角度解析》，载杨与龄主编：《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版。二者语言上的最大差异在于：我国台湾地区“民法”第1条未明确以“法官”为规范对象，以及由法官补充立法的漏洞。〔8〕参见苏永钦：《“民法”第一条的规范意义——从比较法、立法史与方法论角度解析》，载杨与龄主编：《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版。苏永钦先生认为，台湾地区“民法”第1条实为造法规范而非找法规范。首先，《瑞士民法典》第1条对于法源的规定，是为回应批判法典封闭性的自由法思潮，借开放的宣誓建立新法典的正当性。其次，我国台湾地区“民法”第1条的立法说明认为“以凡属民事，审判官不得借口于律无明文，将法律关系之争议，拒绝不为判断，故设本条，以为补充民律之助”。该说明显示立法者已经预见法官应负造法的责任，并提供了补充漏洞的原则。再次，“以法律、习惯为现行法的适用，而学理则为漏洞填补的范畴，则怎么解释都难免缺漏，而予人‘美而不正确的’的印象。”〔9〕苏永钦：《“民法”第一条的规范意义——从比较法、立法史与方法论角度解析》，载杨与龄主编：《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版。最后，如果出现不应有的漏洞，民法体系要求，法官不得拒绝漏洞填补——造法。按照苏先生的观点，“造法”的核心是法理的运用，而只有“确认并无可用的习惯法后，才可开始严格意义上的‘造法’，造法则应依循法理。”但《民法总则》第10条却并未如《瑞士民法典》第1条和台湾地区“民法”第1条规定条理或者法理，而仅是规定了法律法规和习惯的法源地位。因此，我国民法典并未给法官以学理造法预留空间。

综上，《民法总则》第10条仅是法官找法规范而非造法规范，应该把第10条理解为关于法的渊源的规定，而非法的适用的规定。

（二）找法规范下的习惯含义界定：习惯法

1. 习惯法的语义分析：习惯法=事实上习惯+法的确信

《瑞士民法典》明确区分了第1条习惯法（Gewohnheitsrecht），与第5条第2项所称的习俗（Übung）与地方习惯。〔10〕苏永钦：《“民法”第一条的规范意义——从比较法、立法史与方法论角度解析》，载杨与龄主编：《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第10页。殷根生、王艳翻译为“惯例”，参见《瑞士民法典》，殷根生、王艳译，中国政法大学出版社1999年版。但是，《瑞士民法典》并未界定习惯法的概念。瑞士学说认为，该国民法典第1条的习惯法是指持续较长时间的、不间断的、立足在法的确信上的习惯。〔11〕［瑞］贝蒂娜•许莉蔓•高朴、［瑞］耶尔格•施密特：《瑞士民法：基本原则与人法》，纪海龙译，中国政法大学出版社2015年版，第70页。而我国台湾地区“民法”第1条与其他条文统一使用了“习惯”一词，并未区分何为习惯，何为习惯法。王泽鉴先生认为，台湾地区“‘民法’第1条系仿自《瑞士民法》第1条，其所称习惯，系相当于《瑞士民法》的Gewohnheitsrecht。《瑞士民法》除第1条使用Gewohnheitsrecht一语，其余条文，未再为使用。‘民法’第1条、第757条以外条文所谓的习惯（如第313条、第778条第2项），在《瑞士民法》上多称为Brauch，Ortsbrauch，KaufmännischeÜbungen等，仅指交易上的惯行，并不具有习惯法之意义。再就‘民法’第207条第2项而言，系仿自《瑞士债务法》第314条第3项，所称商业上习惯，即系瑞士债务法上之Üblich（即Übung的形容词）”。〔12〕王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第64页。至于台湾地区“民法”为什么会统一使用“习惯”，而未区分习惯和习惯法，目前立法者的真意已经不得而知了，有学者认为，很可能只是概念的不清所导致的混用。〔13〕苏永钦：《“民法”第一条的规范意义——从比较法、立法史与方法论角度解析》，载杨与龄主编：《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版。

综上，在《瑞士民法典》和台湾地区“民法”上，作为法源地位的仅是第1条的习惯（法），其余条文所规定的习惯皆指事实上习惯，并不具备法源的地位。本质上，事实上习惯仅是人们的行为方式，并不构成习惯法。习惯法除事实上习惯这一客观要件（objektives Element）外，还须具备法的确信（Rechtsüberzeugung）这一主观要件（subjektives Element）。〔14〕施启扬：《民法总则》，三民书局2011年版，第81页。就像萨维尼说的，一切法律均源于行为方式，在行为方式中，用习常使用但却并非十分准确的语言来说，习惯法渐次形成；就是说，法律首先产生于习俗和人民的信仰，其次乃假手于法学。〔15〕参见［德］弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼：《论立法与法学的当代使用》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第11页；吴香香：《民法的演进——以德国近代私法理念与方法为线索》，世界知识出版社2012年版，第83页。因此，法的确信即成为习惯法构成的核心要件。

2.何谓“法的确信”

