我国民事法律中的“修理、重作、更换”

肖 国 忠

我国民事法律中的“修理、重作、更换”

肖 国 忠

我国现行民事法律中将“修理、重作、更换”定性为一种民事责任的承担方式，存在谬误。“修理、重作、更换”不是一个法律概念，其不具备法律概念应有的特性，也无法发挥法律概念的功能；“修理、重作、更换”不是一种独立的请求权，它已被其他请求权所涵盖。“修理、重作、更换”不具有民事责任的强制性。根据民法典总则“提取公因式”原理，民法典应废弃现行民事立法将“修理、重作、更换”作为一种民事责任承担方式的做法。

修理 重作 更换 民法典总则 请求权

《民法通则》第一百三十四条将“修理、重作、更换”作为民事责任的承担方式；《物权法》第三十六条将此作为物权请求权的内容予以规定；《民法总则专家建议稿》与《中华人民共和国民法总则(草案)》也将此作为民事责任承担方式类型。“修理、重作、更换”作为责任承担方式，似乎已经成为通识，该错误并没有引起学者应有的重视。

一、“修理、重作、更换”不是法律概念

在法学方法论上，法律概念是“对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴”*张文显：《法哲学范畴研究》(增订本)，第57页，中国政法大学出版社2001年版。。法律概念是组成法律规定的最基础的单位，经过对法律概念构成的法律条文的排列组合，形成一整套的法律体系。在此基础上建构起的抽象的文字，经过法律适用，而被实践于社会生活中，调整着各种社会法律关系，使社会能够有序稳定地运行。而法律适用的过程正是在法律概念的基础上进行思维与推理。因此，法律概念对于法律制定、适用的都是不可或缺的，对于形成一套系统的法律体系来说也是至关重要的。

(一)“修理、重作、更换”不具备法律概念之特性

“修理、重作、更换”字眼在我国民事立法中最先出现于《民法通则》中。那么何谓“修理、重作、更换”呢？按照合同法中的解释，修理，指在买卖合同等需交付标的物的合同中，因交付的标的物存在缺陷，存在损害性的可能时，权利人有权要求义务人对标的物进行修补，去除缺陷的措施；重作，指在承揽合同等由义务人制作标的物的合同中，因标的物存在缺陷或不符合标准，无修理的可能性，或者修理所花费的成本更高于重作的成本时，义务人应按照标准重新制作标的物；更换，指在合同中交付的标的物不符合合同约定或者行业规定的标准，修理无法排除该标的物的缺陷或者修理费用过大时，义务人应该以达到合同约定或行业规定标准的同类物对原交付物进行更换。

1.“修理、重作、更换”不具备法律概念的涵盖性

法律概念的涵盖性，又称为法律概念的规范性。法律概念是对规范的社会生活的抽象，是立法者即主体对规范的对象即客体的一种描述或者表达。*许中缘：《论法律的概念——从民法典的角度》，载《私法》2006年第1期。众所周知，法律是上层建筑，有规范社会生活的作用，而法律概念作为法律的基本单位，必然具有规范的特征。法律概念来源于生活概念，生活概念是对生活中出现的现象进行的描述，法律概念是对生活概念进行筛选提炼而成的；而法律概念却区别于一般的生活概念，因为法律概念不是被制定来描写事实，就如黄茂荣先生所说：“盖法律概念之本来功能在于规范其所在之社会的行为，而不在于描写其所在之社会”*黄茂荣：《法学方法与现代民法》(第五版)，第67页，法律出版社2007年版。。法律的功能在于调整社会关系即权利与义务的关系，此功能决定了法律的基本单位即法律概念的规范性，正是因为具有规范性，才具备权利与义务的内容。

“修理、重作、更换”按照其文义解释来看，与其说是一种法律概念，不如将其定性为一种生活概念更为合适。在日常生活中，人们对“修理、重作、更换”的认知已经当作一个常识来进行理解。比如说，冰箱坏了，要对其进行修理；灯泡炸了，要对其进行更换；书法家为客户进行创作过程中将字画损坏，要对其进行重作。可以看出，“修理、重作、更换”具有一种“叙事价值”，其是对生活中的现象所进行的简单描述，其本身并不能对社会生活起到涵盖的作用。“法律必须是规范性的，必须是当为规范的，故其不可能是纯粹的经验概念。所有的法律概念，都会充满‘规范性的精灵’。”*[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，第150,186页，刘幸义等译，法律出版社2004年版。若是将“修理、重作、更换”作为一个法律概念，将使法律概念失去其应有的规范性，实为不妥。

