司法解释对善意取得制度完善的影响度

崔建远

司法解释对善意取得制度完善的影响度

崔建远*

编纂民法典有必要吸收已被证明是适当的司法解释，排除不尽合适的规则。法释［2016］5号把善意界定为受让人不知道转让人无处分权，且无重大过失的状态，将证明受让人非善意的举证责任分配给了真实的权利人；同时它暗含着受让人负有查阅不动产登记簿的义务，不查阅便签订买卖合同，在让与人非为不动产登记簿记载的权利人的情况下，受让人具有重大过失，算不上不动产善意取得构成要件中的善意。这值得肯定，编纂民法典应当采纳这种思想。法释［2016］5号不区分动产物权与不动产物权而对受让人有无重大过失的判断采取统一的标准，则值得商榷，编纂民法典不宜采纳这种判断标准。在动产物权变动的场合，受让人是否存在重大过失的判断因素应多于不动产物权变动的场合。法释［2016］5号对价格合理与否的认定采取客观等值性原则，编纂民法典时对此应予吸纳。法释［2016］5号坚持原因行为无效、被撤销时不发生善意取得，这是混淆善意取得与物权保有两个阶段事情的表现，编纂民法典不宜采取这种观点。

司法解释 善意取得 影响度 法释［2016］5号 价格合理 原因行为有效

一、总的精神

编纂《中华人民共和国民法典》（以下简称为《民法典》），包括《中华人民共和国民法典•物权编》（以下简称为《民法典•物权编》），根据中华人民共和国民法典编纂协调组的部署及最高人民法院的表态，最高人民法院承担着两项重要的工作：进行社会调查，了解和把握善良风俗及习惯；梳理迄今为止的判决和司法解释，为编纂《民法典》提供素材，作为立法参考。

毋庸讳言，中国民事立法总的说来是较为概括的，一些制度及规则的可操作性较弱，不少法官在解释和适用法律，裁判个案时，感到困难。有鉴于此，也为落实《中华人民共和国立法法》赋予人民法院解释法律的权限，最高人民法院有针对性地出台了一系列司法解释，细化甚至扩展了众多的民法规则，推动了法律的解释和适用，当然，也有值得反思之处：有些司法解释越权了（如当事人约定保证责任承担的期间至还本付息完毕时，保证期间为主债务履行期届满时起2年），选取的学说恰恰是不甚理想的［如债权人代位权具有代位权人优先受偿的效力，情事变更原则排除了不可抗力这类原因、模糊了《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第94条第1项规定的解除条件与情事变更原则成立的原因之间的界限。］

《中华人民共和国物权法》（以下简称为《物权法》），相对于婚姻法、继承法、合同法和侵权责任法等法律来说，百姓大众对之陌生的程度更强一些；专家、学者的熟悉度也稀薄一些，理解和把握上的分歧更多一些。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为法释［2016］5号）出台后，专家、学者对之也是见仁见智，《民法典•物权编》编纂如何对待法释［2016］5号，怎样倾听专家、学者的声音？这是个应被重视并需要思考的问题。

首先说明，法释［2016］5号第18条对于《物权法》第106条第1款第1项所称“受让人受让该不动产或者动产时”的解释和认定，是明确而适当的，无须多论，故本文对此不予阐释。法释［2016］5号第20条贯彻了以交付作为船舶、航空器和机动车的物权发生善意取得的要件，值得赞同，但因笔者已有论文讨论过，〔1〕参见崔建远：《机动车物权的变动辨析》，载《环球法律评论》2014年第2期。本文也不再赘言。

二、善意的含义及其判断

一个人擅自出卖他人的动产或不动产，擅自转让他人的权利，显然是对该他人财产权的侵犯，按照所有权神圣原则，法律应当强有力地保护财产权人。但是，如果绝对如此，不知情的买受该动产或不动产或受让该权利的受让人会处于极为不利的境地：所购动产或不动产，或者受让的权利得而复失，而该动产或不动产或权利恰恰是其非常需要甚至是必备的，另觅其他取得途径或是来不及或是根本不可能，至少延误了使用而遭受了经济损失；浪费了尽职调查、拟履行合同所做的前期准备而花费的成本；警示人们于未来从事交易时会尽力地进行深度调查，增大交易成本；等等。面对此情此景，一味地保护真正的财产权人，或是全力地救济受让人，均非上策，善法不宜走向任何一个极端；衡平真正权利人与受让人之间的利益关系，折中处理，方为首选。〔2〕参见［日］田山辉明：《物权法》（增订本），陆庆胜译，齐乃宽、李康民审校，法律出版社2001年版，第100、101页；谢在全：《民法物权论》（上），新学林出版股份有限公司2010年版，第401、402页。如何衡平，怎样折中？法律人的共识是：以受让人善意受让为分水岭，受让人买受动产或不动产或者受让权利时为善意的，在具备其他要件时由受让人取得交易标的物的权利，真正权利人因此而受到的损失由侵权责任制度或其他制度（如违约责任或不当得利返还等）解决；受让人买受动产或不动产或者受让权利时为非善意的，则由真正的权利人继续保有其权利，受让人因此遭受的损失由违约责任制度或其他制度解决。由此可见善意在其中所居于的举足轻重的地位。