“法的确信”，是指“认可此习惯具有法律约束力的确信”。换句话说，“要求适用法律的机关和受法律约束之人确信，该被实践的习惯具有法的属性（合法及具有法律约束力）”〔16〕［瑞］贝蒂娜•许莉蔓•高朴、［瑞］耶尔格•施密特：《瑞士民法：基本原则与人法》，纪海龙译，中国政法大学出版社2015年版，第70页。。在关于习惯法正当性基础的讨论中，将“法的确信”认定为习惯法正当性基础的观点被称为“确信说”（überzeugungstheorie）。依据“确信说”，习惯法中的“法的确信”或称法效意思（Rechtsgeltungswille），意在强调是一种有意思力的确信，确信某种事物才应该是对的。〔17〕Höhn, GewohnheitsRimVerwR, 1960, S. 45 ff.而如果“没有这样的普遍确信，就把习惯从社会实存的规范提升为应然的规范而予以公权力的强制，甚至只因大家‘积习难改’，就赋予……规范效力，恐怕很难自圆其说。”〔18〕苏永钦：《“民法”第一条的规范意义——从比较法、立法史与方法论角度解析》，载杨与龄主编：《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版。强调法的确信的多数性，其实是将习惯法的效力建立在特定区域内一般民众的共同意志之上，这为司法机关在习惯法认定时的价值衡量提供了可能。

强调习惯法的效力来自于共同体内成员共同的法之确信，这一观点可以追溯到历史法学派的主张。历史法学派认为，法律的渊源仅为根植于民俗与民情的习惯法。〔19〕Savigny, VomBerufunsererZeitfürGesetzgebungundRechtswissenschaft, 1814. 中文译本参见［德］弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，法制出版社2001年版，第7-13页。详以言之，法与语言、习惯等一样，是由于民族固有的确信，经过历史演变而成……法既是民族精神的产物，必经长期孕育，发展为社会意识，不期然而然，成为法的意识。〔20〕韩忠谟：《法学绪论》，北京大学出版社2009年版，第207、208页。说到底，法的确信是民事主体的内心状态。〔21〕王林敏：《民间习惯的司法识别》，山东大学2010年博士学位论文，第82页。更为准确地说，法的确信是一定区域内的人对于事实上习惯的法效意识。因此习惯法可被定义为：人类以法意识或法感情惯行的事实上习惯。〔22〕参见刘得宽：《法学入门》，中国政法大学出版社2006年版，第17页。

依据德国通说，对于习惯法的确认一般只能以法院适用的方式体现出来，并为人所认识。〔23〕［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第103页。如此，作为共同体成员主观意识的法的确信，实际上即转变为法官对民间习惯的法的确信,该民间习惯才可能具有司法适用性。〔24〕王林敏：《民间习惯的司法识别》，山东大学2010年博士学位论文，第81、82页。本质上，法官只是借助法的确信这个概念，为适用自己识别出来的习惯规范判决案件寻找正当性借口。〔25〕王林敏：《民间习惯的司法识别》，山东大学2010年博士学位论文，第80页。这实际上代表着公权力对于习惯法规则的“拣选”。拣选的基本规则即是《民法总则》第10条所规定的法律对涉诉案件并无规定及习惯法不应违背公序良俗原则。此外，在长期的司法过程，我国司法机关还形成了习惯法不应违背法律政策或法律精神的标准。〔26〕最高人民法院西南分院《关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复》（院编字第213号）。这一批复（五）规定：如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。

3. 《民法总则》第10条中习惯的含义

虽然我们看不到立法者对第10条习惯含义的立法说明，不过比较法上区分事实上习惯和习惯法的做法较为一致。而且，根据前述学者观点，第10条在立法意旨上与我国台湾地区“民法”第1条相同，因此该条习惯应解为“习惯法”。而我国现行法所规定“交易习惯”〔27〕《合同法解释二》第7条规定了“交易习惯”。“风俗习惯”〔28〕全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国民法通则〉第99条第1款、〈中华人民共和国婚姻法〉第二十二条的解释》对于公民姓名权解释规定了“风俗习惯”。除上述解释外，在最高人民法院《印发〈关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见〉的通知》、最高人民法院《关于少数民族的配偶因他方患麻风病一方请求离婚应如何处理问题的批复》也有关于“民俗习惯”的规定。“当地习惯”〔29〕《物权法》第85条规定了“当地习惯”。“习惯”〔30〕最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2款和第8条第2款均规定了“习惯”。和“习惯做法”〔31〕最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第7条第1款第2项规定了“习惯做法”。等，仅是制定法对于事实上习惯的规定，并非习惯法。第10条后段所规定“不得违背公序良俗”，应指习惯法不得违背公序良俗原则。但是，这一规定来源于我国台湾地区“民法”第2条规定。这里即需解释，我国《合同法》《物权法》等法律法规所规定的事实上习惯是否应不违反公序良俗原则？对此问题应采举重以明轻的方法解释，即既然习惯法已不得违反公序良俗原则，则事实上习惯当然应受此原则的约束。

如果维持事实上习惯与习惯法的区分，则习惯法=事实上习惯+法的确信。“法的确信”即相信事实上习惯具有规范上的拘束力。理解法的确信重在该确信的普遍性及其公平与正当，与产生确信的时间并无太大关系。习惯法的产生与制定法无关，其发生效力也不以制定法的规定为条件，但事实上习惯仅在有法律规定时才可适用。