2.“修理、重作、更换”不具备法律概念的抽象性

法律是对社会生活规范的浓缩，是一种标准的抽象。法律概念是概括法律事实的基本单位，其当然具备抽象的特性。法律概念区别于生活概念的重要一方面在于生活概念是具体的而法律概念是抽象的。从法律的制定过程来看，法律是由立法者对社会生活应存有的标准来进行的提炼概括；从法律的适用过程来看，法律是法官援引运用到具体事例的工具。“单一概念是从未在一个真实的判决中出现的——它甚至不应该是这样的，否则它没有办法满足它的功能，也就是将在法律概念的张力——平等、法律安定性、衡平加以调和。”②[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，第150,186页，刘幸义等译，法律出版社2004年版。就规范目的论之，构成要件如果过度具体化，其外延便会过小。因此，法律概念的抽象性决定了法律的地位，法律是抽象的上层建筑，具有规范作用。

“修理、重作、更换”是对社会生活的简单描述，其将人们生活中的事实状态直接完整地反映出来，是具体而详细的。虽然说确定的概念能够精确地进行适用，但是由于现实社会比较复杂，而法律是一个相对稳定的系统，它不能随意进行更改。因此，如果将如此具体的概念定性为法律概念，那随着社会的发展进步，它将不能及时反映社会状态，很快便会丧失其本应承担的调整社会关系的作用。

3.“修理、重作、更换”不具备法律概念的边缘模糊性

法律概念因其规范性决定了其确定性，但是又因其是对社会生活的抽象规范，因而在对其进行定义的过程中由于各方面的原因难以避免具有较大程度的模糊性。法律概念是对特征的穷尽列举，这表明了法律概念不可能列举全部的特征，不可能做到百分之百的精确。法律概念对社会关系进行规范，不仅是对于已经发生的社会关系，还对于将来发生的社会关系。因此，法律概念不能过度确定，为了适应社会的发展，应具有较大程度的模糊性。正如恩吉施先生所言：“在法律中，绝对确定的概念是罕见的。”*[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，第133页，郑永流译，法律出版社2004年版。也正如王利明先生所说:“法律中使用的大多数概念，具有稳定的意义内核，但同时具有一个‘边缘领域’。”*王利明：《民法总则研究》，第146页，中国人民大学出版社2003年版。因此，法律概念是核心确定而边缘模糊的。

“修理、重作、更换”概念十分确定，基本上只要是一个具有完全行为能力的人就能理解得十分到位，它不具有一个“边缘领域”，它的边际也是确定的。而法律概念是一种概括的语言，“修理、重作、更换”可以被概括到补救措施里面，但修理、重作、更换的具体特征只有在个别阐述时才能表达。法律概念的概括性决定了它不能对各种具体的事物进行个别的描述。“修理、重作、更换”并不具备边缘模糊性，因而并不是一种法律概念。

4.“修理、重作、更换”不具备法律概念的含义专门性

法律概念源于生活概念，但是是经筛选提炼后由立法者制定的对社会生活的规范，因此，法律概念不同于生活概念，其具有含义的专门性。生活概念通常都是日常生活用语，但法律概念是抽象的，其由专门的法言法语进行定义。同一个概念，在作为生活概念和作为法律概念时有所不同。比如说，民法中的“善意”是指不知情，而生活中的“善意”是代表好心；民法中的“恶意”是指知情，而生活中的“恶意”是代表不安好心。因此，法律概念虽源自于生活，但与生活概念有显著的区别。

“修理、重作、更换”按照其文义解释，与生活中的“修理、重作、更换”并没有什么不同，不具有法律上的专门性。修理即修补至完好状态；重作即重新制作到合格标准；更换即以合格物替换不合格物。这些概念实乃生活概念，如若将其定性为法律概念，将使法律丧失含义的专门性，也将在一定程度上影响法律的权威性。