对如此重要的制度之眼，《物权法》处理的方式是：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人”，“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”，“取得该不动产或者动产的所有权”（第106条第1款第1项）。如此措词虽然符合人们的一般陈述习惯，但于不知不觉间，证明善意与否的举证责任就落在了受让人的头上。此其一。在动产物权的善意取得与不动产物权的善意取得之中，善意的含义相同。此其二。

关于此处“其一”是否妥当的判断及解决，举证责任及其分配制度及学说发挥着核心作用，立法者以及解释者的价值取向即更偏重于交易安全还是所有权绝对，更为根本。关于此处“其二”是否妥当的判断及解决，不仅事关立法者以及解释者的立场，而且涉及若干法教义学的规则及方法，《物权法》第106条第1款第1项如此无差别地对待，适当与否，有必要再思。

法律世界里固然强调实事求是，所谓以事实为根据，以法律为准绳是也。但是，这里所谓事实，指的是符合法定程序所取得并通过举证与质证确定的事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称为法释［2001］33号）第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”（第1款）。“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”（第2款）。由此显现出举证责任及其分配的极端重要性。〔3〕参见［德］莱奥•罗森贝克：《证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写》，庄敬华译，中国法制出版社2001年版，第2-94页。据笔者所见所闻，在许多案件中，取证十分困难，甚至几乎不可能，例如，援用《合同法》第52条第2项关于双方恶意串通损害第三人权益的合同无效的规定，举证被告与案外人恶意串通损害自己利益的证据，在绝大多数情况下都不可能。所以，由于法释［2001］33号第2条的规定，在一定意义上说，分配给谁承担举证责任，就时常意味着谁会败诉。这样，依据《物权法》第106条第1款第1项的字面意思解释和适用，再结合该条款第2项要求构成善意取得必须是有偿交易且价格合理，这较德国、日本、中国台湾的民法及其学说都要严格，无疑会大大降低善意取得的成立机会，这显然极不利于受让人。

诚然，这不属于“对”和“错”的范畴，而是全国人民代表大会及其常务委员会的立场所致，根据主观目的论，〔4〕德国立法公布立法理由书，而中国立法未公布立法理由书，因而，寻觅立法者的立法计划和立法目的，在中国要难于德国，有必要适当放宽判断标准及要求。其中的立法目的，本有主观目的和客观目的之争，其实，何时应重视主观目的，何时宜倾向于客观目的，并非全凭解释者的主观偏好，而是存在着一定的规则。关于这方面的详细论述，请参见［德］卡尔•拉伦茨：《法学方法论》（学生版），陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第221-224页；梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第206页以下；崔建远：《从解释论看物权行为与中国民法》，载《比较法研究》2004年第2期；崔建远：《物权：规范与学说》（上册），清华大学出版社2011年版，第80-85页。如此解释和适用《物权法》第106条第1款符合解释论（法教义学）的规则及方法，不仅无可厚非，而且它体现的是注重所有权绝对、优惠保护静的安全等基本价值、思想。何况“根据经验，要理解善意取得人从非所有权人那里取得所有权所依据的规则，常常会出现很大困难。因为从中立、自然的角度观察，没有人‘能将自己所享有的权利之外的权利让与给他人’这一原则，比善意取得的规则更具有说服力。”〔5〕［德］鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第394页。“在一个人以最大善意将其所有权由手中交出这一点上，并不存在对自己的过错，即使权利丧失正当化的过错。”〔6〕［德］鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第398页。

不过，事物往往都有两面，解释论（法教义学）中也有客观目的论一派，特别是在法律颁行得较为久远的背景下，解释和适用法律更宜注重社会生活的实际需要，不见得甚至不应该总是寻觅立法者的真实意思并迂腐固守。〔7〕参见［德］卡尔•拉伦茨：《法学方法论》（学生版），陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第223页；梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第206、207页。在不动产物权的领域，土地登记簿具有助于权利交易之进行享有权利表象的作用，或者说具有推定效力和善意取得效力。〔8〕［德］鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第488页。在动产物权的领域，通常没有对让与人生活圈子的了解，动产取得人无论如何也不可能断定，让与人就不是所有权人。此其一。所有权人将物托付给某人，他肯定比取得人更有能力去估量该人的可靠性。〔9〕［德］鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第398、399页。此其二。在越来越注重交易安全的大背景下，对受让人善意取得的要求稍微放宽一些，人们是能够接受的。在维持《物权法》第106条第1款第2项强调价格合理的交易为善意取得成立的要件的前提下，此处所谓要求稍微放宽一些，恐怕只能在善意的含义及判断标准和举证责任分配方面做文章。法释［2016］5号确实这样做了，其第15条第1款界定到：“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意”；第15条第2款分配了举证责任：“真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。”

