论基因权利的法理基础

张小罗，刘登高

(中南林业科技大学 政法学院，湖南 长沙 410004)



论基因权利的法理基础

张小罗，刘登高

(中南林业科技大学 政法学院，湖南 长沙 410004)

基因权利是以基因为基础而产生的一种基本权利。为了更好地保护基因权利，研究基因权利存在背后所隐藏的价值与依托是非常必要的。基因科技对人权的冲击是基因权利产生的原因；对人性尊严的保护是基因权利产生的前提；基因利益的诉求是基因权利产生的基础。正是在人们对人性尊严的保护、基因利益诉求以及基因科技对人权的冲击的基础上产生了基因权利。

基因权利；人性尊严；基因科技；基因利益

充满了各种创造可能性的基因科技发展，为法学领域带来了巨大的冲击与挑战。基因科技发展衍生伦理、法律与社会问题，而这些问题最终归结为对基因权利的侵犯。我国法学界对基因权利开展了研究与论述，出版了一些著作，发表了相关学术论文。如邱格屏教授的《人类基因权利的研究》(法律出版社2009年版)，王迁教授的《论“基因歧视”及其法律对策》(中国人民大学出版社2005年版)，张小罗教授的《基因权利法律保障研究》(知识产权出版社2013年版)，王康博士的《基因权的私法规范》(中国法制出版社2014年版)等。刘大洪、洪伟、王康、张建文、马晨清、林艳玲、张宏、刘长秋、陈玉梅、王少杰、秦天宝、李双元、张莉、冷传莉、张清、刘红臻、韩缨、邱格屏、张炳生等法学者对基因隐私权、基因人格权、基因财产权的保护研究影响深远，毕滢学者的硕士论文《论基因权利》[1]，从生命伦理的角度研究基因权利，张小罗学者的《论基因权利——公民的基本权利》[2]，从宪法的角度论述基因权利是一项基本权利。我国台湾地区蔡维音、程明修、陈英铃、李振山、颜厥安、叶俊荣、戴豪君等学者也有相关的研究。他们就人类基因科技之法益保护体系、人体基因科技研究所衍生智慧财产权之归宿原则等提出了自己独到的观点。所有这些学者们所做的工作为基因权利研究打下了基础。但是，目前我国学者的研究主要集中在民法领域，且相当一部分学者认为基因权利可以内含在传统的基本权利之中，无需单独列出一个基因权利。其实，传统的基本权利(如平等权、财产权等)都无法完整的涵盖基因权利，我们必须抽出基因权利，基因权利应当成为新的综合性的基本权利，这就需要我们从法理的高度对基因权利进行思考和研究，并寻找保障基因权利的途径和方法。外国学者特别是美国学者对基因科技带来的法律问题的研究时间长，相关立法比较成熟。美国在进行人类基因组计划的同时，就已经预见到基因科技可能带来的伦理、法律问题，并开始了相关研究并进行了相关立法。美国于1996年制定《健康保险可能性与责任法》，2008年布什总统签署了《反基因歧视法》。英国的相关立法有：《医疗报告近用法》(1988年)、《资料保护法》(1998年)、《就业权利法》(1996年)等。为配合基因序列解码，英国于2002年建立“生物银行”。澳大利亚于2004年5月提出《生物辨识机构隐私准则》草案。国外关于基因权利相关论文著作有：耶鲁大学出版社2007年出版的《干细胞世纪法律和政策的突破性技术》(拉塞尔·科罗布金著)；剑桥大学出版社2002年出版的《基因隐私》(劳里·格雷姆著)以及南希·李琼斯的《基因信息：法律和执法问题》等。总体上来看，目前学术界对基因权利的研究还是一个比较薄弱的领域。研究基因权利的法理基础对于丰实基因权利与基因权利研究的内容，无疑具有积极意义。

“基因权利是以基因为基础而产生的一种基本权利，包含权利主体、客体与内容。权利主体分为个人主体与集体主体，权利客体是基因信息，权利主要内容包括了基因的平等权、财产权、隐私权、知情权、人格权等，是一种综合性的权利。”[3]我们为什么要珍视与保护基因权利，基因权利作为基本权利的法理依据何在，是值得深思的问题。当然，要找到一个世界公认的基因权利的法理基础是不可能的，就正如学者们难以找到一个世界公认的基因权利的基本概念一样。但是，问题的研究关键应该是研究的视角、研究的路径与过程而不应该在于研究的结论，应该在于规范或概念背后的所隐藏的价值与依托，而不在于相关规范或概念的表述。所以，整理和分析基因权利存在的法理基础，多视角、多方面探寻基因权利存在的价值与依托是很有必要的。