5.“修理、重作、更换”不具备法律概念的价值性

法律是社会生活的规范，但规范并不是法律最终的目的。作为人类的行为规范，法律的制定或接受是为达到其目的，或者说是为实现其价值。正如黄茂荣先生所说：“必须考虑构成之法律概念是否具备实现期待之目的或价值的功能。”*黄茂荣：《法学方法与现代民法》(第五版)，第66,67页。概念化只是一种手段，其最终目的在于实现价值。“盖没有特征的取舍不能造就概念的形式，没有价值的负荷不能赋予法律概念的实质，以实现规范的使命，使之有助于将公平正义实现在社会生活上。”②黄茂荣：《法学方法与现代民法》(第五版)，第66,67页。因此，法律概念是价值的载体，没有价值的法律概念是空洞而没有必要存在的。

“修理、重作、更换”虽然能够为人们在日常生活中的交往行为提供一定的补救措施，但是不能仅因为其具有作用就认定其具备法律的价值。能够称之为价值的，必定具备促使社会生活和平稳定发展的因素。“修理、重作、更换”具有生活上的实用价值，但是并不具备法律概念的价值。

(二)“修理、重作、更换”不具备法律概念之功能

法律概念之目的或规范意旨，系从制定者、适用者之地位对法律概念所提出之主观期待或要求；反之，法律概念的功能则是法律概念之客观作用。

1.“修理、重作、更换”不具备法律概念之构建法律体系的功能

法律体系是由法律概念、类型、法条、法律规定、法律制度等由下而上组成的。法律概念作为法律体系中最基本的单位，通过对社会生活进行抽象的规范，构建法律体系的基石。我国民法典的制定就应由法律概念按照一定的编排规则而组成一个完整的体系。一个国家的法律由法律规则与法律原则统合而成，而法律规则与法律原则是以法律概念为基础建立的。在一定程度上，民法的体系化乃是概念构建的合理化与科学化。*许中缘：《论法律概念——以民法典体系构成为视角》，载《法制与社会发展》2007年第2期。在民法典制定过程中，要严格遵循体系化的思想，这就对法律概念的协调性与抽象性提出了要求。

法律体系是以若干对社会生活进行规范的抽象概念为基础的体系。“由——作为规整客体的——构成事实中分离出若干要素，并将此要素一般化。由此等要素可形成类别概念，而借着增、减若干——规定类型的要素，可以形成抽象程度的概念，并因此构成体系。”*[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，第316—317页，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。法律体系是构建法典的基础。法律概念的编纂构建了法律体系的框架。然而，抽象的法律概念必须类型化，由类型化的法律概念来建构法律体系。在民法典概念体系的建构中，我们通常是以一种类型化的设计来调整社会关系。法律中的类型是由多个概念的共通因素而予以设立的，因此，类型概念不可能进行精确具体的描述。

作为一种具体而明确的补救措施，“修理、重作、更换”指引着人们生活中纠纷的解决。但是，正因为其太过具体、确定，其本身难以和其他概念在要素上具有共通性，从而无法上升为类型概念。“概念没有类型是空的，类型没有概念是盲目的。”*[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，第192页。民法典是一个有机的体系，对社会生活关系的调整需要通过类型概念来确定。法律体系是宏观的体系，需要以整体的角度来看待。“修理、重作、更换”是单个的具体的生活概念，其不具备抽象性，也不具备类型化概念的条件，因而其无法发挥构建民事法律体系的功能。

2.“修理、重作、更换”不具备法律概念之演变法律内涵的功能

法律概念是具有历史性的。过去的法律只是当今之人处理当今之事在规范上的出发点。在此基础上，人们调整在过去制定的法律的内容，以适用于现在。法律必须随时间的经过而演进，而构成法律规范的法律概念，也自然具有自我演变的功能。事实上，没有一个法律概念在理解上是一成不变的，其会根据、时空一定的环境而演变。而这种演变功能是在法律适用的过程中实现的，这也是由法律概念的抽象性以及模糊性所决定的。

