刑事诉讼中言词证据的鉴真问题研究

○李祖军 张霄霄

刑事诉讼中言词证据的鉴真问题研究

○李祖军 张霄霄

2010年刑事诉讼法中的两个证据规定确立了对实物证据真实性进行审查判断的“鉴真规则”，这是否是填补空白的立法？除了实物证据，言词证据是否也需要“鉴定规则”？在司法实践中，特别是侦查人员在收集书证、询问证人过程中体现的遵循证据客观性的选择，提出刑事诉讼中言词证据存在一种绝对完美主义和相对合理主义徘徊，并根据这一理论提出如何对言词证据进行鉴真，并尝试根据不同的诉讼阶段构建相应规则，即侦查人员、公诉机关和人民法院都可以运用该规则审查言词证据的真实性，但到了庭审阶段只有法官运用自由心证来对其加以认定。

言词证据；鉴真；证据概念；证据能力规则

刑事案件的侦查人员与侦查活动要受到刑事程序法和实体法的双重限制和指导，这也是其追求实体正义和程序正义的必然选择。那么，在工作实践中，他一般要受到哪些具体思维的限制和指导？首先刑事实体法的构成要件思维是侦查人员的惯性思维，在构成要件思维的指导下侦查人员考虑案件侦查是对法律事实还是对客观事实的查明；然后就是程序正义观念指导下的遵循时空原则的思维，防止超期羁押，防止讯问地点的不妥，还有就是防止证据收集的不合法，并被非法证据排除规则加以约束。上述的这些思维在我们的实体法和程序法都有一定的法律依据，但是本文想要揭示一个更加较为隐蔽但时刻影响侦查人员侦查思路的思维——证据客观性思维，这个思维是建立在认定证据构建的案件事实是法律真实而非完全的客观真实的基础上*关于证据证明对象是达到完全的客观真实还是法律真实，不是本文所探讨的，本文持证据证明的事实只是法律真实的立场，这是一个诉讼程序认知所达到的结果，而非自然科学认识所达到的结果。，这个思维还建立在明晰的证据概念上，这种思维体现在现实中就形成了证据绝对完美主义和相对合理主义的矛盾。

我国的通说认为证据有三个属性，证据的客观性、证据的观念性和证据的合法性*该通说在立法上也是得到支持的，无论是1992年关于民事诉讼意见还是2015年出台的关于《民事诉讼法》的解释，对证据的质证规定上，要求“法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力的大小进行说明和辩论。”。这三个属性中，合法性、关联性一般是争议不大的，并且还有相关法律规则的支持，比如，证据的合法性原则是严格的规范侦查人员的取证活动，有非法证据排除规则这一约束性规则在案件始终规范着行为，还有关联性规则，直接证据和间接证据的学理区分也为其存在的意义做了明确支持。唯有证据的客观性属性，因为意识形态的原因，涉及到哲学认识论相关争辩，在证据三大属性中一直是存疑和争辩。无论是在刑事诉讼还是在民事诉讼领域，都有学者撰文反对此属性存在的必要。当然，也有学者支持此属性的价值*党的十八届四中全会决定中提到：“健全事实认定符合客观真相。”所以客观性还是我国司法追求的目标。。

本文从实际的侦查取证过程出发，论述侦查人员实际是受到客观性思维的约束和指导，进而也从理论上浅析一下证据客观性指导下言词证据相对合理主义的表现，在此基础上延伸去探讨言词证据的客观性规则的完善问题。

一 证据客观性在司法实践的错位展现及其解释

基于言词证据依赖人的记忆的特点，基于它在我国特殊的表现形式，特别是在刑事诉讼中以讯问笔录和证人笔录的方式出现，所以对于言词证据笔者认为必须也要考虑它的真实客观问题，考虑从言词证据得到的内容是否是最终符合主观和客观的统一。

(一)证据客观性在司法实践中的错位体现

本文首先以几个具体类型的刑事案件，来提出证据客观性在司法实践中的错位展现，提及其为错位展现，因为证据客观性的问题在侦查人员收集证据的过程中便提前表现出来，并且约束着侦查人员的取证行为，并非是到了法庭庭审才出现：

