索债型非法拘禁罪的认定分析

廖国臣

(中国人民公安大学法学院，北京 100038)

索债型非法拘禁罪的认定分析

廖国臣

(中国人民公安大学法学院，北京 100038)

索债型非法拘禁罪的认定，对于“为索取债务”要素应当根据案件情况合理定位；认定上，不在于双方之间的债务是否合法、是否存在实际的债权债务关系，而是行为人主观目的和拘禁手段；对象上，只能针对债务人本人而不能指向以外的第三人。以此来准确把握索债型非法拘禁罪的本质，司法实践中做到公平、公正。

债务；债权债务关系；非法拘禁罪；司法认定

随着中国经济的腾飞，民间借贷纠纷愈发增多，债权人为了追讨合法的或非法债务而非法拘禁他人的案件也随之不断增多。关于此类案件的认定通常涉及的是绑架罪与非法拘禁罪，两者行为模式相似，但是量刑相差巨大。需要进行精确的认定分析，做到罪刑相适应。

非法拘禁罪与绑架罪的不同之处在于：1.主观方面不同：非法拘禁罪是以限制他人人身自由为目的；绑架罪是以勒索财物或者绑架他人作为人质以满足自己不法需求为目的。2.客体不同：非法拘禁罪侵害的是人的人身自由权；绑架罪侵害的不仅是限制剥夺了被害人的人身自由权，还有人的财产权。前者是单一客体，后者是复杂客体。3.量刑起点不同：非法拘禁罪的量刑起点是可以在从一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定(根据2013年最高法《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定)；绑架罪的基本犯量刑则是以十年以上有期徒刑。

索债型非法拘禁罪在以前立法上并没有明确地规定出来，司法实践中出现此类案件就直接认定为非法拘禁罪或者抢劫罪。从现行立法上看，1997年刑法第238条第3款规定，“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款规定处罚。”这从一定程度上统一了司法实践上关于索债型非法拘禁的认定做法，但是关于索债型非法拘禁的具体认定却成为非法拘禁罪与绑架罪区分问题聚诉纷争的焦点。第一，许多学者认为“为索取债务”的要素应当作为不法的要素，因为拘禁行为本身是非法行为，因此这个要素在评价行为人非法拘禁行为时好像形同虚设，这是对法律条文的一种狭义的理解，需要予以指正；第二，关于“债务”，司法实践中过度地将其区分成合法、非法的债务，并以此判断构成非法拘禁罪还是绑架罪，或者强调有无债权债务关系作为判定非法拘禁罪的依据，这是值得商榷的；最后，索债的对象是否能指向第三人？肯定说注重行为人索取债务的目的，以此实施的拘禁行为就应当成立非法拘禁罪，否定说认为索债的对象必须具有“专一性”，即只能是债务人本人，本文站在结果无价值的立场，赞同否定说的观点，索债对象如果指向第三人成立的则是绑架罪。

一、“为索取债务”要素需要根据案件合理定位

索债型非法拘禁罪作为非法拘禁罪的一种情形，对其量刑需要根据案件具体情况来认定，“为索取债务”就单在法条中的表述似乎应当作为一种不法的要素。但是按照社会常理来解释，“欠债还钱，天经地义”，并非不法的要素。那么，定义此要素到底是不法的要素还是合法的要素有何意义？一是在评价犯罪行为方面，不法的要素可以增加犯罪整体行为不法的程度，合法的要素则能减缓其不法程度，并可以据此来评价非法拘禁行为所侵害的结果的严重性。因为，人身自由对于人们常识而言是抽象的，在评价时也难以判定其损害法益的程度，准确地评价该要素有利于司法实践中准确地评价犯罪行为的危害结果；二是影响着索债型非法拘禁罪的量刑，我国刑法原则中罪刑相适应原则要求对犯罪人所适用的刑法轻重与犯罪的客观危害性大小相适应，在法定刑幅度内或者以法定刑为基础确定适当的刑罚。要素的不法、合法与否影响着犯罪人的人身危险性、犯罪情节，这些与定罪量刑息息相关。如果“为索取债务”索取的债务是事前行为人与被害人基于合法债权债务关系而产生的债务，则该要素应该是合法的要素；相反，索取非法债务则是不法要素，它会增加犯罪行为的不法程度，行为人的人身危害性相应增大。诚然，无论是合法的还是非法的要素，并不影响非法拘禁罪条文第三款的成立。但是“为索取债务”要素的合理定位对犯罪行为评价、量刑方面都有着重要的意义。