“修理、重作、更换”是对生活中补救措施的描述，按照一个正常的发展水平来看，该描述很难随着时间的发展而发生本质的改变。“修理、重作、更换”是具体的生活概念，在适用上不具备伸缩性，因而不会随着时间的发展而演变。若是一定要存在一个演变过程，也应该是由其上位概念而发生的演变。

3.“修理、重作、更换”不具备法律概念之保持体系开放的功能

社会是不断发展的，作为社会规范的法律也应随社会的发展而进步。由于法律的滞后性，不可能存在一部法典能够将过去、现在与将来的社会关系全都调整到位。社会是复杂的，人类的眼界也是有限的。为了使法律能够最大程度地满足社会需要，必然要增强法律的普适性。而法律概念的边界模糊性与抽象性对扩大法律普适性有不可替代的功劳。

“修理、重作、更换”的边界是确定的，内容是具体的，这在法律适用过程中将不可避免地减少法官自由裁量的发挥，也不利于自由裁量权的使用。而一个开放的法律体系，在一定条件下必须保障法官的自由裁量权。也就是说，“修理、重作、更换”的确定性，使不能最大程度发挥法律的普适性，因此，不具备保持法典体系开放的功能。

二、“修理、重作、更换”不是一种独立请求权

请求权的概念最早由德国学者温德沙伊德(Windscheid)于其1856年发表的《从现代法的立场看罗马私法上的诉权》(actio论)中提出，其史无前例地将诉权与实体请求权区别开来，为之后德国民法典中的“请求权”概念提供了理论基石。请求权的产生，是私法自治精神的发展与体现，使当事人得以在诉讼程序之外得到救济。请求权是民法典权利中的基石，是作为保护民事权利的核心而存在的，正如王泽鉴先生所说：“请求权可谓是权利作用的枢纽。”*王泽鉴：《法律思维与民法实例》，第64页，中国政法大学出版社2001年版。但是，“修理、重作、更换”不是一种请求权。

(一)“修理、重作、更换”不是原权请求权，也不是救济性请求权

现代民法的请求权保护体系大致分为两个部分：一是原权请求权；二是救济性请求权。原权请求权为民事权利固有的请求权，而救济性请求权是在原权利遭到侵害时予以救济的请求权。“因权利之侵害而生之原状恢复请求权及损害填补之请求权谓之为救济权；与救济权相对待之原来之权利则谓之为原权。”*李宜琛：《民法总则》，第51页，台湾正中书局1952年版。由此可见，原权请求权与救济性请求权从不同角度对民事权利进行了全方位保护，两者相辅相成，缺一不可。

1.“修理、重作、更换”不是原权请求权

请求权的产生以基础性权利为基本，而基础性权利可以分为绝对权与相对权。绝对权包括物权、人格权、身份权、知识产权等权利，其以支配性为特点，它的行使仅需要由权利人对其权利客体直接支配而无需义务人的行为，因而并不具有请求权的内容。相反，相对权的典型代表为债权，债权需要在特定的相对人之间行使，通过请求特定义务人为一定行为(作为或不作为)来实现，所以债权是一种原权请求权。

“修理、重作、更换”并不是债权的基本内容。债权的基本内容在于权利人请求义务人为一定行为(作为或不作为)实现其预期的状态。在一个债权关系中，最基础的权利义务的内容不可能是以补救措施为开始的。如果在一个债权关系中，权利人是要求义务人“修理、重作、更换”，那么在这个债的关系发生之前，绝对存在一个基础的权利受到侵害。原权请求权作为基础权利的基本内容，而基础权利的实现须通过原权请求权的履行。“修理、重作、更换”不能作为实现基础权利的基本内容，因此不是一种原权请求权。

2.“修理、重作、更换”不是救济性请求权

物权、人格权、身份权、知识产权因其本身不具备请求权的内容，只有在权利遭到侵害或产生侵害可能时，才会产生救济性的请求权。*辜明安：《论请求权在民事权利体系中的地位》，载《当代法学》2007年第4期。救济性请求权包括物权请求权、人格权请求权、身份权请求权、知识产权请求权以及侵权损害赔偿请求权。此外，由于债权的相对性，在契约中，如果债权人因债务人违约而遭受损失，此时会产生违约损害赔偿请求权，债权人有权请求债务人就其遭受的损失进行赔偿。那么，这里的债权请求权是因为权利遭受侵害而产生的，是债权的二次请求权，也应属于救济性请求权的范畴。