1．行受贿案件中关于回扣问题的“不太真实”的证人证言

行受贿案件在证据上有较为明显的特点，比如证据具有稀缺性，相对一般刑事案件没有受害人，缺乏主动提供有罪证据的一方。两者的证人证言具有对合性，案件的知情人，一方是行贿犯罪嫌疑人或证人，另外一方是受贿犯罪嫌疑人。双方都是利害关系人，有罪证据还有不稳定性，犯罪嫌疑人和证人都有随时翻供的可能。作为行受贿案件中一类比较典型的涉嫌回扣问题的案件，比如发生在医药采购领域的回扣，案件中涉及的证据除了存在上述特点外，还有一个隐蔽的特点，就是言词证据客观性的实现必须要考虑到人的主观表现，而非完全的客观事实*虽然我国的刑事司法程序在朝向庭审中心主义进行着改革，但是书面审查过程中的证人证言却依然有着存在的现实合理性，特别是在检察机关自侦的职务犯罪案件当中，因此，强调在这个过程中侦查人员的客观性思维是能够为后面证据审查提供理论指导的。。

以医药采购领域发生的医院院长收受回扣的案件为例。作为案件事实客观方面要件内容的收钱、送钱的次数和内容就成为了一个难以调查清楚的问题，关于这个问题，检察院自侦机关通过对犯罪嫌疑人、行贿人这些证据方法进行讯问或询问得出的犯罪嫌疑人笔录、证人证言这些证据资料中所含案件信息的客观性该如何得到保证？实践中案件侦查人员采取的较为成熟的一种做法可以简称为：“结合书证，确定头尾。”即重点确认第一次和最后一次收钱的金额，中间长期收受的金额采用一般比例和特殊情况结合的方式。通过法定证据对犯罪嫌疑人、证人这些证据方法调查获取的笔录此种证据资料中含有的关于送钱、收钱的案件信息有很多侦查人员积极主动帮助被调查人进行认知的案件事实，即便是结合了一定的书证，这些案件信息就是符合客观实际的？但是这却可以说是侦查人员在证据调查中遵循客观性原则的一个最为典型的表现，它彰显了证明的限度问题*证明存在限度问题，特别是在社会科学领域，比如人类未来的活动规律、股市的涨落，即便在自然科学领域，证明因为认识的有限性仍然不可能认识到完全的客观现实，比如量子论的研究对象，电子这类物质存在的基本状态是怎样的？至今也是未能认识的。在证据法领域，不能完全认识客观现实有以下重要的原因：第一，经验局限性；第二，证据来源的不可靠；第三，证据资源的有限性；第四，证据过程与证明方法的主观性。，我们不能完全认识客观现实*龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》，北京：法律出版社，2008年，第13—16页。，司法活动中遵循的证据客观性原则也应在这个限度之内。在此类案件中，侦查人员是遵循了人的记忆有限性这一客观性原则，也最大限度地遵循和还原了该犯罪事实过去曾经发生时的情况。相反，如果侦查人员仅仅是简单地结合书证把每一次送钱金额按照约定的百分比计算出来，反而不符合这个犯罪事实实际发生的情况。除了回扣类案件，在刑事案件的人证中，侦查人员通过证据调查获得的笔录都是要遵循人的记忆力不完美这个原则，在一些事实细节上按照模糊原则进行处理，而不可能是完完全全根据实际发生状况做出来的，这也和证人、犯罪嫌疑人、当事人在法庭上接受质证的表现是吻合的，如果相关人证笔录做的太完美，完全和事实一丝不差地吻合，这一定是侦查人员“做”出来的；如果人证在法庭上的表现近乎完美，所有的细节都能够回忆出来，这也一定是被人“教”出来的。