首先说明，法释［2016］5号第15条第1款对于善意的界定，不同于不当得利制度中的善意，因为后者场合之下的善意是指受益人不知情，至于该不知情是发生在重大过失情况下还是一般过失甚至确实没有过失，均在所不问；〔10〕参见［日］山本敬三：《民法讲义I•总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第108页；王泽鉴：《债法原理•不当得利》（总第2册），三民书局1999年版，第201页。也不同于债权人撤销权制度所要求的善意，在那里，债务人的恶意、善意的判断，只要求债务人不知，其不知是否出于过失，在所不问。〔11〕参见［日］山本敬三：《民法讲义I•总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第108页；王泽鉴：《债法原理•不当得利》（总第2册），三民书局1999年版，第201页。

其次明确，法释［2016］5号第15条第1款将善意界定为“不知道转让人无处分权，且无重大过失”，与《德国民法典》第892条、第893条确定的善意不同。《德国民法典》区分不动产物权与动产物权的领域而赋予善意不同的含义，在不动产物权善意取得制度中，依据《德国民法典》第892条、第893条的规定，取得人仅在明知土地登记簿之不正确时，为非善意。取得人因重大过失而不知此情的，不妨碍《德国民法典》第892条、第893条规定的适用。与此有别，在动产物权善意取得制度中，按照《德国民法典》第932条第2款的规定，取得人知道或因重大过失而不知该动产不属于让与人的，非为善意。法律上如此区别处理的理由，乃立法者认为土地登记簿相比较于占有，能提供更为坚实的信赖基础。〔12〕［德］鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第500页；［德］鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第396页。“善意之成立，不以取得人事实上确已查阅土地登记簿为前提。只要土地登记簿之登记状态，对其权利为支持时，即可成立其善意。”〔13〕［德］鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第502页。

在这里，笔者更赞同法释［2016］5号第15条第1款关于善意的界定，它暗含着受让人负有查阅不动产登记簿的义务，不查阅便签订买卖合同或转让合同，在让与人非为不动产登记簿记载的权利人的情况下，受让人具有重大过失，算不上不动产善意取得构成要件中的善意。《民法典•物权编》对此应予吸收。

笔者不赞同照抄照搬《德国民法典》第892条、第893条的规定及其学说，原因在于，在德国受让人无需查阅不动产登记簿，就被推断为善意，所以，在让与人根本就不是土地登记簿记载的权利人，或者土地登记簿记载得错误百出的场合，受让人不查阅土地登记簿，又无其他证据证明受让人明知土地登记簿的记载，还要推定受让人为善意，这实在令人费解。试问：不加于受让人查阅土地登记簿的义务，受让人不是睡眠就是游玩，照样认定其为善意，这符合情理吗？什么情况下受让人才是明知土地登记簿的记载与让与人不一致呢？此其一。受让人无需查阅土地登记簿就被推定为善意，这对受让人的要求过于宽松了。合同法对于法人作为当事人的合同文本，要求于其上加盖法人公章或法人的合同专用章，或者法定代表人在合同文本上亲笔签字或加盖其私章。如果合同文本上既无法人之章又无法定代表人的签章，则法人有权拒绝承受该合同项下的权利义务。在原理相同或相似的领域，物权法应与合同法有大体相当的要求。此其二。

其实，连德国专家、学者都在反思《德国民法典》第892条、第893条的规定：这种差别处理有无其内在合理性，颇值怀疑。〔14〕［德］鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第500页。“真实权利人之地位，还因两点而变得更糟。其一，对产生登记簿不正确之事实，取得人虽明知，但并不因此而使其为非善意；就取得人非善意之构造，还要求取得人须自该事实而推导出登记簿之不正确。〔15〕《帝国最高法院民事判例集》，第117卷，第180页、第187页；巴伐利亚州最高法院，《新法学周刊——司法判例报告，民法》，1989年，第907页、第909页及其引证；哈姆州高等法院，《新法学周刊——司法判例报告，民法》，1993年，第1295、1298页。转引自［德］鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第500、501页。其二，取得人之善意，先已被法律所推定——这可由《德国民法典》第892条第1款之规定得出——也就是说，因《德国民法典》第892条之取得而受损害者（真实权利人），须举证证明取得人已明知土地登记簿之不正确。由于该明知为内心之事实，且从经验上看，即使法官依《民事诉讼法》第445条、第448条对取得人进行当事人讯问，也常常无法查明该内心之事实是否存在，故而，对该事实之举证，就显得尤为困难。”〔16〕［德］鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第500、501页。有鉴于此，在存在重大过失的极端情形中，司法判例就试图借助《德国民法典》第226条关于权利滥用之禁止、第826条关于违反善良风俗的故意侵害的规定，施予救济。〔17〕《帝国最高法院民事判例集》，第117卷，第180页、第189页；巴伐利亚州最高法院，《新法学周刊——司法判例报告，民法》，1989年，第907页、第900页。转引自［德］鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第500页。