一 关于基因权利的价值定位

从方法论上来看，关于基因权利的权利价值来自何处的问题，其实是涉及基本权利的正当性问题。而对于权利的正当性，一直以来是众说纷纭、莫衷一是。将学者们的观点总结起来主要是两种学说：第一种是经验式，该学说认为权利的正当性通常来自于某一既成的事实、规范或者习惯，而权利得以产生和存在，恰恰是这个具有权威性的并且公认的、合乎常规的依据所导致的。这种权利一般称为习惯权利、法律权利。第二种是先验式。该学说认为，现有的规范事实并不是权利的渊源，不需要证明也无法证明的人固有的、天赋的特性以及抽象的道德原则、理性精神才是权利的渊源，因此而产生的权利被称为自然权利、道德权利或天赋人权。[4]但是，要想寻找权利的真正渊源，如果仅仅只从规范、经验和法律权威的视角去考察，是难以找到权利的真正渊源的。寻找权利渊源的可行路径应该是在不违背规则的情形下去探求权利的存在的渊源与其必然性、合理性，必须以规则为基础又超越规则。英国学者文森特认为，人权正当性并不依赖于这项法律，亦不依赖那项合同，根据国内法的相关规定，对于某一项权利，如果已经由法律或合同进行了规定，那么这些规定本身就已具备正当性了。在这种意义上，人权的正当性是通过理性论证而来，普遍认为应该坚持的原则，现存的所有的实在法都不是人权正当性的基础。[5]由此观之，若论证分析方法单一，仅限于以法律规则为核心，我们也只能得到权利的法律方面的渊源，即使此种分析方法能够探寻权利规范性存在，但要探究权利的价值我们不能止于仅研究它的渊源，更需要研究权利超于法律规范之外的法律理念与权利价值。

有鉴于此，对基因权利进行法哲学的价值研究需摆脱法律实证主义的束缚，这才是对基因权利价值认可的科学方法。权利是历史与社会发展的产物，它不可能从抽象的理性与超然的上帝中产生。从基本权利渊源上看，“从以下四个方面，任何人权都可被证实和言明：第一，产生利益之需求，是形成人权需要主体的内在观点；第二，需要被满足之可能性，即实现主体需要之外在可能性；第三，无法恰当满足之需要，是发生在主体与客体间的错位与分离，难以达到统一；第四，主体之要求外在化，即主体内在需要不被满足，却有被满足可能性前提下，转变为外在诉求，主体的权利意识被唤醒，人权由此被提出甚至被规范秩序所固化。”[4]循此路径，基因权利的法理基础可概括为基因科技的发展、人性尊严理论、利益需求理论等几个方面。

二 基因科技对人权的冲击是基因权利产生的原因

(一)科技发展与人权变迁

科技发展决定人权的产生，人权意识是人权发展离不开的前提条件。近现代，科技的不断发展给人们带来的不仅仅物质和经济方面的变化，还提升了人们在精神和文化层面的主体观念，唤醒了人的权利意识。因互联网的出现和普及，人们有了更强的平等意识与参与意识，具备了为实现平等权与参与权而斗争的精神；人类基因技术的发展，尤其是基因组的解码，人的基因信息与基因隐私更容易遭受侵犯，因此涉及人类基因信息、基因隐私的基因权利保护已提上议事日程。因科学技术的发展，人权实践能够不断产生新的理念，与此同时人权规范也有了科学依据和法理依据。

科学技术发展使基本人权发生变化。一般来说，一旦社会发生重大改变，法律与权利也一定会发生变化。如果社会条件发生变化，而法律与权利不跟着改变，那么不但不能解决矛盾与纠纷，还可能会产生新的矛盾与纠纷。随着科技的发展与社会的变化，人们有了新的权利意识与新的需求，这种意识与需求会成为社会变革的推动力，相应的法律与权利也会改变。[6]科学技术的发展使通过传播信息的方式发展教育成为可能，这更进一步促进受教育权；科学技术的发展使得人们对健康普遍的关注并且更注重保障水和空气的清洁，这更进一步促进环境权的实现；能决定或影响出生及死亡的科学及技术的发展直接影响人的生命权；因录音技术和其他技术的进步而涉及的对个人隐私权的尊重等等。具体而言，生存权、劳动权、参与权与隐私权等人权受到科学技术进步影响最为深刻。科学技术为我们的农业和畜牧业提供了条件，解决了人类食物匮乏的问题，保障了人们的生存权；科技的发展带动人们对劳动权认识的变化，相应的，也有了对劳动权的不同要求；因网络技术的不断发展，参与权范围已完全改变；日新月异的科技给人们带来便利的同时，各种机构也正在广泛的利用这些科技来窃取、收集我们的信息，网络购物就是一个典型的例子，人们可能会因此泄露自己的地址和电话，隐私权应该是因为科技快速发展受到威胁最大的人权。[7]