二、习惯法的空洞化困境

（一）习惯法的空洞化现象

由于我国民法在很长时期内并未承认习惯法的法源地位，因此习惯法并非民法学者研究的重点，反而成为法理学者研究的热点。但前引“顶盆过继案”的争论也证明，即便法理学者也承认习惯法在我国面临空洞化的窘境。

事实上，我国习惯法的空洞化早在习惯法被规定为法律渊源时即已经发生。〔32〕关于民事习惯在近代民法中地位的论述，可参见谢鸿飞：《论民事习惯在近现代民法中的地位》，载《法学》1998年3期。马小红教授指出，《大清民律草案》规定“本律所未规定者依习惯法”，在民国民法形成和修订的过程中逐渐演变为“民法所未规定者依习惯”。从“依习惯法”到“依习惯”，反映出从清末到民国习俗约束力的逐渐减弱，也反映出“法无禁止皆可为”这一开放性的原则为立法者率先接受。《大清民律草案》为适合当时中国民情而在“亲属”“继承”编中保留的在古代社会具有法律效力的风俗习惯，到民国时立法者已然感到“与社会情形悬隔天壤，适用极感困难。”〔33〕马小红：《风俗与民法——从〈大清民律草案〉说起》，来源：https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?Column ID=1058&InfoID=20907，2017年3月5日访问。

当代中国社会处于急剧变革的时期，转型中的社会价值日益多元，人们对于什么是社会生活的一般规律和一般认识观点纷呈。这导致人们对传统习惯（法）的认知发生改变，在一定程度上消解了习惯法的效力基础。具体表现有如下两点：一方面，社会的变革影响事实上习惯的存在。在我国长期存在的习惯，如纳妾、童养媳、祭田等习惯皆已经消亡，以致徐国栋先生认为，并不存在什么全国性的习惯，“君不见这么多民法专家写教材，谈到习惯法的时候，都免不了援引50年代最高人民法院西南分院关于适用赘婿可以继承岳父母的习惯法的批复。我们找到的习惯法就这么多！”〔34〕徐国栋：《认真地反思民间习惯与民法典的关系》，载徐国栋：《认真地对待民法典》，中国人民出版社2004年版。另一方面，社会的变革影响了人们对习惯法的确信。在“顶盆过继案”中，虽然当地老人认为，石忠某因“顶盆”而过继给石君某，因此其继承石君某的房产理所应当。但是，石坊某却不认可“顶盆过继”的习惯，他对记者说，“有一些人说叫他顶盆，他能算个继子？他不算，他怎么能成为继子？要是那样就好了，大家都去顶火盆去要房子就行了，那么国家就没法了。”〔35〕《八年前的公证书》，来源：http://www.cctv.com/program/jjyf/20060417/101904.shtml，2017年1月23日访问。

（二）习惯法的空洞化实质：风俗习惯法的确信消失

现行法并未对风俗习惯作出界定。据《辞海》解释，“风俗”系指，历代相沿积久而成的风尚、习俗。“风尚”，是指风气，如时代风气；“习俗”，是指风俗习惯。〔36〕《辞海》（彩图本卷一），上海辞书出版社2009年版，第618页。“习惯”是指，由于重复或多次练习而巩固下来并变成需要的行动方式。〔37〕《辞海》（彩图本卷四），上海辞书出版社2009年版，第2462页。根据《辞海》定义，我们可以得出“风俗”的基本特点是：第一，具有时间性；第二，需要形成风尚或者习俗。“习惯”的基本特点是：第一，具有多次重复性；第二，已经固定为行为方式。风俗与习惯的关系可以由“民俗”的定义得出：“民俗”是社会群体后天养成，长期相袭所共有的行为方式。〔38〕《辞海》（彩图本卷二），上海辞书出版社2009年版，第1582页。上述语义解释与制度经济学对习俗和习惯的分析相契合。韦森先生接受了康芒斯的观点，认为习俗是“许多个人习惯的相似点”。〔39〕韦森：《习俗的本质与生发机制探源》，载《中国社会科学》2000年第5期。因此，所谓风俗习惯，就是指群体经历时间积累形成的行为方式，也就是社会秩序。〔40〕参见韦森：《习俗的本质与生发机制探源》，载《中国社会科学》2000年第5期。在此意义上，说“民俗习惯包括两部分，即民俗与习惯，前者为风俗或民俗，后者则是习惯或惯例，如交易习惯或交往惯例等”，并认为“民俗习惯于习惯属于种属关系，民俗习惯包含习惯”，显然是错误的。〔41〕公丕祥主编：《民俗习惯司法适用的理论与实践》，法律出版社2011年版，第3页。因为，民俗仅是风俗的种概念（下位概念），而习惯却是风俗习惯的属概念（上位概念）。