第三，需再反思，尽管不动产登记簿记载的权利状态与真实的权利状态不一致的情形也有一些，〔18〕较为详细的列举，参见崔建远：《物权：规范与学说》（上册），清华大学出版社2011年版，第203页。但两种状态相吻合的比例终究高于占有所公示的权利状态与真实的权利状态之间的关系，诸如借用、租赁、仓储、让与担保等场合，占有均未反映真实的动产所有权状态。如此，如果说在不动产物权变动的场合，受让人经查阅不动产登记簿得知让与人就是记载的物权人，从而与之交易，即使登记簿记载得错误，也都不构成重大过失，属于善意，那么，受让人仅仅凭借让与人占有买卖物这个状态，不做其他有关方面的尽职调查，诸如查阅借用、租赁、仓储等合同，就排除其重大过失，这是轻率的，难获赞同的。再者，法释［2016］5号第17条规定：“受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失。”这也表明受让人受让动产物权时有无重大过失的判断因素较为丰富，相对而言，受让人受让不动产物权时有无重大过失的判断因素较为单纯。因此，法释［2016］5号15条第1款采取统一的重大过失的判断标准，在该司法解释自身也不自洽，值得商榷。笔者认为，在动产物权变动的场合，受让人是否存在重大过失的判断因素应多于不动产物权变动的场合。在这点上，《民法典•物权编》不宜采纳法释［2016］5号15条第1款对重大过失的判断采取同一标准的路径及方法。

第四，法释［2016］5号第16条第1款列举下列五种情形均为不动产受让人知道转让人无处分权：（1）登记簿上存在有效的异议登记；（2）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；（3）登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；（4）受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；（5）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。法释［2016］5号第16条第2款系兜底条款：“真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。”这种列举加兜底条款的模式，既有明示，便于操作；又防止挂一漏万，应予赞同。对此，《民法典•物权编》应予确立。

此处所谓证据，肯定包括法释［2016］5号第17条规定的“受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的，应当认定受让人具有重大过失。”的确如此，在机场、车站以极为低廉的价格出售手机、笔记本电脑、名表等，这确实反常，不合一个经济人及其交易的逻辑，应当认定为具有重大过失。与此有别，在拍卖场所拍定物品、从信托商店购买物品，即使价格较低，也不得认定为买受人具有重大过失。这值得《民法典•物权编》重视。

除此而外，法释［2016］5号第16条第2款所谓证据，还应包括其他的种类。例如，甲与其妻乙采取夫妻财产共有制，但其A房登记在甲的名下，丙为直接办理A房登记的工作人员。现在甲与丙签订A房的买卖合同，未出示其妻乙的授权。于此场合，丙为应当知道转让人甲无处分权，至少构成重大过失。这也值得《民法典•物权编》重视。

第五，构成善意取得需要受让人有善意，但该善意在时间点上有严格的限定。对此，《物权法》第106条第1款第1项的表述是“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”。何谓“受让人受让该不动产或者动产时”，见仁见智。有鉴于此，法释［2016］5号第18条明确：“物权法第一百零六条第一款第一项所称的‘受让人受让该不动产或者动产时’，是指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。”如此界定“受让”，符合《物权法》第15条区分物权变动与其原因行为的精神，值得肯定。

最后，法释［2016］5号第15条第2款关于“真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任”的规定，将举证受让人恶意的责任分配给了真实权利人，使《物权法》第106条第1款设计的善意取得制度倾斜于真实权利人的天平，往相对平衡的角度矫正了一些，值得肯定。这在比较法的层面也有支持的例证：《德国民法典》及其学说也是由真实物权人举证受让人恶意的。〔19〕［德］鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版，第500、501页；［德］鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第396页。