救济性请求权是作为基础权利遭受侵害的救济性手段，通过行使救济性请求权，以恢复基础权利至圆满状态。“修理、重作、更换”在合同法中是瑕疵履行的补救措施，在交付物有缺陷、不符合合同约定或行业标准时，权利人有权请求义务人通过一定措施来使其权利恢复圆满状态。此外，在有体物受到损害时，受害人有权请求加害人对物进行补救。而“修理、重作、更换”则是受害人与加害人可以选择的方式之一，是一种具体的救济手段，而不能定性为一种独立的救济性请求权。

(二)“修理、重作、更换”不是合同请求权，也不是物权请求权

1.“修理、重作、更换”不是合同请求权

合同请求权是债权请求权体系中的一种，它包括合同有效成立时作为合同内容的履行请求权(也称为“第一性请求权”)，还包括不履行、不完全履行或不适当履行合同时所产生的合同请求权(也称为“第二性请求权”)。其中，作为实现权利的合同内容的履行请求权，是指合同双方请求对方为一定行为(作为或不作为)。比如,买卖合同中，出卖人请求买受人为交付价金、受领标的物等行为，买受人请求出卖人交付标的物等行为；承揽合同中，定作人请求承揽人制作标的物的行为，承揽人请求定作人支付对价、受领标的物的行为。而作为救济性请求权的合同请求权，是指合同内容没有履行、不完全履行或不适当履行，权利人即可请求义务人为一定行为(作为或不作为)来补救，以恢复其债权的完整性。比如说，在租赁合同中，因承租人没有定期交付租金，出租人有权请求承租人继续履行交付租金的义务。

我国《合同法》第一百一十条规定，当发生违约责任时，“修理、重作、更换”作为合同违约责任的一种救济手段。根据上文对合同请求权的分析可知，合同请求权是一个范畴，是在基础性权利没有实现的情况下，对权利进行的救济。那么，“修理、重作、更换”是双方在选择救济方式时可以选择的一种，其已被债权请求权所涵盖。因此，“修理、重作、更换”并不是一种独立的合同请求权。

2.“修理、重作、更换”不是物权请求权

物权请求权是以物权为基础而产生的请求权，即在物受到侵害或遭受侵害可能时，物权人有权请求义务人履行相应措施来恢复其物权的圆满状态。*曹险峰：《侵权责任本质论——兼论“绝对请求权”之确立》，载《当代法学》2007年第4期。物权具有支配性和排他性，这种特性是物权请求权产生的根据。当物受到侵害或遭受侵害可能时，为了保护物权的完整性，物权人得以行使物权请求权。物权与物权请求权形影不离，没有物权就没有物权请求权，物权请求权随物权的转移而转移。物权请求权对物的保护力度大，区别于其他请求权适用诉讼时效，物权请求权并不受诉讼时效的限制。此外，物权请求权的发生不需要以侵害人具有过错为要件，只要物受到损害或有损害之虞，物权人即可行使物权请求权。而且，在对权利进行保护的效力上，物权请求权绝对优先于债权请求权。

我国《物权法》第三十四条至第三十六条单独规定了四种物权请求权：返还原物请求权、排除妨害、消除危险和恢复原状。“修理、重作、更换”为恢复原状之物权请求权所涵盖，其只能作为恢复原状方式的列举而存在。“修理、重作、更换”并不是一种独立的物权请求权。

(三)“修理、重作、更换”能为其他请求权所涵盖

1.“修理、重作、更换”与恢复原状

我国《民法通则》第一百三十四条规定了“修理、重作、更换”为民事责任承担的方式之一，我国《民法总则》(草案)第一百六十条也将“修理、重作、更换”作为民事责任承担的方式之一。然而在上述法律条文中，恢复原状也是作为民事责任承担方式的一种予以规定。那么，何谓恢复原状呢？恢复原状，指在物遭受损害情形时，将物予以修复以恢复至遭受损害前的状态。而根据前文对“修理、重作、更换”的解释，不难看出恢复原状与其具有异曲同工之妙。比如，在对他人之物进行了损害的情况下，恢复原状就是通过修理的手段来实现的。笔者认为，“修理、重作、更换”是恢复原状的具体方法之一，在我国法律中，不仅不应独立作为请求权存在，而且不能与恢复原状相并列，因为它与恢复原状应属于列举概括性兜底规定，已经且理应为恢复原状请求权所涵盖。