通过以上概念分析可以发现，风俗习惯是一定区域人们长时期形成的行为方式，这些主体一般知道人们历来如是行为，相信自己亦应如是行为，从而形成法的确信。正是因为风俗习惯的时间属性较强，人们的法的确信受时代变迁影响较大，在我国近代化和现代化的过程中，风俗习惯的规范意义多已发生退减、消失，人们不再对之抱以法的确信。就地域来说，农村地区由于相对封闭，保留传统之风俗习惯相对较多，现代化程度较高的城市地区则相对较少。但这些习惯多重在人的行为方式，涉及主体间权利义务配置的较少，人们能产生法的确信更是微乎其微。在我国司法实践中，常发生涉及彩礼、压箱钱、婚房、化粪池等纠纷的案件，但这些案件看似是习惯法的司法运用，其实大部分是法院有条件地适用事实上习惯解释当事人的意思表示，并非习惯法司法适用的问题。〔42〕参见汤建国、高其才主编：《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》，人民法院出版社2008年版。正是在这一意义上，我们说我国亦面临习惯法空洞化的困境。

三、习惯法的判例化倾向

在习惯法空洞化的背景下，如何看待习惯法并判断法的确信，事关习惯法的效力基础。德国学者认为，今天的习惯法很少由人民产生，而是通过法院实践，尤其是通过各个最高法院的长期判例产生。〔43〕［德］卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第14页。本章将介绍德国通过判例发展习惯法的做法，并分析判例在形成习惯法法的确信中的作用。

（一）由“判例”形成“法官法”

习惯法的拘束力以长期的惯习为前提，判例则是法院针对具体法律问题作成的判断，所以一般来说习惯法与判例关系并不紧密。在司法与立法分权的法域，法院仅可就个案进行裁判，法院对具体个案的判决对其他案件不发生效力。因此，个案的判决仅具事实上的拘束力（normative Verbindlichkeit）而无规范上的拘束力（normative Kraft des Faktischen）。但如果法院对某案的解释是妥当的，对漏洞的填补是必要的，其所为超越法律的法的续造，依其所提出的理由是正当的。其他同类案件完全可能依据该案提出的标准裁判。因此，凭借其说理的内容，法院针对个案所做的裁判常能超越该具体个案，对其他案件产生间接影响。这样的个案判决就是标准的范例，而最高法院的此类个案判决就是“判决先例（Präjudizien）”。〔44〕关于判决先例的拘束力，至少存在事实上拘束力、推定的拘束力、次要的拘束力和准法律拘束力四种观点。专门研究参见吴从周：《试论判例作为民法第1条之习惯法：为“我国”判例制度而辩护》，载《台大法学论丛》2010年第2期。但需指出的是，对其他案件发生拘束力的，并不是具有既判力的个案裁判本身，而是法院在判决理由中对某一问题所提的答复。由于下级法院多倾向于遵循上级法院的判决先例，而后者又倾向于维持自己的裁判见解，结果是判决先例只要没有重大矛盾，一般如现行法一样具有长期的效力。由此慢慢形成一种补充及续造制定法的“法官法”（Richterrecht）。〔45〕参见［德］卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第300、301页。

但是，法官法在德国并非正式法源，至少不能当然地成为法源。因此，判决先例对于其他案件并无必然的拘束力。判决先例的观点是否妥当，仍需要由面对同样法律问题的法官，根据自身形成的法的确信来判断。法官非但不需要盲目的接受判决先例，如果该法官发现判例所为的法律解释并不正确，所为的法律续造并不充分，或者当初较为正确的解决方式，今日因为规范情境变更或整个法秩序的演变，需要做出改变时，该法官不但有权利而且有义务摒弃判决先例的见解。〔46〕参见［德］卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第301页。

（二）由“法官法”形成“习惯法”：法的确信的判断

判例能否成为习惯法，在德国学界经历了较大的争论。目前的通说承认判例可以有条件的成为习惯法。首先，判例可以成为习惯法的原因，同时也是支持判例为习惯法的主要理由如下：德国的司法实践表明，传统的习惯法已经没有实际意义，现代习惯法主要是由法官续造法律所形成，再由法院惯例普遍地加以贯彻。而且，“社会共同体对法律效力的意识，主要是透过法院来加以表达……主要是透过法院的惯习而产生的。”〔47〕Enneccerus-Nipperdey, AT des BGB, 15.Aufl.,Bd. I. München 1959, S. 267 f. 转引自吴从周：《试论判例作为民法第1条之习惯法：为“我国”判例制度而辩护》，载《台大法学论丛》2010年第2期。本来在判例制度下，法院可以自由的修正自己的观点，不断吸收新的法律见解，解释不确定法律概念的内涵，填补法律的漏洞。但是，如果不加保留地认可判决先例的习惯法地位，无异于承认判决先例具有与制定法一样的规范拘束力。这样的后果是，最高法院无法改变其以前的判决见解，这无疑会压缩其司法自由的空间。〔48〕Larenz/Wolf, ATdes BGB, 9.Aufl.,München 2004, § 3 Rn. 31-32.这一观点也是否定判例成为习惯法的主要理由。