2．共同受贿案件中侦查人员的选择性思维

侦查人员在案件中常常会遇到证据之间存有矛盾的情形，这个时候侦查人员如何审查判断证据，以及根据证据认定犯罪事实是侦查人员证据客观性思维的又一典型表现。

以一个共同受贿案件的证据为例。在该案件中，行贿人甲找到某一行政单位的两个领导乙和丙，要求就某一个项目中标的事情予以关照，并承诺在关照之后会给予感谢费。两位领导乙和丙按照甲的要求在这个项目的招投标上对甲的公司予以了关照，让甲的公司顺利地得到了这个项目。甲按照事先的约定通过公司转账给私人的方式给乙打了一笔感谢费，金额是141900元，并表示这是给乙和丙的感谢费。乙从银行取出这笔钱之后，给丙说甲给了他俩14万元多一点的感谢费，并没有明确具体的金额，同时给丙分了7万元的感谢费，事实到这里还是清晰明确的，即乙和丙在甲的公司项目投标的事情上给予了甲关照，共同收受了甲141900元的感谢费。在该犯罪事实被发现之后，侦查人员提取证据的过程中，首先提取了甲给乙转账的银行资料，以及乙取钱的记录，这两个书证上显示的金额都是141900元；然后去讯问犯罪嫌疑人乙，乙承认关照了甲的公司并收到了甲141900元，承认给丙明确说了甲送两人14万元多一点的感谢费，但没有明确具体是多少个，还承认自己在取钱之后分给了丙7万元；侦查人员去讯问犯罪嫌疑人丙的时候，丙承认关照了甲的公司，但是只承认乙给他说的甲送给他们两人的感谢费是14万元，因此自己得到的感谢费就是7万元。

表面上丙的说法是很符合逻辑的，但是是否符合客观事实却是一个有争议的问题。说符合客观事实也不错，他确实只得到了7万元感谢费；说不符合也错不了，因为乙明确说了甲给的感谢费是14万元多一点。但法律不能是“差不多就好”，因为乙和丙供述的矛盾涉及到案件的一个基本事实的确定——共同受贿的金额是14万元还是141900元，涉及到丙是否主观上认识到这个共同受贿金额的问题。这个问题不能简单的依据有利于犯罪嫌疑人原则就取一个小一点的14万元这个受贿金额。在这种证据出现矛盾的情况下又一次要体现侦查人员在证据收集中的客观性思维，追寻证据中能够发现的客观事实。在此思维的指导下，侦查人员首先在书证上进一步强化，通过财务人员、银行人员进一步明确甲打给乙的金额为是否为141900元，在此事情明确的情况下，侦查人员需要进一步加强对犯罪嫌疑人的讯问，打消他逃避处罚的侥幸心理，通过多次追问乙把钱给他的情形，明确乙是否清楚地表达了14万元多一点这个说法。即便上述采取了各种侦查措施之后，书证和言词证据这个矛盾如果仍然存在，在结合证据分析认定案件事实的时候，侦查人员应综合各项证据，特别是书证优先原则，提出共同受贿金额为141900元，因为这也是现实实践中最接近客观的事实，即使不能完全排除丙对这个14万元多一点金额的不知情。

(二)言词证据客观性错位现象存在的原因分析

从上面检察机关自侦案件中几个典型案件来看，一方面法律要求侦查机关收集证据要全面、客观、合法；另一方面，侦查人员在保证收集的证据客观性问题上，所遵循的证据客观性思维是有一定变通的，不是完全简单的依据现实情况，比如前面提到的证人证言，比如在贪污贿赂案件侦查过程中对书证的提取。证据的客观性问题为什么会以侦查人员取证过程中受到约束的一种思维表现出来，主要有以下几个原因：

