大数据时代下我国竞争政策问题研究——以我国首例大数据不正当竞争纠纷案为视角

孙林玉

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

大数据时代下我国竞争政策问题研究
——以我国首例大数据不正当竞争纠纷案为视角

孙林玉

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

随着大数据市场的快速发展，出现了一些以收集、使用数据为商业模式进而实现巨大收益的公司，这就引发了人们对数据在经济生活对竞争的影响的巨大关注。考虑到我国首例大数据不正当竞争纠纷案的出现，大数据给竞争带来了新挑战。在此背景下，我国应将竞争政策全面纳入大数据时代，在充分发挥大数据优势的同时，尽可能地降低大数据对竞争的影响，营造一个良性的竞争环境。

大数据；竞争政策；隐私维度

一、案情概述

“脉脉非法抓取使用新浪微博用户信息”案是我国首例大数据不正当竞争纠纷案，意义重大。该案的起因是新浪微博运营商微梦创科公司认为 “脉脉”的运营商淘友公司在与其合作期间及终止合作后，不当使用新浪微博用户信息，导致用户信息泄露进而影响其公司声誉及运营收入，构成不正当竞争，索赔1000万元。[1]该案涉及到互联网环境下用户数据的获取和使用，要首先判断被告获取、使用新浪微博平台用户信息等行为是否具有合法性和正当性，才能判断出被告是否构成不正当竞争。该案最终于2016年12月在北京知识产权法院终审宣判，法院认为被告构成不正当竞争，判决驳回其上诉，维持一审即停止不正当竞争行为，赔偿新浪微博运营商200万元的判决。

该案作为我国首例大数据不正当竞争纠纷案，不仅再次警醒第三方开发者必须遵守道德、商业秩序，互联网平台、消费者要加强对个人信息的保护，更提醒我们要注意在大数据时代背景下的潜在的反竞争行为，必须将竞争政策全面纳入大数据时代。

二、大数据的定义

大数据时代已经到来。对于消费者而言，无论是网购、在线支付、网络社交，还是智能手机、智能电视的使用等都给其带来无限的便利。而企业也可以在消费者的这些数字化行为中收集消费者的选择偏好、消费特征等方面信息，有助于更好地开发新产品和新服务，进而使其商品和服务满足消费者的口味。

“大数据”(Big Data)是一个集合体，既包括随处可见的、多渠道收集到的各式信息，也包括对已收集的信息加工后的预测、分析的信息。最常见的定义通常是指：

(1) 数据集的大维度;

(2) 需要大量的计算能力和非标准的软件和方法在合理的时间内从数据中提取价值。

“大数据”与一般数据的一个重要区分在于“大数据”的“3Vs”特征，即“大量”(volume)、“高速”(velocity)、“多样”(variety) 。“大量”意指目前能够收集到的海量数据。随着收集数据的成本的持续下降，获取海量信息的能力也在不断地提升。“高速”意指获取、分析、使用信息的速度。科技的迅猛发展使得企业能够以前所未有的速度对数据中蕴含的预测能力进行利用，甚至有时能够实现即时利用。“多样”则是收集和分析的信息范围十分广泛。可以将毫无联系的数据进行整合分析。[2]随着“大数据”的发展，似乎也开始重视第四个V：“价值”(value)即数据价值，既包括其自身价值也包括时间价值。

简言之，大数据是指以“量大”“高速”“多样”为特征的信息资产，需要具体的技术和分析方法来转化为价值的一个大集合。

三、大数据给竞争带来的新挑战

利用大数据恶意竞争并不是近期才发生的，其实早在20世纪90年代在美国就发生了一个众所周知的案件，美国的主要航空公司被指控利用具有详细机票信息的数据库来进行隐含的协调关税和快速的价格变动，使公司能够在没有明确沟通的情况下实现串通。不过由于这种串通利用数据交换机制，实践中很难找到证据，最终该案以达成和解协议告终。但是随着大数据的获取和使用成为竞争的关键参数，公司越来越多地采取策略来获取和维持数据优势。因而，大数据的利用已经成为不可逆转的趋势和潮流，其产生和普及必然对竞争形成一系列新的挑战。虽然，并非大数据产生的所有问题都需要由竞争法来解决，但竞争政策必然会因此面临一系列由大数据自身特点所带来的挑战。

1.相关市场难以界定

传统的竞争分析是以存在既定的相关市场为前提，这意味着传统分析的第一步是界定相关市场，并以此为基础开展后续分析。但界定大数据系统中的相关市场可能是一项特别艰巨的任务，因为其主要是平台竞争，但平台本身不是反垄断法意义上的相关市场，平台服务才是界定相关市场的基础。很多市场存在两个及以上交易关系或者法律关系，如网络交易平台提供者与销售者、服务者和消费者与网络平台提供者之间两个网络交易平台服务合作关系，以及销售者、服务者与消费者之间的买卖或者合同关系。[3]以苹果公司为例，苹果公司既是一个平台(通过操作系统iOS，Apple Store和iTunes)，又是多种技术产品的销售商，如电脑，平板电脑，手机和手表，还是一个通过提供iCloud服务的IT基础架构提供商。与此同时，苹果公司通过与消费者交易产品和服务，向内容提供商(“应用程序”开发人员)收取使用苹果平台费用，销售广告空间等方式与各商家进行互动合作。