那么，判例在满足哪些条件的情况才能成为习惯法？简言之，只要判例变成习惯法的基础，固定的司法裁判就可成为习惯法，产生法的拘束力。〔49〕［德］卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第303页。具体来说，条件有二：第一，该判决见解表达出一个已为交易上所接受的规则（Regel）；第二，该规则符合一般人普遍的法意识，也即一般人不仅可以预期在法院诉讼时应遵守该规则，且更进一步把这个规则毫不怀疑地当作“法律的要求”（unbezweifel bareRechtsanforderung）。〔50〕Larenz, Über die Bindungswirkung von Präjudizien, FS Hans Schima, Wien 1969, S. 253.转引自吴从周：《试论判例作为民法第1条之习惯法：为“我国”判例制度而辩护》，载《台大法学论丛》2010年第2期。上述两个条件中，习惯法规则一般较为明确，但其仅是判例成为习惯法的客观要素，却并非关键要素；关键要素在于习惯法的第二个要件，即一般人对该判决规则具备法的确信。需要明确的是，在判决先例中的所表达的个案规范仅仅可以称为法官的法的确信，当且仅当这一确信成为普通民众的法的确信时，该判决先例所表达的观点才可能形成习惯法，成为法律渊源。

接下来的问题是，如何判断习惯法的存在？拉伦茨认为，认定存在习惯法与否，关键不是看实践，而是看它是否具备了法的确信（opinio necessitates），即人们是否普遍认为它是正确的。〔51〕［德］卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第17页。这里所谓的人们普遍的法的确信也就是一般人的法的确信，即不仅仅是司法界对判例所提出规则的无异议地接纳，还要求有关各阶层、学说上及一般舆论对其均有法的确信。

综上，由判决先例所形成的习惯法填补了传统习惯法的“空洞”，构成了现代习惯法的主要内容。但是，据拉伦茨考察，这种由判例发展的习惯法为数不多，主要有如下几种：缔约上过失责任、一般人格权以及因严重侵害人格权的金钱赔偿。〔52〕［德］卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第303页。此外，一般交易安全义务、基于契约或先契约关系所产生的保护照顾、忠实义务等，也可以被视为习惯法。〔53〕Larenz, Über die Bindungswirkung von Präjudizien, FS Hans Schima, Wien 1969, S. 254.转引自吴从周：《试论判例作为民法第1条之习惯法：为“我国”判例制度而辩护》，载《台大法学论丛》2010年第2期。

四、通过判例形成习惯法：我国法的例证

我国是否也可采取以判例形成习惯法的路径发展习惯法，需结合司法实践的具体情形进行判断。本章将解释我国通过指导案例发展习惯法的缘由，并以“顶盆过继案”为例演示其操作过程。

（一）通过案例形成习惯法的缘由

1. 民法典吸收习惯法或者事实上习惯的能力有限〔54〕这一点获得了法理学者的认可，参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》，清华大学出版社2007年版，第625-627页。

（1）民法典是不可能规定具体的习惯法规则（gewohnheitsrechtliche Regel）的。虽然习惯法可向制定法输送规则，并且通过习惯立法，转化为制定法。但若具体习惯法规则被民法典规定，该习惯法即转化为制定法，而不再是习惯法。更多习惯法则仅可通过对《民法总则》第10条规定的“习惯”解释成为裁判依据。而不具备法的确信的事实上习惯，则仅可通过民法典对事实上习惯的明确规定获得适用。

（2）民法典可以规定的事实上习惯数目有限。《民法总则》及各分编可以规定事实上习惯，〔55〕李凤章、郝雷：《民法法典化与习惯缺失之忧》，载《法制与社会发展》2005年第1期。据我们考察，我国台湾地区“民法典”涉及习惯的条文，除了第1条法例明确承认习惯的法源地位外，共计有44条。其中总则有5条，债编有25条，物权编有14条。而我国《合同法》仅有8条，《物权法》仅2条。一个范例是我国《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”规定事实上习惯具有较大意义，一方面尊重了当地人生活的既有秩序，另一方面有助于保持具体规则的开放性。但是，由于我国目前没有进行习惯法调查，立法者和法学家对于习惯法认识极为有限。〔56〕具体论述，参见陈吉栋：《由“习惯法”到“习惯立法”——以“祭祀公业”与“合会”为线索》，载《交大法学》2017年第4期。因此，整体上来看，民法典所能规定的事实上习惯极为有限。

2. 习惯法或事实上习惯属于私法自治范畴，应秉持不告不理的原则

民法典不能囊括所有的实质民法，民事主体之间按照习惯法处理自己的权利义务，属于私法自治范畴，法律并不干涉。比如，“顶盆过继案”中，石忠某通过“顶盆”继承石君某房屋的行为，简便有效，若不违背习惯法适用的规则（即《民法总则》第10条的规定），《继承法》不应干涉。这也是习惯法的生命力所在。主审该案的韩雪梅法官即表示：“我觉得顶盆发丧虽然是一种民间的风俗，但是它并不违反法律的强制性的规定，所以法律不应该强制地去干涉它，来破坏已经形成的社会的稳定性。”〔57〕《八年前的公证书》，来源：http://www.cctv.com/program/jjyf/20060417/101904.shtml，2017年1月23日访问。