第一，在现有的刑事诉讼中，言词证据的表现方式主要还是以笔录的方式出现，无论是犯罪嫌疑人讯问笔录还是证人的询问笔录，在这种情况下，言词证据的直接原则被打了折扣，在证人不出庭的情况下，由侦查人员完成对证人证言内容的提取，有时候律师也参与其中，对证人证言中所包含内容的真实性判断，主要由侦查人员进行取舍；第二，我国在刑事诉讼中采取了印证的证明模式，而非完全的自由心证模式。在《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中，对于证人证言和被告人的供述，该规定从证据的采纳上规定：“证言之间以及其他证据之间能够相互印证，有无矛盾”，“被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。”从事实的最终上规定，间接证据认定被告人有罪，要求的条件之一即是“证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问”。从单个证据的采纳到整个对犯罪事实证明标准的达到，我国刑事诉讼都强调了证据之间的相互印证，在这种模式下本来就存在一个悖论，即侦查人员主导的对各种证据的调查收集包含消除之间矛盾的重要工作，而证人的出庭作证多数情况下本身在一些事实上就会带来矛盾，这就是涉及到第三个原因。第三，人的记忆存在遗忘性和模糊性，对于过去的事实人不可能完全的记忆清楚，遗忘也是记忆的本质特征，没有遗忘的话大脑必然会被不断涌入的新的记忆填满，既然人对过去的事情随着时间消逝会遗忘，在这个过程中事实的各个细节会不断模糊。所以即便是一个很诚实和正直的证人，他在不同的时间对同一个事情的回忆，在一些细节上肯定会出现矛盾的地方，这也为很多司法实践的取证所证明。上述情况下司法认定的事实必然存在模糊性，人们应当科学对待事实认定活动，尽力实现准确裁判和理性裁判。*张伟：《论事实认定的模糊性——一种怀疑主义研究进路》，《河北法学》2017年第3期，第89页。

(三)证据客观性错位的理论解释

证据客观性在刑事诉讼中的体现在理论上该如何解释，本文认为可以以龙宗智教授概括的“相对合理主义”理论进行解释。

“相对合理主义”是龙宗智教授在1999年出版的《相对合理主义》一书中提出的理论，根据该理论，作者先提出司法改革的相对合理，即：“中国的司法改革，总体上看只能采取大系统的方法，即司法内外互动的方法，因而只能是条件论的、渐进性的、改良的……即不求最好，只求较好。”龙宗智教授提出相对合理主义的价值预设为“公理化思想”，即确认人类社会存在一些跨局域文化的共同成果的准则，承认具有公理性及普适性的基本准则。“其基于以下两点经验证据：(1)文化多元以及法律文化的多元性，还是一种不可抹杀、不能忽视的现实；(2)作为基本准则，应当是一个具有包容性的、且有一定弹性以适应不同制度背景并应付不同挑战的方向性、指导性规范，只要不背离和脱离其基本的质的规定性，在化为具体规则和规范时，可能采取不同的样式。进而得出结论：“公理化思想”强调的是原则的普适性而非具体规范的普适性，普适性原则体系为适应不同社会时势会外化为具有不同特征的规范体系。”*龙宗智：《相对合理主义》，北京：中国政法大学出版社，1999年，第3—5页。根据相对合理主义，龙宗智教授完成经验到理论的“跳跃”，提出了“刑事诉讼两重结构理论”对我国刑事诉讼进行解释，该理论也是我国刑事诉讼中有较大影响力和解释力的理论。之后龙宗智教授进一步对其“相对合理主义”理论进行发展，提出了“司法改革中的相对合理主义”“相对合理主义视角下的检察机关审判监督问题”，有学者根据此理论也提出了“‘相对合理’的卷宗中心改革”。在证据问题上的相对合理主义，龙宗智教授认为：“证据学研究，有的人提出，我们现在取证应当由口供中心转向物证中心。真正贯彻‘重证据，不轻信口供’。就像辛普森案，没有认罪供述，全靠现代科技、DNA、微量元素检验等等。但是，不能不看到，在中国的广大地区，高科技是奢侈品，主要还是靠人证调查破案。那么，你就不能不在一定程度上容忍口供以及人证中心，甚至容忍在人证获取方面某种程度的灵活做法。”*龙宗智：《相对合理主义及其局限性》，《现代法学》2002年第4期，第7页。

总之，言词证据客观性问题上的相对合理主义主要是指：在前文所述三个条件的限制之下，侦查人员的取证过程必然有其主观性的发挥，包括对一些细节事实的取舍和加工。反之，如果侦查人员死板遵循客观原则，在证人证言上追求嫌疑人记忆和相关书证的完全吻合，这种证据从表面上看是完美的证据，但是经不起在法庭上对证据的推敲和质询，因此证人证言只要达到相对合理即可。