由于多边平台中可能涉及不止一个相关市场，不同的市场之间的界限也越发模糊，且非价格竞争的趋势明显，基于价格进行分析(如传统的SSNIP测试)将可能难以真实反映市场情况。[4]当大数据平台进行非货币交易来交换数据时，可能特别难以识别市场的多边。 例如，像报纸这样的传统平台在消息和广告市场上同时明显地运作，向读者和广告商收取价钱，但是像Google这样的公司在哪个市场参与的情况并不明显。

2.市场支配地位难以认定

如果不能正确地界定相关市场，相关经营者的市场力量大小就可能判断错误。即便正确地界定了相关市场，在数字市场中判断经营者的市场力量也非易事。一方面，当公司向消费者提供零价格服务以交换数据时，经营者的市场力量尤其难以评估，在这种情况下，可能会导致企业的市场力量被低估，甚至假设市场没有竞争问题。 然而，零价格报价可能是利润最大化策略的一部分，以吸引价格敏感的消费者，然后向其他参与者群体发挥市场力量，如通过在市场的其他方面销售信息。例如，某些类型的交友平台的模式，女性可以免费进入，但男性必须支付。此外，市场力量可能通过竞争的非价格层面来实现，允许公司提供降低质量的产品或服务，以征收大量广告，甚至从消费者处收集，分析或销售过多的数据。另一方面，传统的经济指标如市场份额、价格水平等可能已不足以说明数字市场中经营者市场力量的大小。

3.消费者隐私受到影响

反垄断法的最终目的是帮助确保自由市场能够为消费者带来竞争所需的一切，这当然是以有竞争力的价格开始的，但消费者也想要质量、创新和其他形式的非价格竞争，包括隐私保护。当消费者在享受各种网络服务时，他们很少注意到自己的很多数据，如个人数据、行为数据、位置跟踪数据等已经被平台记录、收集，消费者更不会知道他们的数据可能已经被使用或与第三方共享。很多消费者不太了解个人数据对竞争有多大影响，一方面，个人数据可以帮助商家获得或维持其垄断权力，特别是在具有强大数据驱动的网络效应的市场；另一方面，通过提取其他竞争对手无法获取到的个人数据，并使用这些数据来排除竞争对手或者提高进入壁垒的行为。消费者可能越来越多地面临失去对其数据及其隐私的控制，最终导致他们面临着侵入性的广告。

4.大数据更易于经营者串通

经营者可能会利用大数据分享相同的定价算法，使其能够根据市场数据的流入同时调整价格，如果竞争对手之间协调算法，则可能会出现分支卡特尔。从更深层次来看，经营者可能会利用大数据提高市场透明度或者采取更为依赖的方式来进行恶意串通。另外，经营者可能会利用人工智能创建利润最大化的算法，通过相关程序实现默认的串通，即使程序员最初都没有预见到这样的结果。

四、对大数据市场的政策考虑与回应

关于大数据对竞争的影响目前讨论的并不是特别多，可能是迄今为止调查出结果的案例很少导致的。从竞争法的角度来看，大数据给竞争带来了很多新的挑战，如大数据的利用导致新的潜在歧视损害增加。因此，应当在充分发挥大数据优势的同时，尽可能地降低大数据对竞争的影响。

1.界定相关市场工具的变化

进一步关注大数据市场中不同的商业模式、理解经营者间竞争的方式以及利润的流向，成为大数据市场界定的关键点。事实上，为了商业目的收集数据，企业越来越多地以零价格提供广泛的产品，这对于衡量相关市场的规模具有重要意义，因为SSNIP(假定的垄断者测试)过多地依赖于价格机制，如果采取基于相对价格上涨的假定垄断者测试，对于以免费为基础的互联网商业模式，很可能将不具有替代关系的商品纳入相关市场中，导致相关市场界定不准。因此，当产品和服务无资金时，可用于定义市场的少数解决方案之一可能就是通过使用SSNDQ测试方法(质量下降测试方法)对相关市场进行界定。另外，可以根据需求替代分析界定相关地域市场，即消费者在竞争产品之间进行有效选择的地域，需要从消费者的角度考虑不同地域的商品之间是否有替代性。但是由于大数据市场的非地域性，采取需求替代分析界定相关地域市场时应当对其他地区甚至是其他国家的相关产品进行替代性分析。[5]