三、《民法典•物权编》如何对待交易价格？

构成善意取得所需要的交易行为，《物权法》不仅要求有偿，而且强调价格合理（第106条第1款第2项），这颇具特色，与德国、日本、中国台湾的民法承认善意取得可以发生在无偿行为领域的理念及模式明显不同。也正因为中国法独树一帜，在确定价格合理的含义及其判断标准时，可资直接借鉴的立法例及其学说缺乏，需要中国的专家、学者加倍努力。

交易行为存在价格问题，该行为应为双务合同。合同正义理论认为，双务合同项下的给付义务与对待给付义务之间应当等值，在买卖合同中就是买卖物的价值与价格之间应当等值。等值与否的判断，究竟是依据主观等值性标准还是遵从客观等值性标准，是回避不了的问题。所谓主观等值性标准，是指以当事人主观上认可的价格为准，至于客观上价格是否与标的物的价值大体相当，在所不问。所谓客观等值性标准，是指按照社会观念，认为价格与标的物的价值大体相当的，即认定为价格合理。合同法以给付与对待给付之间的主观等值性为原则，客观等值性为例外。〔20〕参见［德］卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第60-64页；［德］迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第657页；王泽鉴：《民法债编总论•基本理论•债之发生》（总第1册），三民书局1993年版，第70、71页。

中国法上的善意取得制度是否也贯彻以主观等值性为原则，客观等值性为例外的精神呢？在这点上，法释［2016］5号第19条规定：“物权法第一百零六条第一款第二项所称‘合理的价格’，应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。”据此规定，通过拍卖程序拍定的A楼，《成交确认书》签署后发现价格偏低，也不得主张价格不合理，而是认定为价格合理。再如，《A房预售合同》约定，A房的价款于合同签订后5日内付清。买受人据此履行了付款义务，此时开发商以与A房同类型的B房价款明显高于A房的价款为由主张约定的房款偏低，请求调整。根据法释［2016］5号第19条的规定及其精神，此种主张不可得到支持，因为《B房预售合同》约定B房的价款在5年内付清，而非于合同签订后5日内付清。由于付款方式不同，期限利益不同，两份合同约定的房款不具有可比性，不可支持开发商关于调整房款的请求。

分析法释［2016］5号第19条关于“参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定”价格合理与否的规定，结合上述二例，可知法释［2016］5号第19条采纳的是客观等值性原则。笔者对此予以赞同，理由在于，在善意取得制度中，就交易价格是否合理也贯彻主观等值性判断标准，会给无权处分人和受让人恶意地将过低的价格谎称为合理的价格提供机会，对抗真实的物权人否认无权处分的主张，有失公平正义。若采取客观等值性判断标准，则会避免此类情况。这个结论的合理性具有深层的原因：在合同当事人之间，就两项给付间的关系强调主观等值性，是理性原则和合同正义原则的体现。在善意取得制度中，交易价格是否合理及其判断，更多的是关乎到真实的物权人能否成功地否认无权处分，而保有其权利。既然两者存在着如此巨大的差别，不同的事物不同处理就有较为充分的理由。〔21〕参见崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》（上册），清华大学出版社2011年版，第216、217页。所以，《民法典•物权编》应当吸收法释［2016］5号第19条的规定。

接下来讨论：价格合理中的价格，是指约定的价格，还是指已经支付的价格（价款）？还是两者均可？《物权法》第106条第1款第2项及法释［2016］5号第19条在这方面的文义均不明确。《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》（京高法发［2010］458号）第19条第2款明确规定：“‘以合理的价格转让’是指买卖双方之间存在以合理价格转让房屋的交易行为，且买受人已实际全部或部分支付了房屋价款。”

笔者认为，已付合理价款固然为此处所谓合理价格，即便尚未支付，但只要约定的价格合理，同样是此处所谓合理价格，理由如下：

第一，就《物权法》第106条第1款的文义来看，它用的是“价格”而未用“价款”，按照通常的习惯称谓，当事人已经支付的标的物的对价（钱款），不叫“价格”，而称“价款”；合同约定的买受人等应当支付的标的物的对价，称作价格，可能是买受人等业已支付的，也可能是尚未支付的。依据《现代汉语词典》的解释，价款是买卖货物时收付的款项，价格为商品价值的货币表现，〔22〕参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆1981年版，第536页。表明价格具有中性，不以是否支付为界定的标准。由此可以得出结论，作为构成善意取得要件之一的价格合理，既指受让人已经向转让人付清了合理的价款，也包括受让人尚未实际付款，但合同约定了合理的价格。