(二)基因科技与基因权利

科技发展使得人权发生变化，新科技的发展也唤醒了人们对新权利的要求。人权领域的开拓与创新都是人类每一次科技革命或每一种重大的理论突破带来的。基因科技的出现，是一场对人类社会产生深远影响的革命。基因制药、基因诊断、基因治疗等技术将极大地改变人类生命与生活的面貌。基因科技的发展唤醒人们对基因权利需求，科技发展改变了原有环境，也使得新的权利产生。基因科技发展给人类带来了很多便利，但与此同时，很多问题伴随着基因科技的发展而产生：首先，在基因平等问题上，一旦基因信息被披露，极有可能导致保险公司、用人单位以及教育机构歧视基因“缺陷”人群，例如发生在中国佛山的“基因歧视第一案”。*案情参见佛山市禅城区人民法院(2010)佛禅法行初字第42号判决书、佛山市中级人民法院( 2010)佛中法行终字第381号判决书。其次，在基因信息安全问题上，个人基因信息是归谁所有，个人、集体(或族群)所有还是国家所有；为避免基因信息的外泄应该由谁保管基因信息，在何种情况下可以传播基因信息；还有任意泄露基因信息的归责问题以及造成的损害赔偿问题；基因信息潜在的商业价值所产生的商业利益归属问题等，所有这一切可以归结为一个问题：在基因上，公民拥有哪些权利。[8]在促进健康和福利方面，基因技术的独特优势的确鼓舞人心，但潜在风险和副作用也须认真对待。基因侵权事件已在我国冰山初现……并且总有一天，会成为一场“基因权利运动”(Genetic Rights Movement) ，如同欧美曾经和正在出现的那样。[9]因此，人们对于基因权利的需求随着基因科技的发展而越来越迫切。

三 对人性尊严的保护是基因权利产生的前提

(一)人性尊严是基本权利中的基本权利

人性尊严主要包括人的主体意识和倾向以及人作为主体所具有的各种功能属性。它具体表现为：其一，主体的能动性、创造性、主导性和意识性，也就是说不能把人当做某项工具或者当做某个客体加以使用。复制人类是用生物技术控制人的形成，其实质就是将人工具化、客体化，因此，复制人类应该被禁止。其二，对人的自由意志的尊重，因为人的自由意志决定了人是各种权利义务的主体，所以人性尊严当中蕴含着自由意志，人们对于一个行为能够理性的分析与其相关的情况，并且能够自主地做出自己的决定，这些都是在自由意志的支配下完成的。在一般情况下，双方都应该严格遵守在意志自由的基础上所订立的契约。任何外来力量的强制、侵害或者贬损都不能影响人们自己拥有的自决地位和自主性。《世界人类基因组与人权宣言》第一条(a)规定：“不管其具有什么样的遗传特征，每个人都应有权使其权利和尊严受到尊重。”《世界人权宣言》前言中宣称：“鉴于人类一家，确保世界自由、正义、和平是基于对人人固有尊严及其平等不移之权利的承认。”

人权源自人的固有尊严。多数学者认为人性尊严是基本权利中的基本权利，是最重要的基本权利，是规范中的规范。确保人性尊严获得保护与尊重是大多数基本权利实现的目的所在。[12]德国学者汉斯·卡尔·尼佩认为：“人性的尊严这一概念在法学的定义上是完全没有必要的。因为人性的尊严自身就包含了人个体自身的自主性，特有价值以及天性和本质性……尊严在法理念中属于核心地位，其本身也是价值体系中的最高级价值表现。”[11]从国家基本权的历史发展来看，人性尊严是所有权利的基础，各种对基本权利的争取其实就是对个人尊严的努力争取。基本权的内在核心就是自尊，正是因为自尊的发现，才产生了诸种权利形态，如生命权、安全权、财产权、自由权、平等权等。基本权利相关规定的目的在于使人性尊严充分被尊重。