二、索取的债务的认定不需要讨论其合法性

讨论索取债务的合法性，多数情况下都会被作为区别索债型非法拘禁罪和绑架罪的界限。合法债务说的学者对此持肯定态度，认为债务原本来源于民法法律关系，非法的债务不受民法的保护，故索债型非法拘禁中的索债也不受保护，非法的债务不能成为其客体。因此索取的债务当然不包括非法债务，如赌债或高利贷，否则行为人实施的索债行为具有非法剥夺被害人财产的性质，符合绑架罪的犯罪特征。

提倡不区分合法、非法债务的学者认为此处的债务并不需要区分其合法性。这类观点的拥护者主要是站在刑法保护法益的立场上，认为刑法与民法的保护利益出发点并不完全一致，民法不受保护的非法债务，在刑法的世界里依然应受到保护。比如对于“黑吃黑”的现象，民法认为其违反善良风俗，对于“被吃”的一方，因为其权益本身不应受到保护，所以即使出现了“黑吃黑”的现象，民法只保护权益的所有人，而不保护占有人。但是相反的是，刑法所保护的是具体犯罪行为所侵害的对象，而后对触犯刑法的行为进行评价，故刑法处罚的是犯罪行为本身，“黑”也是值得保护的。

债务是否具备合法性争执不下之际，最高院作出司法解释规定：行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，也应当依照非法拘禁罪定罪处罚。该司法解释似乎被认为赞同合法、非法债务不论说的观点，一定程度上平息了理论上的争议，为司法实践带来了较统一的思路。但是，在实务中司法实践者们过度地依赖对于是否存在合法、非法债务，而把非法拘禁罪与绑架罪之间犯罪构成的区别予以弱化，从而不能把握非法拘禁罪与绑架罪的实质，两罪相差的巨大差异也必将会造成司法定罪量刑的混乱。

第一，债务关系是一种民事法律关系，应该由民法来调整，但是调整索债型非法拘禁罪却是刑事实体法与程序法。在司法实践中，不可能有刑事法官来先审理民事法律关系，然后再审理刑事法律关系，这有违诉讼程序。

第二，债务合法性的证明责任问题。按照民事诉讼的举证责任，债务的合法性应当是由谁主张谁举证，应由债权人来举证。假如行为人在索债时没有相应的证据来证明其合法性而实施非法拘禁的行为恐怕会被评价为绑架行为，从而面临十年以上的牢狱之灾；其次如果按照刑事诉讼的举证责任应当有检察机关来举证证明债务合法性，这将会与法律否定非法债务的精神或者与检察机关的控诉只能相冲突。

索债型非法拘禁罪的认定的关键在于把握非法拘禁罪的犯罪性质，从犯罪的主观方面、犯罪客体、侵害的法益各方面去认定，而不取决于索取债务的合法与非法性。索债型非法拘禁罪的规定只是非法拘禁罪条文中的一款，它自然也只是众多非法拘禁罪行为方式中的一种，对其定位不可扩大以致超出非法拘禁罪实质本身。