二 证据客观性的立法改进论

通过在刑事诉讼司法实践中几种证据表现的证据客观性问题的分析，本文想要引申的问题是关于是否应当建立质询证据客观性的相关证据规则的问题，特别是对言词证据是否需要像实物证据建立一样的“鉴真规则”，也包括对民事诉讼中实物证据的鉴真问题，或者说还是将这些问题留待法官审查判断。

(一)证据客观性规则的立法体现

对证据能力包含范围的研究，过去较多是直接列举具体的规则，如传闻规则、合法性规则等，还有就是进行逻辑分析之后体系化证据能力的理论结构。无论是采用哪种方式，证据客观性能否划入到证据能力的体系范畴之内，将其划入到证据能力范畴在现有证据立法上是如何体现的？

根据相关学者对证据客观性的定义：“客观性是指所反映的内容必须是客观存在的事实，它具有以下几个层面的含义：第一、证据所反映的内容必须是真正发生过的事实，或者将来必然要发生的事实；第二、证据的内容必须是客观的；第三、案件事实的认定具有可靠性。”*汤维建：《民事证据立法的理论立场》，北京：北京大学出版社，2008年，第4—5页。这个定义主要强调了：证据材料中所蕴含的信息是客观的，这些客观的信息是可以认知的，但认知达到什么程度却是不明确的。同时，证据的客观性问题还应该包括证据材料这一载体本身从形式上是真实的。证据客观性的问题是包含这两个层次的。也有学者认为，证据转化为定案依据的首要条件，是证明力所包含的真实性，“该真实性是指：一是从‘证据载体’的角度来说，证据本身必须是真实存在的物品或痕迹，其真实来源得到笔录证据的印证；证人证言也必须是真实存在过的，而不能是侦查人员伪造的笔录，等等；二是从‘证据事实’的角度来说，证据所记录或反映的证据信息必须是可靠和可信的，而不能是虚假的，如书证所记录的内容和思想所反映案件的真实事实，被告人供述所证明的证据事实与整个案件事实不相冲突，等等。”该学者认为，“真实性是对证明力所做的‘定性’，相反，相关性则带有‘定量’的特性。”*陈瑞华：《刑事证据法学》，北京：北京大学出版社，2013年，第81页。

本文认为，此真实性其实就是原来的客观性，只是在表述上发生了变化，其理由如下：第一，从创设真实性的学者反对用客观性来概括证据的本质属性的理由来看，他认为所有的证据都带有主观性，因此客观性不足以概括证据的本质属性。本文认为，在证据法学体系内的认识论问题是一个必须讨论的问题，虽然不至于绝对和哲学上的认识论相统一，在证据认识中涉及到的诸因素，证明的过程等问题都是为了证据法学进一步发展所必须要讨论的问题，在此前提下，主观和客观的问题也就难以回避，通过证据认定的案件事实最终必然是主观和客观的统一，而不仅仅是单独的主观或客观的问题，证据真实或者说客观的问题就是必须要面对的问题；第二，刑事诉讼中规定的真实性在民事诉讼中也有规定，其实质就是客观性。虽然该学者讨论了2010年出台的证据规定中关于实物证据的“鉴真规则”*关于刑事诉讼中出现的鉴真规则，目前仅仅是关于实物证据的，立法规定在《关于办理死刑案件审查判断证据若若干问题的规定》第6—10条，第25—30条。，其中强调要审查物证、勘验、检查笔录、视听资料和电子证据，要审查其真实性和关联性，书证要审查是否为原物，加上对所有证据都要审查是否为非法证据。

根据现有法律规定，证据的客观性、合法性和关联性都已有相关规则予以规定，在刑事诉讼中体现为鉴真规则和非法证据排除规则；在民事诉讼中现有的关于证据能力方面的规则还比较欠缺，对于证据三性的问题主要是在质证时交由法官审查和判断，相反对于证明力上民事诉讼却规定了不少规则。本文对证据客观性审查判断的讨论便是建立在现有立法欠缺的情况下。