(1)为作为物权请求权的恢复原状所涵盖。我国《物权法》第三十六条规定：“造成不动产或动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或恢复原状。”此请求权的基础是物受损害，这里的恢复原状，指在有体物被他人不法损坏的情况下，在经济上或功能上恢复该物在损害发生前的状态。*王泽鉴：《民法学说与判例研究》，第21页，北京大学出版社2009年版。从我国《物权法》第三十六条的规定来看，恢复原状的主要方式就是“修理、重作、更换”。修理即指对物进行修补至恢复原有的状态；重作就是重新制作一个符合原物标准的替代物；更换即以一个同类合格的物与原物替换。“修理、重作、更换”是恢复物权的确定手段，恢复原状是恢复物权的概括手段，在物权法中予以规定是必要的，是伴随物权存在的指导性的保护手段。因此，可以看出，“修理、重作、更换”是对恢复原状进行的详细列举，并没有独立于恢复原状而存在。此处的恢复原状请求权属物权请求权范畴。所谓物权请求权，是物权人在其权利遭到侵害或有被侵害的危险时，基于物权而要求特定侵害人恢复其物权的原有状态或侵害危险产生之前的状态的权利。*[日]田山辉明：《物权法》，第17页，陆庆胜译，法律出版社2001年版。因此处的“修理、重作、更换”乃属恢复原状请求权的列举方式，所以“修理、重作、更换”并不是一种独立请求权，而是被物权请求权所涵盖。

(2)为作为侵权请求权的恢复原状所涵盖。根据我国《侵权责任法》第十五条规定，恢复原状为承担侵权责任的方式之一。侵权行为一经成立，在加害人与受害人之间就会形成侵权之债，即发生损害赔偿请求权。而在大陆法系国家，损害赔偿主要包括金钱赔偿与恢复原状两种方式。金钱赔偿，顾名思义，即由加害人对受害人支付与损失相应的金钱，以使受害人的经济价值回复到损害发生之前的状态。恢复原状，指通过各种方式将受害人受损之状态恢复到未发生损害事件之前的圆满状态。从文义上看，《侵权责任法》第十五条规定的恢复原状，不仅包括修理，而且涵盖重作、更换类型，与《民法通则》第一百三十四条的规定相比，扩大了恢复原状的涵义。*王胜明：《<中华人民共和国侵权责任法>解读》，第66页，中国法制出版社2010年版。因此，此处的恢复原状指的是在物受到侵害时，通过“修理、重作、更换”等方式，将物恢复到损害发生之前的状态。因此，“修理、重作、更换”为作为侵权请求权的恢复原状所涵盖。

2.“修理、重作、更换”为债权请求权所涵盖

(1)为继续履行请求权所涵盖。继续履行请求权，是指在合同中，因一方不履行合同、不适当履行合同时，另一方有权请求违约方继续就原合同内容进行履行，以使其能够达到订立合同所预期实现的状态。继续履行请求权的基础在于契约严守原则，为了保障将来权利的实现，当事人双方须受合同的约束，其目的在于保护特定人之间的信赖利益，以实现未来的权利。我国《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该条文明确规定了继续履行责任作为违约责任的一种与采取补救措施和赔偿损失责任相并列。

继续履行请求权是债的履行的一种，是债的二次履行，是一种救济性请求权。在特定物交付合同中，继续履行请求权显得尤为重要。继续履行是带有强制性的，而强制履行之方式首先是原给付标的的再履行，也可以是“修理、更换、重作”等方式。*崔建远：《合同法》，第314页，法制出版社2010年版。在债务人不履行合同内容时，债权人得以请求债务人履行合同的内容；在债务人不适当履行合同时，债权人基于对合同预期实现的利益，得以请求债务人选择继续履行的方式来满足其期待利益，而“修理、重作、更换”即是特定双方可以选择的方式之一。在继续履行请求权发生的时候，一般是基于其他违约责任方式无法满足债权人的要求，只有履行原合同内容，才能实现债权人的期待利益。因此，“修理、重作、更换”作为继续履行请求权的一种具体方式，已被继续履行请求权所涵盖。