3. 通过裁判确认习惯法规则，增加私主体对习惯法法的确信

传统习惯法到底可以提供哪些规则，其规则的内容为何？有时并不明晰或者说不够明晰。比如，在“顶盆过继案”中，如何评价石君某的其他三个侄子拒绝“顶盆”的行为？如果他们均要求“顶盆”，如何处理？这些仍有待对此习惯法进行调查方可得知。但是，即便“顶盆过继”等习惯法规则也可以随着社会发展而有所改进，但在绝大多数领域习惯法并不能提供足够精细的规则调整现代人的纠纷，大量的涉及习惯法的案件进入诉讼本身从一个侧面也印证了这一点。

习惯法纠纷进入诉讼后，法官可以通过裁判，发现、提炼并确认习惯法规则，将之固定于具体个案。这也是梁慧星先生主张习惯法必须经法院明示或默示承认的原因。〔58〕梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第28页。法官尤其是最高法院的法官在具体个案中，针对某一类习惯法所提炼的规则，可能对今后的同类案件发生效力。而司法裁判对习惯法规则的确认，有助于人们形成对该习惯法规则的确信的形成，从而使该规则成为习惯法。

4. 通过裁判确认习惯法规则符合我国的司法政策方向

我国最高人民法院明确要求法院在裁判中引入习惯。《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》（法发〔2008〕36号）规定：“注重对风俗习惯中的积极因素进行广泛深入的收集整理与研究，使其转化为有效的司法裁判资源。要重视善良民俗习惯在有效化解社会矛盾纠纷，促进新农村和谐稳定中的积极作用。坚持合法性、合理性、正当性、普遍性原则，认真考虑农民一般道德评价标准、法律认知程度和是非判断的基本准则，将农村善良风俗习惯作为法律规范的有益补充，积极稳妥地审理、执行好相关案件，确保涉农审判、执行工作法律效果与社会效果有机统一。”通过裁判确认习惯法规则，其思想基础在于，如就具体案件的情形制定法未予规定时，法院负有发现习惯法并予以适用的职责。

（二）指导案例下习惯法的发现

既然习惯法被规定为正式法源，习惯法即具有了规范上的拘束力。但是，具体案件中确认的“习惯法规则”在本质上仍是法院基于个案的判断，只对该案件发生效力，并不能当然对将来同类案件产生拘束力。〔59〕王伯琦：《民法总则》，台湾地区“国立”编译馆1979年版，第4页、第5页注释2。不过，我国可以通过最高人民法院指导案例制度使这些具体个案中确定的“习惯法规则”发展为习惯法。

1. 最高人民法院指导案例制度

最高人民法院指导案例制度建立于2010年，自2011年至2017年1月共发布了15批77号指导案例。虽在名称上称为“指导案例”，显示了与域外法“判决先例”的区分。〔60〕参见刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，载《法学研究》2006年第3期。但由于我国本就具有判例法传统，加上我国现有的政法体系，〔61〕参见胡云腾、于同志：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》，载《法学研究》 2008年第6期。指导案例实际上发挥着判决先例的作用，理由如下：

（1）由指导案例的发布目的来看，指导案例被赋予了判决先例的功能。根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），指导案例建立的目的在于：总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正。之所以能达到“统一法律适用”的效果，主要是因为指导案例所表达的观点对相似案件能够发挥指导作用。这其实就是前述德国法上判决先例的作用。

（2）由指导案例的规定效力来看，指导案例较判决先例为强。依据《规定》的第7条：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。2015年4月27日最高人民法院发布的《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条进一步规定，“应当参照指导性案例的裁判要点作出裁判”。一般认为，该条中所谓的“应当参照”意指，“指导性案例具有事实上的拘束力，法官在处理同类或类似案件时，应当充分注意、参照指导性案例”，更为具体地说，即“其拘束力是内在的、事实上的作用，而不能直接援引为据，作为裁判依据适用。”〔62〕胡云腾等：《统一裁判尺度实现司法公正——〈关于案例指导工作的规定〉的解读》，载《中国审判》2011年第1期。相同见解参见王利明：《我国案例指导制度若干问题研究》，载《法学》2012年第1期。但是也有学者认为，“应当参照”表征着指导性案例具有（准）法源地位。〔63〕参见雷磊：《指导性案例法源地位再反思》，载《中国法学》2015年第1期。有学者认为，指导案例中有一类造法型指导案例，即超越法律的法续造的指导性案例，这类指导案例实际上创造了裁判规则（参见瞿灵敏：《指导性案例类型化基础上的“参照”解读——以最高人民法院指导性案例为分析对象》，载《交大法学》2015年第3期；马俊彦：《论我国法制发展中的实验主义进路》，载《人大法律评论》2014年第15辑）。我们认为至少这类案例应当取得法源地位，具有法律拘束力。指导案例的这一效力无疑较德国法先决判例为强，因为先决判例在德国法上并没有取得法源地位。《民法总则》第10条并未规定指导案例的法源地位，通过指导案例来形成习惯法的做法，可以使指导案例所表达的规则获得法源地位，本身也是提升指导案例指导作用的有益途径。