三、索债型非法拘禁罪的成立，并不要求存在现实的债权债务关系

现实的债权债务关系，是指以行为人与被害人之间现实存在的债权债务为前提，不包括不存在之债和超出之债。

1.不存在之债。不存在之债包括了两种情形：其一是行为人非法拘禁被害人后，其理由动机是向被害人索要根本不存在的债务。例如，廖某为购置房屋，向齐某借款10万元并向其打了借条，债务到期后廖某如期向齐某还款10万元，但是还款时齐某不在家，廖某便把借款还给其妻颜某，当齐某返回家中后其妻颜某并没有将廖某还款之事告知齐某，此时齐某便纠集一伙人员将廖某挟持家中，要求廖某还款。对此，有学者提出张某客观上实施了绑架、限制自由的行为，索要之债根本不存在，可以推定为恶意的索债人，其成为构成的是绑架罪而非非法拘禁罪。但是，根据刑法主客观相统一的原则，案例中齐某客观上着实实施了绑架、拘禁的行为，主观上并没有绑架罪中所要求的以勒索财物为目的或者绑架他人作为人质。所以上述学者所提倡的因为不存在债务而非法拘禁他人的行为就应该推定为恶意勒索财物未免经不起推敲。如果将上述例子换一下，齐某与廖某之前并没有债权债务关系，齐某将廖某拘禁起来并找借口廖某欠其债款，要求廖某还款。这时齐某是典型的绑架行为，要求廖某还款只是其以勒索财物为目的的一种手段，把齐某的行为应当评价为绑架罪，这与非法拘禁罪第三款的关于索债型行为完全不同，不能混淆。

其二，不存在之债的另一种情形是行为人对于债权债务关系产生错误的认识，将原本不存在的债务错误地认为存在，并出于索债的目的将他人非法拘禁、扣押。例如，甲对于乙的债权到期后乙不能还款，当乙主张债权时甲便谎称自己拥有对丙的到期债权，并因不敢得罪丙而无法索要，请求乙为自己“讨回公道”，乙信以为真便将丙挟持索要“债务”。乙在客观上实施了绑架的行为，但主观上只是为了索要债务故乙只能评价为非法拘禁罪，不能是绑架罪。行为人乙实施拘禁行为时是误以为存在债务，行为人的绑架行为与主观上的非法拘禁行为在非法拘禁的范围内重合，应当认定为非法拘禁罪。

2.超出之债。是指行为人为索取现实存在的债务，实施了非法拘禁行为，在索债时却超出了原本的债务部分，向被害人索取超出债额的财物。一般认为，行为人索取的债务如果是现实的债务的话，财物数额与被害人所负担的债务数额应当是一致的，如果行为人索取财物数额突破了这种一致性，不能就超过部分认定为索债型非法拘禁罪，只能将其认定为绑架罪或者其他犯罪。此观点有其合理之处，因为索要的债务数额如果明显大于原本的债务，行为人就可推定为非法占有的目的，主观上行为人具有非法索取他人财物的动机，如果以索债型非法拘禁罪来认定，这种相对绑架罪而言过轻的罪名难以做到罪刑相适应，应当以比其更为严重的绑架罪来定罪处罚。此观点从一定程度上依旧是合法债务认定肯定说的一种转换，诚然如果索取债务突破了现实债务一致性必然多要的部分属于“非法债务”，其合法理和上述观点一样值得怀疑，其次，索要债务的“突破”也同样难以界定。

举例说明：甲是一家酒店的老板，乙在其酒店打工，乙偷了酒店价值1000元的财物后逃跑，甲知晓后打听到乙的下落，纠结无业人员在乙的落脚点将其抓住并拘禁，向乙索取5000元钱。根据上述的观点，甲向乙索取的债务数额超过了所负担的债务，甲的行为就应当构成绑架罪。我们以案件来看，甲对乙实施的索债行为的前提是因为乙的盗窃行为，如果甲的行为并没有达到拘禁的程度，从一定程度上而言因为自助行为从而阻却犯罪的发生；如果甲的行为达到了拘禁的程度，即使违反了刑法第二百三十八条规定，属于犯罪行为，根据当然解释，甲的主观恶性比起非法拘禁而言较轻，当然达不到较之更为严重的绑架罪所要求的犯罪目的。如果因为甲索取债务数额大小来判断甲成为非法拘禁罪或绑架罪，则会给司法实践带来严重的混乱。如行为人为了勒索财物向被害人索取债务，只要索取的债务不超过所负债务，按上述观点似乎只能认定为非法拘禁罪而不能认定为绑架罪；如行为人索取了超出了所负债务的财物数额，就应当认定为绑架罪(向债务人以外的他人勒索财物)或抢劫罪(向债务人本人索取财物)。这是严重不合理的。

对于索债型非法拘禁罪中的债务应当作扩大解释，债务既包括合法的债务，也包括非法的债务(非法民事法律关系产生的债务、不存在之债、超出之债)。将这些债务解释在索债型非法拘禁罪的范围中，也正符合了最高人民法院作出的关于索债型非法拘禁罪的司法解释的精神。