(2)为补救履行请求权所涵盖。补救履行请求权，指的是在合同没有得到完全履行时，为了补救特定方的权益，而请求另一方进行补救。补救履行请求权的目的在于采取补救措施以最大程度上保护特定方的利益，其不要求一定要以履行原合同内容的方式进行补救，只要能够对特定方权益进行最大程度的维护，就可以请求违约方进行补救。

在合同履行中，瑕疵履行现象时有发生，这就为补救履行请求权的发生提供了现实依据。我国《合同法》第一百一十一条将“修理、重作、更换”规定为对合同不完全履行的补救方式。在买卖合同等需交付标的物的合同中，因交付物具有缺陷，应对交付物进行修理；在承揽合同等需要制作标的物的合同中，因标的物不符合合同约定，应重新制作符合约定的标的物；在买卖合同等需交付标的物的合同中，因交付物不符合合同约定或不符合行业标准，应以符合合同约定或行业标准的物替换原交付物。该请求权基础在于合同当事人双方对交付的标的物不符合约定或不符合规定的，可以请求对方承担违约责任，而“修理、重作、更换”即为具体措施之一。此外，在《消费者权益保护法》中规定的“包修、包退、包换”以及《产品质量法》中的“修理、更换、退货”，实际上与《合同法》中的“修理、重作、更换”的涵义是一致的。因此，“修理、重作、更换”作为合同不完全履行情形下对权益补救的一种可供选择的方式，已被补救履行请求权所涵盖。

三、“修理、重作、更换”不能作为一种民事责任

《民法通则》第一百三十四条、《合同法》第一百一十一条将“修理、重作、更换”规定为民事责任承担方式的一种。笔者认为，“修理、重作、更换”作为民事责任承担方式难以让人认可，“修理、重作、更换”实则已经为其他民事责任承担方式所涵盖，为使我国民法典立法更为精确、简明，考虑到民事法律体系的系统性，“修理、重作、更换”不应成为一种民事责任承担的方式。

(一)“修理、重作、更换”不具备法律责任的强制执行性

民事责任在本质上可以理解为一种债权请求权，“其所谓责任实为一定义务之违反后的效力或延伸的义务，亦称为第二次义务”*黄茂荣：《债法总论》(第一册)，第64页，中国政法大学出版社2003年版。。民事责任是对权利的救济，是一种特殊的债务。它区别于普通的债务，普通的债务即债权人实现其权益须通过请求债务人的一定行为(作为或不作为)，而民事责任本身具有强制执行性，意味着当债务人不履行普通债务时，债权人得以依请求权基础寻求公权力的救济，强制债务人履行。就我国目前规定的“修理、重作、更换”而言，当有体物受到损害，加害人没有在受害人请求基础上进行“修理、重作、更换”，而进入诉讼程序后，法院判决加害人强制执行“修理、重作、更换”，此时如果加害人并不具备“修理、重作、更换”的能力，那么法院是否还能强制加害人只能以该种方式承担呢？答案显然是不可能的，此时解决的办法只能是以其他方式来承担责任。因为恢复原状涵盖了包括“修理、重作、更换”在内的多种修复方式，所以可以以恢复原状作为民事责任方式来予以强制执行。因此，“修理、重作、更换”存在强制情形下的执行不能性，那么将其纳入民事责任承担方式的范畴是没有合理根据的。