第二，善意取得制度的设立以物权（变动和存续的）公示具有公信力为前提，如果法律没有赋予物权（变动和存续的）公示以公信的效力，就不应该有善意取得制度。而物权（变动和存续的）公示制度和公信制度内在地不含有价款及其支付这个元素，只在于能使信赖具有公信力的物权（变动和存续的）公示的交易相对人能够取得标的物的物权。如此，善意取得制度天然地不要求价款支付这样的成立要件，甚至于不要求价款这样的成立要件。既然如此，某些解释法律之人却主观地认定《物权法》第106条第1款第2项关于善意取得要求“以合理的价格转让”这个成立要件，是指受让人业已付清价款，就显然脱离了物权（变动和存续的）公示制度与公信制度的要义，而这是不符合法教义学的规则的。所以，纯从逻辑的层面考虑和推演，善意取得的成立是不需要合理的价格这个要件的，更不要说价款已经支付这个离谱的要素了。

第三，诚然，立法者不完全囿于形式逻辑，适当地偏离些形式逻辑的要求，在成立要件上，或在法律效果方面，人为地附加些其他要件/要素，只要是出于利益衡平的需要，实现公平正义的需要，社会公共利益的要求，也是可以的，甚至是必要的。《物权法》冲破物权（变动和存续的）公示制度与公信制度的藩篱，于第106条第1款强调善意取得以有偿交易为必要，即为明证。这样的设计既避免了那种将善意取得制度适用于无偿交易的领域,同时配有不当得利返还制度以矫正出现的不当结果这种繁琐复杂、迂回曲折的不足，又在深层衡平了真正的物权人与交易相对人之间的利益关系，实现了实质正义，值得肯定。但是，什么事情做过了头儿，效果就适得其反。将《物权法》第106条第1款第2项关于“以合理的价格转让”解释为价款已经支付，就属于“做过了头儿”。如此断言的理由之一在于，善意取得制度之所以得以确立，之所以据此“剥夺”真正物权人的物权，牺牲其有关利益，正在于使善意的交易相对人放心，只要存在着并信赖了具有公信力的物权（变动和存续的）公示，即可放心地与公示表征的物权之人实施交易，肯定会取得交易标的物的物权。至于价款付清与否，完全交由债法管辖，不在善意取得制度的视野里。这样的制度设计，应当是衡平了各方的利益关系，结果是适当的。假如我们反对这样设计，增加已经付清价款方可成立善意取得，那么，就不可避免地出现不适当的后果，至少在下述情况下必定是失衡的：（1）转让人无理拒收价款，致使受让人没有付清价款；（2）合同约定先交货后付款，受让人依约行事；（3）以付清价款为条件，意味着交易行为（物权变动的原因行为）全部履行完毕，债的关系基本上功成身退，只剩下物权关系设立并存续了，这在利益衡平上对受让人过于苛刻；（4）如果不强求价款必须支付，而将《物权法》第106条第1款第2项的规定解释为约定了合理的价格，至于是否实际支付了价款，则在所不问，就完全避免了上述失衡。

第四，第三点的分析和结论符合等价有偿原则（《中华人民共和国民法通则》第4条）的本质要求。《物权法》第106条第1款第2项要求善意取得“以合理的价格转让”，系等价有偿原则的体现和落实。鉴于民法主要重视形式平等、形式正义，仅仅在个别之处才考虑实质平等，关心实质正义，应当说，等价有偿的衡量标准和时间点重在法律行为成立之时，至于履行的结果是否体现了等价有偿，那是履行制度及救济制度所关注和解决的问题。价款实际支付，就属于履行的结果。如果没有付清价款，则属于债权人援用《合同法》第107条请求继续履行或违约损害赔偿的范畴。而这些均属债法的领域，若在物权法领域的善意取得制度中刻意强调本属债法的规则，似乎有些“劲儿”使得不是地方，有些“错位”。

第五，从比较法的方面看，境外的立法例及其学说都承认无偿法律行为场合也发生善意取得，这本来是符合物权（变动和存续的）公示制度和公信制度的内在要求的。中国现行法确立自己的立法政策，不受逻辑的羁绊，限缩善意取得制度的适用范围——仅限于有偿法律行为的场合，这已经够严格的了，若还要进一步压缩到业已付清价款的交易领域才成立善意取得，委实矫枉过正，有失权衡。总之，《民法典•物权编》对于价款实际支付与否应采宽容的态度，不应强求价款实际付清。

学术观点真是难以统一，有学者不赞同笔者的上述解释，而认为价款原则上必须实际支付，如果仅仅只是达成了协议，不能认为已经符合了善意取得的构成要件。因为一方面，如果没有支付价款，原权利人可以以没有完成交易为由否认善意取得的成立，这就很有可能引发很多纠纷；另一方面，这也可以为善意的判断提供明确的标准。假如没有支付合理价款，导致很多实质上无偿、形式上有偿的转让将为法律所保护，这就有违善意取得制度的宗旨。〔23〕参见王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第148页。对此，笔者分析如下：