(二)对基因权利的诉求源于人性尊严的保障

公民的基因权利是最明确、最直接地反映和体现维护人的尊严的。当基因技术不断地运用到生命科学研究、疾病治疗、人体试验，更有甚者，当基因技术直接干涉人的生命活动时，会对人的生活品质、身体与心理健康状态产生直接的影响，同时对个人的权益和生命也会产生直接的影响。基因技术的应用越来越广泛，生命的奥秘也不断向人们展现出来，任意决定自己子女的性别、外貌等这些技能已经开始为人类所拥有，尤其是某些基因科技工作者企图把克隆技术运用到人身上创造出克隆人或复制人。从人权法的视角来看，最令人担心的问题是通过无性生殖方法创造出来的克隆人会不会造成人类个体的趋同性，由此导致的后果就是侵害人的尊严。如果科技发展的最终目的是使人类像工厂里的某件产品一样被任意、无限制的复制，那还从何而谈人的尊严。法国学者亨利·阿特兰教授认为，克隆人类这个想法本身就是极具危险性的，现今我们在动物克隆技术上水平还是有限的，远远没达到成熟的状态，更何况是人体的克隆这种难攻克的技术。科学家们在创造出一个健康的克隆人之前，可能会先创造出成千上万个畸形儿。

科技发展以过去无法想象的形式对人性尊严形成威胁，现已成为今日人类所必须面对并解决的难题之一。我们暂且不问基因产物是进化还是被创造出来的，人类欲以基因产物作为某种手段或工具去达到某种目的就是不对的。因为基因是生命源头之所在，其携带着个人绝无仅有的遗传信息，具有不可替代性与唯一性，人类基因是人格价值的一部分，我们可以坚信的是：它是基于人性尊严与人格价值而应该受到保护。正是因为人性尊严与生命神圣不可侵犯性是基因权利建立的基础，所以绝不允许有人凌驾于该基础之上对人类基因占有、复制与修改。同时，个人资料保障在人的尊严的保障中占据核心地位，而人性尊严是国家宪法保障的最高价值，国家有义务保障个人资料不会被轻易泄露和任意使用。如果国家将个人资料严格分类并保存好，但认为可以任意使用的话，那人性尊严就受到了侵犯。人类维护自身尊严的结果必然是人们对基因权利的企望。

四 基因权利的产生取决于基因利益诉求

(一)权利产生于对利益的需求

利益是权利的动机和目的。一般而言，说某人拥有某一项权利，就意味着他可以从他人、从社会那里获得某种为或不为的自由，即，社会或者他人应向其履行某种为或不为的义务。这种被看做“正义”“正当”的“应予”或者“应得”，是普遍认为的“义”。 近代西方思想先驱胡果·格劳秀斯提出“获得一项权利就表示着获得一种正当利益，表示可以有提出此种利益要求的资格。”权利被他视为品质，一种人作为理性动物的固有品质。也就是说，某人拥有某物，或某人做某事，是正当的、正义的。权利主体需要的权利一般与他所追求或维护的利益直接相关。实际上在法律中，权利是对利益的平衡和确认。某权利需为人认可，其前提是某利益需为人拥有。利益对一个国家经济与法律的发展起着很大的作用，甚至是决定性的作用，它推动着社会进步。马克思主义认为，“人的本性决定自由与平等，利益主导权利。实质上，人与人之间的权利义务关系就是利益关系中的一种。” “人追求之物，皆与利益相干。”“法权关系作为一种意志关系，反映着经济关系。”“人权作为根本目标，归根结底，是为满足自身需要。人权发展的不竭动力也基于此。”权利也不可能完全脱离利益而存在。反之，无论权利被视作对人意志的反映、利益的维护或者行为的能力，最终都要通过主张来实现，即“要求”才是权利的本质。换句话说，权利实际上是主张、要求他人为或者不为一定行为的主张。[12]当我们提到权利，随之就会提到利益，权利和利益总是相辅相成。就像英国法学家约翰·奥斯丁曾说过：“权利的特质就是在于给予所有者以利益”，“各种约束条件对实质利益进行划分即为授权规范的特质”，“他人与自己的行为相交错，利益范围相穿插”。因而，对权利主体来说，权利能够带来益处，对人类来说是权利价值最大化，无利益则无权利，利益升格即可称为权利。设立权利涉及利益，正如德国学者鲁道夫·冯·耶林在《为权力而斗争》所言：权利是斗争之果，斗争是向既有利益的挑战。当斗争达极峰并获胜时，这种由斗争获取的利益通过法律的形式确立，此即为既得权利。