（3）由指导案例的实际功能来看，指导案例已经起到了判决先例效果。根据学者们已经开展的实证研究，指导案例的观点已经在我国司法实践中被直接或间接的引用。〔64〕参见孙维飞：《隐名的指导案例——以“指导案例1号”为例的分析》，载《清华法学》2016年第4期。而且，指导性案例在实际上发挥了创设裁判规范的作用，正如胡云腾先生所说：“我们也应看到通过指导性案例还可以提炼与生成裁判规则，有效地弥补制定法的漏洞或不足，从而不可避免地会涉入到国家法律发展和完善过程。”〔65〕胡云腾、于同志：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》，载《法学研究》2008年第6期。有学者甚至认为，指导案例的主要意图即“在于为嗣后案件的解决提供模板，而不在于解决本身的纠纷。”〔66〕雷磊：《指导性案例法源地位再反思》，载《中国法学》2015年第1期。有学者明确指出了指导性案例具有裁判规则生成的功能，参见张志铭：《中国法院案例指导制度价值功能之认知》，载《学习与探索》2012 年第3期。

综上，在通过指导案例发展习惯法后，指导案例所确立的习惯法规则经长期积累，为一般社会民众所知、所（确）信，遂成习惯法，此时应及时出台司法解释甚至立法。〔67〕具体来说，“司法解释应当将指导性案例中带有普遍性的突出问题及时加以总结、提炼，形成规范意义上的法律适用规则，具体指导全国各级人民法院的审判工作，这也是当前加强和完善我国司法解释工作的一个重要方面。当然，基于司法解释与指导性案例的天然联系，未来还不能排除继续将一些广受社会公众关注的、法律问题突出的，并在全国范围内具有普适意义的指导性案例，通过法定程序上升为最高司法机关的司法解释，以正式文件的方式发布，具体指导全国各级法院的审判工作。”胡云腾、于同志：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》，载《法学研究》 2008年第6期。这就是习惯法识别导致的习惯法立法问题。

2. 以“指导案例”发展“习惯法”：以“顶盆过继案”为例

（1）本案纠纷没有法律法规规定。在“顶盆过继案”中，原告石坊某发起赠与合同效力确认之诉，但由于赠与合同的相对人为石君某并非石忠某，法院并未支持他的诉请。实际上，石坊某发起确认之诉的目的仍在于请求给付，只不过由于赠与合同签订已经过去8年，早已超过2年的一般时效。因此，其发起确认之诉并无确实的诉讼利益，法院一般应予以驳回。〔68〕参见［德］奥特马•尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第193、194页。根据《继承法》第10条的规定，〔69〕《继承法》第10条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。”石坊某是石君某唯一的法定继承人。但石忠某答应顶盆时，石坊某已经放弃了法定继承的权利。又由于《继承法》否认了兄弟姐妹的子女即侄子侄女的法定继承权，〔70〕《继承法》第11条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”因此，即便石坊某放弃其继承权，石忠某也并不因此享有继承权。

有学者认为，可以适用无因管理处理本案。即，在石君某死后，其侄子石忠某本没有法定或约定的义务，但其管理了石君某的事务——为其顶盆。〔71〕《民法通则》第93条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”因此，本案成立无因管理。〔72〕这一观点有一定学理和司法实践上的依据。在罗马法上即存在Actiofuneraria之诉（译为“丧费请求之诉”，见D. 11. 7. 31.2.），我国司法实践中也存在类似判决（重庆市第三中级人民法院（2014）渝三中法民终字第00434号民事判决书；辽宁省沈阳市中级人民法院（2016）辽01民终4868号民事裁定书）。但在我国现行法下，无因管理的成立涉及复杂的释义学论证，拟另文专述，此处不再展开。按此观点，当石坊某放弃继承时，按照《继承法》第32条的规定（无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有），石君某的遗产即归于石君某所属石家村村集体所有，而石忠某可向石家村村集体主张合理的丧葬费等费用。但在《民法总则》第10条已经规定“习惯”法源的背景下，对第93条“义务”应扩大理解。即，此处的“义务”应该包括习惯法上的义务。在本案中，为石君某举办丧礼就是石忠某习惯法上的义务。但是，顶盆过继习惯法上的义务具有自愿特征。即，石忠某可以拒绝为石君某顶盆，正如他的哥哥及三叔可以拒绝一样。〔73〕义务本质上具有自愿性。一般认为，义务是出于主体内在自愿的选择，其实质是主体自律的现实表现，而自律的主体又是社会能够自治的最重要前提。义务自愿性是社会自治的心理、理论和制度根源，因为由理解并遵守这个特性的主体构成的社会必然是自治的（参见彭诚信、邹潇：《义务观念的现代理解》，载《学习与探索》2005年第5期）。青木昌彦对此论述说：“习俗性产权制度，基于如果我尊重别人的权利，别人也将同样尊重我的权利的稳定预期，它的出现并不是出于任何个人或组织的理性和有目的的设计。它之所以有可能自发衍生，是因为人们从经验中认识到，遵循这样一种约束实际上有助于每个人对目标的追求。如果他们不能认识到这一点，元制度就不会产生，从而导致共用资源的退化和衰竭。”［日］青木昌彦：《比较制度分析》，周黎安译，上海远东出版社2001年版，第41页。如果经过协商，石忠某经亲族同意顶盆，此时习惯法即发生效力，石忠某因此负有强制性法定义务。〔74〕石忠某两个哥哥和家族其他人不同意顶盆的情况下，石忠某采最终同意顶盆。《八年前的公证书》，来源：http://www.cctv.com/program/jjyf/20060417/101904.shtml，2017年1月23日访问。不过，“协商-同意”仅是习惯法适用的触发机制，并不改变习惯法规则本身。总之，本案并不成立无因管理，而应适用顶盆过继的习惯法。