(二)多层次的证据概念

证据概念的不同，是导致对证据客观性发生多次争论的又一个主要原因*就证据客观性的问题，在我国证据学理论中经过多次争论，代表性的可分为三个时期。第一个时期是20世纪60年代有学者提出了“证据是主观、客观矛盾的统一体”的观点，该观点提出后就遭到不少学者的反对，但是最终双方各执一词，未能达成共识。第二个时期是20世纪80年代，吴家鳞先生发表《论证据的主观性和客观性》一文，又一次提出了证据是主观性和客观性相统一的观点。第三个时期是2000年，汤维建发表了《关于证据属性的若干思考和讨论》，本文在描述证据的客观性的基础上论述了证据的客观性与主观性、关联性的关系，提出了证据客观性是证据的定性概念，证据主观性也是一个属性。同年，张晋红教授发表《证据客观性特征质疑》一文，该文以证据客观性否定论为内容，认为证据并不具有客观性，只有主观性。。关于证据客观性的论争有以下几个方面的原因：学者们及立法对证据并且而统一的界定，这一点随着刑事诉讼法的修改而得以解决；证据种类立法不科学、不合理为证据主观性的论点提供了存在的空间，比如修改法律之前规定的鉴定结论、证人证言*证人证言作为证据种类的规定有一定不合理性，主要是混淆了证据的几个属概念。证人证言是证人就其对案件事实的所见、所闻等亲身感受在法庭上向审判机关的一种告知，是证人脑中所存储的案件事实信息的一种输出，并不是证据，而应该科学地称其为“证据资料”，而证人才应当是证据。同样属于此类性质的“当事人的陈述和被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”也是如此。日本民事诉讼法对上述问题是做了明确的区分的，分为证据方法、证据资料以及证据原因等几个概念。当然。在我国刑事诉讼书面审为主的过程中，解决不了证人出庭问题，说证人证言是一种证据方法也是符合我国司法实际的。，都是在证据事实说观点下规定的。因为证据定义和证据种类的模糊和混乱导致过去人们对证据主观性和客观性有着不同的认识，也才有了证据主观性、证据客观性的争论。