(二)基因权利是对基因利益需求的结果

正如马克思所认为的，在任何情形下，每个人思考问题总是从自己出发，因为人有需求是人的天性。为了使自己的需求满足必然采取一些手段，而这些手段将人们联系起来，如交换、分工、两性关系等，由此他们是必定会发生关联的。所有人权，不管其表现形式如何，都是在人的心理和生理需求的基础上建立的。由此而言，“需求”是利益的“母亲”，人权的产生必然是功利的。[13]权利形态都是在人的需求的基础上产生的，人类需求的各不相同主要表现在人权内容多样性上：对生命、生存、发展、清洁环境、自由的根本需求，是生命权、生存权、发展权、环境权、自由权等基本权利为人们享有的前提条件。随着科技的迅速发展，必然产生新的需要，不管这个需要是演变而产生的还是固有的，势必存在新一类人权出现的可能性。基因权利即是基因科技发展中产生的人类新需求的结果。在社会的生存发展中，基因权利是主体在利益上的实质享有、合理分配和理想追求，而基因权利的主体主要包括了个体、群体、民族、国家等，因此基因权利体现个体间、群体间，甚至是个体、群体与社会间的利益冲突。[8]讨论基因权利，就无法抛开基因利益。正是由于人们的教育、就业、保险等方面的权利不可能不受到基因信息的影响，出于保护基因信息的需要，免于受因携带缺陷基因而遭歧视的需要，基因隐私权、基因平等权随之产生。基因提供者需要了解自身基因，有权决定是否为人所用。在基因试验中，“受试者有权知道实验所实际执行的凭证、手段及目标和潜存的危害以及研究成果可能会对社会产生的影响及益处等……受试者在自愿的(无胁迫、诱骗、暴力、隐瞒真相)的情况下同意或自行选择方案。”[14]基于此种需要，人类需要有基因知情权。在基因的支配和自主决定方面，在基因的采集、研究与商业利用方面，基因的持有者享有知情权以及自主选择权。对于已经脱离人体的器官或组织中的基因，基因持有者亦有相同权利。也就是说，医院或者技术研发人员，只要是要使用来自病人的培养细胞，都应充分保障病人知情权，且需征得病人同意，方可使用该细胞。基于对基因的支配与自主决定权的需要，人类需要有基因人格权。对从人体分离的基因，可以作为独立的物，作为物权的客体，属于该人所有，当此项基因技术研发商业化时，基因提供者有获得报酬权，且未经其同意不得将其基因提供给第三人使用。此外，还有基于通过基因获得利益的需要，人类需要有基因财产权。综上，正是基于人们对基因利益的诉求，才会产生基因隐私权、基因平等权、基因知情权、基因人格权、基因财产权在内的综合性基因权利。

五 结 语

基因权利的法理基础可概括为基因科技的发展、人性尊严理论、利益需求理论等几个方面。其中，基因科技对人权的冲击是基因权利产生的原因；对人性尊严的保护是基因权利产生的前提；对基因利益的诉求决定了基因权利的产生。关于基因权利法理基础的研究对丰实基因权利内容无疑具有积极意义，关于基因权利的性质、核心内容、救济与保障等还有很大的研究空间。我们期望通过本文引发学者们对基因权利更多的关注与研究。

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[14] 姜萍，殷正坤.人体研究中的知情问意问题研究综述[J].哲学动态，2002(12)：29-32.

On the Legal Basis of the Right to Gene

ZHANG Xiao-luo，LIU Deng-gao

(Politics and Law School，Central South University of Forestry and Technology，Changsha 410004，China)

The right of gene is a basic right produced by gene.It is very necessary to study the hidden value and the support of the right of gene in order to cherish and protect the gene rights.It commences an undertaking in the science and technology，originates from the guarantee to human nature digni-ty；The appeal of gene interest is the basis of gene rights；it is on the people to human dignity protection，interests of gene and gene technology for human rights impact produced the gene privacy right and right of genetic equality，gene informed right，personality right of genes，gene property right，namely，the right of gene.

gene right；human nature dignity；genetic technology；gene benefit

2016-12-10

国家社科基金青年项目(10CFX001)；湖南社科基金项目(2010YBB343)。

张小罗(1972—)，湖南长沙人，中南林业科技大学政法学院教授，法学博士，研究方向：宪法学、法理学。

D913

A

1008—1763(2017)04—0155—06