其一，原权利人以没有完成交易为由否认善意取得成立的理由，是站不住脚的，因为交易是指转让合同，在德国民法上还包括物权行为，支付价款仅仅是合同义务的履行，而非交易行为本身。

其二，引发纠纷说不是切中要害的理由，即使受让人付清了全部价款，原权利人也可能向受让人追讨，从而引发纠纷。事实上，纵观各国立法例及其运作，不乏法律制度设计得合理但实务中纠纷较多的实例。

其三，不支付价款有违善意取得制度的宗旨说，也难获赞同。其道理在于，善意取得制度的宗旨是什么，需要厘清。德国法系上的善意取得制度不要求交易行为有偿，无偿交易场合的善意取得，不存在着支付价款的问题。中国《物权法》上的善意取得制度，尽管强调有偿且等价的交易作为要件（第106条第1款第2项），它即使构成了善意取得制度的“宗旨”，也只是其中之一。善意取得制度的功能在于解决转让人无处分权而受让人善意时的所有权变动问题，并不解决受让人取得财产的结果公平与否的问题。〔24〕参见田士永：《物权立法应当缓行：评〈物权法草案〉第9章》，载《中外法学》2006年第1期，第77-85页。为了稳妥，可将该表述稍作修正，善意取得制度旨在解决无权处分场合受让人善意时的物权变动问题，不刻意考虑受让人取得物权是否公平。至于受让人因此而取得利益有违公正的问题，交由不当得利等制度矫正。

四、转让合同有效无效不应是善意取得的构成要件

善意取得是否以转让合同有效为要件，在《物权法》制定过程中一直争论不休，《中华人民共和国物权法草案》曾经采取肯定说，《物权法》通过时删除了转让合同有效这个要件。法释［2016］5号却又重拾肯定说，第21条规定：“具有下列情形之一，受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的，不予支持：（一）转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效；（二）转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。”对此，笔者持反对意见，呼吁《民法典•物权编》不吸纳这种规则，理由如下：

第一，在物权变动的问题上，理清善意取得与转让合同之间的关系，尤其是在不同阶段时的法律状态，对于认识此处所论十分重要。兹分六个阶段解析如下。（1）在基于法律行为的物权变动领域，从未成立过诸如买卖、互易等转让合同，肯定不会发生标的物的物权变动。（2）在一般情况下，成立了买卖、互易等转让合同，没有履行买卖、互易等法律行为项下的债务，即动产尚未交付、不动产物权没有办理过户登记，也不会发生标的物的物权变动。（3）只有履行完毕债务，即动产已经交付、办理完毕不动产物权的过户登记，才会发生标的物的物权变动。债务的适当履行，也就是债权的实现。（4）在买卖、互易等法律行为的存续期间与债权的存续期间相同时，可以说买卖、互易等转让合同是标的物发生物权变动的原因/根据，也可以说买卖、互易等转让合同项下的债务及其履行，或曰债权及其实现，是标的物发生物权变动的原因/根据。在买卖、互易等转让合同约定了较短的存续期间，尤其是该等转让合同已经消失的场合，称债务及其履行或曰债权及其实现，是标的物发生物权变动的原因/根据，更加显而易见。由此可见，债务及其履行/债权及其实现在标的物发生物权变动中所处的重要地位及功能。（5）标的物的物权变动与买卖、互易等转让合同之间的关系，在有权处分的情况下是这样，在无权处分且符合《物权法》第106条第1款规定的条件场合，也是如此。有权处分与无权处分之于物权变动，其中的差异及其解决方案，在德国法系不是着眼于买卖、互易等转让合同的效力，而是聚焦于受让人的善意抑或恶意，在中国《物权法》上除此而外还增加了交易有偿且价格合理这一点。（6）诚然，面对这样的结论，反对者会质问：这不是在忽视甚至抛弃买卖、互易等转让合同的效力与功能了吗？或者换个角度质问：买卖、互易等转让合同的效力还有什么用呢？笔者对此的回应是，买卖、互易等转让合同的效力在受让人取得标的物的物权之后能否继续保有方面起着至关重要的作用：受让人取得标的物的物权之后，买卖、互易等转让合同被确认为无效或被撤销，则受让人取得物权所依据的债权不复存在，也就是取得物权的原因消失，继续保有物权的根据没有了，动产物权场合丧失动产物权，不动产物权场合将要注销不动产物权的登记。有权处分的场合是这样，无权处分的情况下也是如此，换句话说，善意取得与有权处分发生物权二者在这个阶段还是没有差异。一句话，受让人取得标的物的物权之后，转让合同不发生无效或被撤销情形的，受让人能够继续保有物权，转让合同被确认为无效或被撤销的，受让人取得的物权不能继续保有，得而复失。这个结论同样适合于有权处分发生物权变动的场合和无权处分发生善意取得的场合。于是笔者不禁要问：在有权处分发生物权变动的领域，人们不要求以转让合同有效为要件，为什么在无权处分发生善意取得的领域却要求以转让合同有效为要件之一呢？这样差别对待的合理性到底在哪里呢？笔者呼吁：法律人不应把物权变动与物权保有相混淆，同理，不应将善意取得与物权保有相混淆。转让合同有效抑或无效，是取得的物权能否继续保有的问题，不是物权能否及是否变动了的问题，不是善意取得能否构成的问题。