（2）“顶盆过继”可以提供习惯法规则。“顶盆过继”习惯法所能提供规则为：石君某的妻子、儿女皆已先其去世，在其过世后，其唯一在世的哥哥石坊某放弃了法定继承的权利，因此，在其其他侄子不愿“顶盆”的情况下，石忠某可以通过为其“顶盆发丧”、料理后事，成为其“继子”，继承其财产。本文得出这一习惯法规则的理论基础是Fikentscher所提出的“个案规范理论”。〔75〕Fikentscher, Methoden des RechtsIV, Tübingen 1997, S. 202 ff. 详细介绍可参见吴从周：《试论判例作为民法第1条之习惯法：为“我国”判例制度而辩护》，载《台大法学论丛》第39卷第2期。这一个案规范虽然可以反映顶盆过继习惯法的基本内容，但并非顶盆过继习惯法规则的全貌，因此仍需要进行一定的习惯调查，从而避免因不识顶盆过继习惯法规则的全貌甚或基本类型而造成错误。

（3）“顶盆过继”习惯法并不违背公序良俗原则。“顶盆过继”习惯法本身具有两层意义：一是顶盆，即为逝者发丧；二是过继，继承逝者的宗祧、财产。在我国传统法典上，一般属于“户律”的“户绝”条内容，具有身份法意义。但是现代社会，则主要发生财产继承的效果。“顶盆过继”更深的文化内涵是“慎终追远”价值追求。由同宗晚辈“顶盆”过继而继承财产，一方面体现“慎终”的观念，被继承人身后有所托付，得享祭祀；另一方面又保证被继承人的财产不至失散，有助于继承人的生活改善。既具有文化价值，又具有社会意义。本案的情形更为典型，石君某仅有一所被视为“凶宅”的房屋，其他侄辈皆因此拒绝“顶盆”，唯有石忠某“眼看四叔的灵柩停放在家中已经多日，想起四叔一家平日里对自己的关照，再加上自己眼下还没有自己的房子”，答应顶盆。“石君某终于入土为安，石忠某为四叔石君某顶盆发丧一时间也在村里被传为佳话。”〔76〕《八年前的公证书》，来源：http://www.cctv.com/program/jjyf/20060417/101904.shtml，2017年1月23日访问。可以说，“顶盆过继”非但不违背公序良俗原则，反而与之相符。

综上，如果最高法院可以通过将此案选为指导案例，确认“顶盆过继”习惯法规则。由指导案例影响司法机关的裁判，进而促进社会大众对于“顶盆过继”习惯法规则的认知以及法的确信的形成，无疑有助于“顶盆过继”习惯法的形成。

五、结论

通过对“顶盆过继案”的分析，本文发现我国同一些域外立法例一样，也存在习惯法空洞化的现象。在这一背景下，《民法总则》第10条规范效力的发挥，有赖于合理界定习惯法的含义，妥适建构习惯法的发现、确认甚至发展途径。法律源于生活的需要，根据生活的需要对现有规范进行解释，并在必要时进行补充。〔77〕参见［德］菲利普•黑克：《利益法学》，傅广宇译，商务印书馆2016年版，第47页。在各种新的理论中，无论关于法律形成的问题如何众说纷纭，有一点却是各家的共识，即历史地看，法律命令的形成，是基于生活的实际需要及其评价，而不是基于被设计出来的一般概念。这一点同时适用于习惯法和制定法。〔78〕参见［德］菲利普•黑克：《利益法学》，傅广宇译，商务印书馆2016年版，第16页。就习惯法而言，其判断的关键在于私主体法的确信，而通过指导案例制度发现、确认、发展习惯法，避免《民法总则》第10条流为具文，客观上也可以提高指导案例的规范效力。但是，《民法总则》第10条规定习惯法的法源地位，既不是为了固守习惯法，也不是为了改造习惯法，而是为了维护私主体的基本共识和生活准则，使中国人的生活更为安宁、健康和幸福。〔79〕马小红教授原话是说民法典编撰，此处仅是化用。马小红：《风俗与民法——从〈大清民律草案〉说起》，来源：https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=1058&InfoID=20907，2017年3月5日访问。

目 次

一、《民法总则》第10条中“习惯”含义的界定

二、习惯法的空洞化困境

三、习惯法的判例化倾向

四、通过判例形成习惯法：我国法的例证

五、结论

* 彭诚信，上海交通大学凯原法学院教授，博士生导师；陈吉栋，上海大学法学院讲师，法学博士。本文系2016年国家哲学社会科学重点基金项目“程序性权利理论的提出与证成研究”（项目号16AFX003）、中国法学会2016年度部级法学研究课题青年调研项目“不当得利在民法典中的定位：基于不当得利审判的实证研究（1986-2016） ”（项目号CLS（2016）Y13）及教育部人文社会科学基金项目“提升公共服务效能的公民程序性参与研究”（项目号16YJC810013）的阶段性研究成果。

马长山）