2.增加额外的标准评估市场力量

对于大数据市场而言，一方面，可以从竞争限制的力量方面入手进行分析，即从买卖双方对交易的限制程度、供应方纵向一体化的整合程度、潜在竞争者的进入难易程度和市场进入壁垒等方面着手；另一方面，也可以从现有或将来可用的产品和服务提供途径的多样性和相应可能形成的瓶颈，甚至是市场上的创新性探索等现象着手分析。另外，可以考虑额外的标准来评估市场力量，如看平台是否充分差异化，这样可以让他们针对不同的消费群体，降低垄断风险。此外，如果市场具有很高的创新潜力，就会限制企业发挥市场力量的能力，通过改善动态竞争，允许新兴企业推翻现有的老牌企业。

3.将隐私维度纳入竞争审查

将隐私维度引入竞争政策是一个存在争议的做法。有些人认为，竞争政策应该只有唯一的目标，即保护和促进竞争，实现资源有效分配，而其他公共利益应由各自的公共机构来处理。也有人认为，数据作为“互联网的新货币”，收集私人数据的增加可以在一定程度上与价格上涨相比较，也可以说，如果消费者将隐私保护作为服务质量的一项内容，则隐私的减少类似于提供的服务质量的降低，这样竞争管理机构有理由将隐私纳入竞争审查。

如果将隐私作为非价格竞争的相关参数来考虑，将对竞争审查产生重大影响，特别是影响很多企业清算或并购的决定，即竞争管理机构在评估潜在并购是否可能大幅降低隐私偏好的消费者的福利时，可能会决定阻止在市场上收购少数几家提供较大程度隐私保护服务的公司。

4.增加通知阈值的使用

可用使用通知门槛来筛选需要通知竞争管理机构的合并。在大多数情况下，这些门槛是以参与交易的公司的营业额为基础的，然而，在某些情况下，简单的营业额门槛可能会导致未来竞争的重大影响。访问各种附加数据源，购买一个小数据库，它被视为数据驱动的创新者或访问有价值的数据。在Facebook收购Whatapp一案中，后者规模相对较小，其营业额不足以触发通知阀门，但Facebook仍为该公司支付了190亿美元，这暗示了他们预期从收购中获得的未来价值，也让我们认识到并不一定总是营业额才能让一家公司有吸引力，有时候他的资产，如数据也是很重要的。

5.综合应对手段

首先，必须提高对大数据的认知力，提高消费者、经营者以及监管部门对大数据领域内相关市场现在以及未来发展的认知力，加强他们对竞争以及增强隐私保护的理解。其次，加强调查和执法机关之间的合作，如在评估大数据市场竞争力时，加强各个机关之间的合作。最后，由于大数据市场可能跨领域、跨区域，可能出现管辖权问题以及执法协调问题。[6]所以在开展竞争法立法审查工作时，要保证竞争法与其他法律领域之间的相互作用，以及与其他相关的主管部门之间相互协调和有效互动的可能性。

鉴于数字市场的迅猛发展，大数据应用不断发展，大数据会对当前的市场竞争带来多大的影响，这部分取决于当前我们是否及如何对大数据的新挑战作出反应。大数据对各行业的作用不尽相同，在个案中所起作用有所差异，因此对大数据的竞争法研究需要结合具体特征分析。[7]我们不仅需要了解当前的市场现实，而且还要考虑新形式的战略互动和潜在的反竞争行为，只有这样才能营造一个良性的竞争环境。

[1]张璇.大数据不正当竞争第一案的烧脑庭审[N].人民法院报,2017-04-10(6).

[2]韩伟.数字市场竞争政策研究[M].北京：法律出版社,2017.

[3]杨立新.网络交易法律关系构造[J].中国社会科学,2016(2).

[4]王晓晔.反垄断法[M].北京：法律出版社,2011.

[5]胡丽.反垄断法视域下网络空间“相关地域市场”的界定[J].河北法学,2014(6).

[6]韩伟. OECD竞争政策圆桌论坛报告选择[M].北京：法律出版社,2015.

[7]韩伟,李正.大数据与企业市场力量[J].中国物价,2016(2).

Class No.:D912.29 Document Mark：A

(责任编辑：宋瑞斌)

China’s Competition Policy in the Era of Big Data From the Perspective of China 's First Big Data Unfair Competition Judgment

Sun Linyu

(Law School, Anhui University, Hefei, Anhui 230601，China)

With the rapid development of the big data market, there have been some companies that collect and use data to make profits, which has led to great concern about the impact of data on market competition in a economy. Based on the first case of unfair competition dispute in China, big data has brought new challenges to market competition. China should make some competition policies to meet the challenges of big data. We not only fully take the advantages of big data but also reduce the negative impact of big data on the competition and create a healthy environment for market competition.

big data; competition policy; privacy dimension

孙林玉，在读硕士，安徽大学。研究方向：经济法。

1672-6758(2017)08-0094-4

D912.29

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