四、拘禁的对象只能是债务人而不能指向他人

举例说明：A向B借款5000元，B多次催债后A仍不还，于是B将A的女儿C拘禁后，打电话给A，向A索要借款。在此案例中，无论是在理论和实务上似乎都倾向地把此类案件认定为非法拘禁罪。但是，对于C而言，其遭受的非法拘禁并非C本人的先前行为所造成，对此C处于“无过错的状态”，B的拘禁行为并不能像上文所述的那样缺乏一定的期待可能性。被害人对于债权人而言，自己并非债务人，其并不负有法律规定的履行偿还债务的义务。此行为只能作为一种胁迫行为迫使债务人A偿还债务，并不能评价为刑法第238条第三款所规定的索债型非法拘禁罪，应当认定为绑架罪。

再者，刑法对非法拘禁罪的法益保护是人的人身自由权利，索债型非法拘禁罪作为非法拘禁罪的一个条款，当然的也被包含在其中，即本质上侵害的是人的人身自由权利。案例中债务人A的人身自由并没有收到侵害，相反的是由于C遭到挟持作为人质，C的人身权利遭到侵害，B的行为符合绑架罪的构成要件，更应当认定为绑架罪。故拘禁行为只能针对债务人本人实施，而不包括除债务人以外的他人。如果是通过扣押、拘禁第三人来作为手段来向债务人索债，则是典型的绑架罪。这也符合了对非法拘禁罪本质的理解，侵害被害人的人身自由是针对被害人本人而言，而非被害人以外的人。

五、索债型非法拘禁罪的认定分析结论

首先，准确地定位“为索取债务”要素。按照本文上述的观点，索取非法债务当然构成索债型非法拘禁罪，在此不再赘述；如果索取的是合法债务，“为索取债务”的要素就是合法要素，在量刑时，法官可以运用自由裁量权可以作为酌定从宽的情节。“债务”应当作扩大解释，既包括合法、非法的债务，还包括不存在和超出的债务。

其次，认定应当准确把握非法拘禁罪的犯罪本质。索债型非法拘禁罪只是非法拘禁罪众多行为方式中的一种。对于犯罪认定问题不能脱离我们对非法拘禁罪的认定标准。在现实生活中，迫于形势，索债行为的不恰当往往会触犯非法拘禁罪，但是其侵害的法益仍然是他人的人身自由，在拘禁手段上难免地会出现轻微的暴力行为，暴力行为所造成的后果不具有刑法期待的可能性，即刑法不可能期待每个人都能平和的去拘禁债务人，并且债务人依然心甘情愿地被拘禁，所以出现侵害人身权利的情况应当影响量刑，而不是定罪。所以，在此讨论索债型非法拘禁罪并不在于认定其债务的合法性，也不在于是否存在实际的债权债务关系，应当注重把握非法拘禁罪的犯罪本质，行为人实施索债行为时的主观目的、行为手段和对象等等。

最后，索债型非法拘禁罪中的他人应当做限制解释，是指被拘禁行为直接指向的具体的个人，不包括他人或者有利害关系的第三人。这也是对非法拘禁罪对象的准确理解，通过拘禁他人来索取债务，拘禁行为本身已经成为另外一种犯罪的手段，非法拘禁行为可能会被更严重的犯罪牵连、包含，比如绑架罪。

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Class No.:D914 Document Mark：A

(责任编辑：蔡雪岚)

Cognizance of Crime of Illegal Detention For Debts

Liao Guochen

(Law School, People's Public Security University of China, Beijing 100038，China)

The cognizance of the crime of illegal detention for debts dose not lie in whether the debts between the two parties are legal or not, if there is an actual relationship between creditor and debtor, the key lies in the suspect's subjective purpose and means of crime. And only obtaining for debts should be reasonable positioned in those cases. The object can only be directed against the debtor himself and not to others. It is imperative for us to grasp the essence of the crime of false imprisonment and to be fair and impartial in the judicial practice.

debts；debtor-creditor relationship; crime of illegal detention; judicial cognizance

廖国臣，在读硕士，中国人民公安大学法学院。

1672-6758(2017)08-0098-5

D914

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