第二，转让合同无效、被撤销中最为严重的要算转让合同违反法律、行政法规的强制性规定、违背公序良俗了，即使转让合同存在无效原因，也难以强劲地支持善意取得必须以转让合同有效为要件的意见，因为无权处分人系限制行为能力人、无权代理人场合，转让合同是效力待定的，而非有效的，但照样可以善意取得。〔25〕参见崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》（上册），清华大学出版社2011年版，第214页。

第三，转让合同违反公序良俗，受让人有重大过失时，不符合善意取得的构成要件。就是说，转让合同违反公序良俗而无效有时不可能发生善意取得，并非证成转让合同有效为善意取得要件的理由，因为于此场合不成立善意取得乃因缺乏善意这个构成要件，而非欠缺转让合同有效这个要件。例如，甲男已婚，与妻子乙女共有一房产A，但房产登记簿上仅登记有甲男一个人的名字。而甲男有婚外情，但丙女（非妻子，婚外情对象）被甲男欺骗，一直认为甲男单身，完全不知道甲男已婚。甲男为了讨丙女欢心而维持婚外情，遂将A房产转让并登记至丙女名下，而且该转让乃有偿转让，价格亦合理（转让动机可以是看好房产价格大涨，让丙女享受房屋涨价后之利益，故没有作成赠与）。在此情况下，甲男有偿转让房产与丙女的合同自严格来看似应构成违反公序良俗（由甲男的目的观之）。但丙女由于完全不知道甲男乃为维持婚外情而为房产转让，似应为善意且以合理价格受让了该房产，并登记至丙女名下。甲男未经妻子乙同意擅自处分房产，构成无权处分。故在转让合同违反公序良俗情况下，似仍应有善意取得之适用。〔26〕此处修订的观点及例证乃清华大学法学院法81班章丞亮同学的意见。特此致谢！

第四，转让合同违反法律或行政法规的强制性规定场合，并非一律禁止善意取得：若违法者为受让人，不论是不知转让人欠缺处分权，且无重大过失，还是除此而外的故意违法或重大过失地违法，均应阻止他取得标的物的所有权；在受让人同时知晓或因重大过失而不知让与人无处分权时，不适用善意取得制度；若违法者为让与人，受让人为善意，同时具备善意取得的其他要件时，笔者认为仍应适用善意取得制度。例如，转让合同符合《合同法》第52条第1项规定的原因，至少某些情况下应当允许善意取得。例如，甲将丙所有但登记在自己名下的A房卖与乙，强迫乙同意直接将A屋从自己名下过户给乙，威胁说：“若乙把此事告知税务机关，就打断乙的双腿。”于此场合，乙不知A房为丙的，对此也无重大过失的，则应当善意取得。〔27〕参见崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》（上册），清华大学出版社2011年版，第215页。

至于合同无效，依据《合同法》第58条的规定，善意取得人负有返还给付物的义务，是合同无效后果的表现，但不是否定善意取得本身的根据。如同上文所述，善意取得与物权保有系属两项法律制度，善意取得是物权设立的法律事实，管的是“入口”；物权保有属于物权存续而非得而复失的范畴，是“入口”之后能在物权的大本营里“驻扎”得住的现象。可以这么说，转让合同有效，善意取得的法律效果（取得物权）能够有权源地保持下去；转让合同无效，善意取得的效果（取得物权）得而复失，受让人取得的物权又回归真实的物权人。因此，转让合同违反法律、行政法规的强制性规定而无效不可能发生善意取得，同样不是证成转让合同有效为善意取得要件的理由。

第五，合同无效的场合尚且如此，举重以明轻，合同被撤销就更不是否定善意取得的理由了。

目 次

一、总的精神

二、善意的含义及其判断

三、《民法典•物权编》如何对待交易价格？

四、转让合同有效无效不应是善意取得的构成要件

* 崔建远，暨南大学法学院/知识产权学院周枏讲席教授。本文系国家哲学社会科学基金重点项目“法学方法论与中国民商法研究”（项目号13AZD065）和清华大学自主科研计划课题“中国民法典编纂重大理论问题研究”（项目号2015THZWJC01） 的阶段性研究成果。

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