(二)“修理、重作、更换”不符合总则“公因式”原理

我国民法典的建构采用的是德国潘德克顿体系。民法典总则是潘德克顿法学的核心，“提取公因式”立法技术是民法典总则构建的核心。*李建华：《论民法典“提取公因式”的立法技术》，载《河南社会科学》2015年第9期。我国现在正处于制定民法典总则的阶段，因此，如何科学化地运用“公因式”原理就显得尤为重要。民法典之总则就是“汇聚”以抽象方式提取的各编之“公因式”，其必须对总则以下各编具有“普适性”，是各编中共同且重要的东西。*李永军：《民法典总则的立法技术及由此决定的内容思考》，载《比较法研究》2015年第3期。也就是说，民法典总则统领整部民法典，其内容必须是基础、抽象以及一般性的规定，从而能够在民法典各个分则得以适用。“提取公因式”的立法技术是抽象化立法技术从法律概念到法律规范，再到法律制度逐步发展，最终达到法律体系的表现。④李建华：《论民法典“提取公因式”的立法技术》，载《河南社会科学》2015年第9期。

我国民法典制定要遵循体系化的思想。体系化的过程就是在理性的引导下，将日常生活进行抽象、概括并且过滤掉一些认为不重要的因素而得到抽象的概念，进而通过抽象概念组成法律规则、原则，设定主体的行为模式，并且在一定的逻辑规则下将这些概念、规则和原则进行排列组合，形成一个蕴含文化价值的规范体系。①李建华：《我国民法典总则编私权的立法设计——对私权一般性规定和类型化的反思》，载《吉林大学社会科学学报》2008年第3期。“提取公因式”的技术决定了民法典总则的规定应该是具体规则的共通要素，也就是说，其对权利义务内容的规定是一般性的。而一般性的规定通常来说都是抽象而模糊的，处于金字塔顶端的位置，涵盖了广泛的内容。一般性规定能够很好地联结总则与分则，在适用法律的过程中，法官能够良好地发挥自由裁量的作用，能够在一定限度内自由伸缩，这也是民法典体系开放性的要求。

在民法体系的建构上，无论是加以规范的事实，还是与之联结的法律效力及规定的内容，都要利用抽象的概念表现其特征。民事责任体系是民法体系的一个重要部分，民事责任体系也是通过法律概念这个基本单位遵循法律原则构建起来的。用“提取公因式”的方法可以提高法律的逻辑完整性和内涵经济性，从而避免冗赘的重复。②[德]K. 茨威格特、[德]H. 克茨：《比较法总论》，第270页，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版。如果将“修理、重作、更换”这种具体的解决措施纳入到民事责任体系中来，那么将使其他责任承担方式的涵义空洞化，而且会导致民法典设计的重复，并不符合民法总则“公因式”原理。

(三)“修理、重作、更换”应定性为民事责任承担方式的具体手段

救济性请求权与民事责任总是相对应的，它们是一个硬币的正反面，是从不同角度来进行定性的。救济性请求权是从权利人保护角度来定性，而民事责任的承担则是从督促义务人履行义务的角度来定性。法律责任的发生总是以权利或权益受到侵害为前置条件，而请求权则是作为民事权利保护的桥梁，连接着侵害行为与法律责任。既然“修理、重作、更换”不应成为一种独立的请求权，那么其更不应成为一种民事责任承担方式。如前文所述，在债权范畴的合同之中，“修理、重作、更换”是作为一种瑕疵履行的补救措施，对标的物进行修复，以恢复到权利的圆满状态。而在侵权之债中，“修理、重作、更换”是将损害物进行修复到侵害发生之前的完好状态。实际上就是对恢复原状民事责任方式的列举。在我国未来民法典中，应该扩大恢复原状的内涵，将其在法律上明文规定涵盖“修理、重作、更换”等多种补救手段，这样才不至于使民法典中恢复原状的规定形同虚设。

体系是民法典的生命。我国民法典编纂体系是在对现有单行法的整理与修订下形成的。合理处理现有单行法律，特别是相应的司法解释，是民法典编纂中应认真对待的问题。作为民法典基础的民事单行法是在不同的时代予以制定的，立法中相互龃龉甚至错误的情况在所难免。民法典对相关规定需要秉持批判精神，合理进行立、改、废，切不可盲目照搬。“修理、重作、更换”作为一种民事责任承担方式，正是需要改变的内容。

【责任编辑：王建平；实习编辑：刘虹男】

D923.1

A

1000-5455(2017)05-0110-08

2017-04-10

肖国忠，湖南邵阳人，全国哲学社会科学规划办公室基金管理处副处长。)