证据是一种蕴含有案件事实信息的物质载体，是一种绝对客观的存在，这种客观存在独立于人的主观认识之外，但是它能够为人们所认识、了解，人们能够从其中解读出相关案件信息。而人的主观认识对于认识证据、识别证据中的案件事实信息具有重要作用。证据首先是一种客观存在信息的载体，然后才能为案件侦查人员、律师和法官认识和确认。这个过程中，人的主观认识对于证据客观信息是一个认知过程。从这段对证据信息认知过程的分析来说，证据概念本来就是一个多重含义的词语，因此对其的理解划分应该从含义上进行区分，这在成熟的大陆法系国家中早已明确：比如日本民事诉讼法中，证据是指弄清事实真伪的材料，基于这个原因将事实称为“第一次诉讼资料”，将证据称为“第二次诉讼资料”。将它作为多义词使用，法典里是指证人询问、当事人询问、鉴定、书证、勘验；具体地讲，指调查对象(证据方法)，另外，也可指依调查获得的证据内容(证据资料)。这种证据概念的划分方法可以将证据分为以下三个属概念：证据方法、证据资料、证据原因。“证据方法”指调查证据中成为调查对象的有形物。分为人证和物证。证人、鉴定人、当事人本人属于前者，而文书、勘验目的物属于后者。通过证据方法调查获得的证人、鉴定人、当事人的陈述、文书的记载内容，勘验结果等资料称为“证据资料”，其中对法官心证形成起作用的资料叫“证据原因”，包括证据资料以及辩论的所有宗旨。*[日]中村英郎著，陈刚、林剑峰、郭美松译：《新民事诉讼法讲义》，北京：法律出版社，2001年，第197页。台湾地区林钰雄先生认为刑事诉讼中笼统的证据概念包含两层含义，其一是作为证据方法的意思，其二是作为证据资料的意思。证据资料是指所有可能与待证犯罪事实直接或间接相关的信息内容，其来源可能是一种相关的人、物。证据资料必须透过特定的方法才能呈现，此特定方法即称证据方法，指探求证据资料内容的调查手段。*林钰雄：《严格证明与刑事证据》，北京：法律出版社，2008年，第9期。和日本相近的韩国民事诉讼也是将证据概念从证据方法、证据资料和证据原因三个方面来理解。“证据方法”是指法官可以利用其五官进行调查的有形物。证人、鉴定人、当事人本人为人证；文书、勘验物及其他证据为物证。“证据资料”是指法官通过证据调查获得的资料。比如证言、鉴定结果、文书的记载内容、勘验结论、询问当事人的结果，对照片、录音带等的证据调查结果，以及依据民事诉讼法第294条实施的委托调查结果。“证据原因”是指使法官形成心证的资料或状况以及辩论的整个意旨及证据资料。*[韩]孙汉琦著，陈刚译：《韩国民事诉讼法导论》，北京：中国法制出版社，2009年，第221页。上述概念分层次的区分也凸显了证据的调查程序，在德国罗森贝克的民事诉讼教科书上直接将证据称之为证据手段，证据手段是看法或者传言的载体：勘验、书证、证人、鉴定人和当事人。*[德]罗森贝克著，李大雪译：《德国民事诉讼法》，北京：中国法制出版社，2008年，第819页。上述这些划分的科学性在于结合了具体的诉讼程序，证据在诉讼中有一个证据收集、法庭证据质证、法官采纳和采信的过程。多层次证据概念在刑事诉讼中则体现为公检法机关相互配合收集证据材料、多阶段运用不同证明标准审查证据材料，只是这种“侦查中心主义”应朝着“审判中心主义”改革，也同时影响了证据运用。*李逍遥：《公检法机关“互相配合”新论》，《求索》2016年第7期，第30页。

和上述大陆法系民事诉讼法中对证据概念多层次区分进行对比，我国缺乏对证据概念的明确区分，进而也导致证据种类概念的不准确。2012年修改的刑事诉讼法第48条对证据的定义为：可以用于证明案件事实的材料，都是证据，其种类分为8种。证据必须经过查证属实，才可作为定案的根据。同样是2012年修改的民事诉讼法并没有对证据下一个明确的定义，只是提到证据的种类在民事诉讼中包括8类。也同样提到证据必须查证属实，才可作为认定事实的根据。民事诉讼这8类证据中除了当事人的陈述和被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解有一些称谓上的差别外(其本质上都是诉讼主体的证人证言)，其他证据都是称谓相同的，刑事证据中比民事证据多检查、辨认、侦查实验等笔录。因此可以说民事证据和刑事证据在证据种类上的发展是趋于一致的，结合相关民事诉讼解读，对证据的本质的认识两部法律走向共识，趋于将证据概念从“事实说”转而采用“材料说”。但是，因为证据概念未结合具体诉讼程序进行进一步细分，证据种类的概念上就将证据方法和证据资料混在了一起，比如当事人的陈述和被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，证人证言，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，这些材料明显属于证据进行调查之后形成的“证据资料”，而物证、书证、视听资料、电子证据这些从证据中客观信息存在状态对其定义的材料就是“证据方法”，法官对它们进行证据调查之后会获得这些材料所蕴含的信息。在我国，还有一个重要的特征就是有些“证据方法”不仅法官是证据调查的主体，案件侦查人员也是对“证据方法”进行调查的主体，比如检察机关、公安机关在自己侦查的案件中对犯罪嫌疑人的讯问和对证人的讯问，然后依据证据调查形成的犯罪嫌疑人供述辩解的笔录、证人证言笔录，这些就可以称之为“证据资料”，法官在证人不出庭的情况下书面审理这些证据并最终依据此做出判断，这就是中国刑事案件的书面审理主义，*陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式(第2版)》，北京：法律出版社，2010年，第1—5页。这些证据资料最后也可以称之为“证据原因”。

因此，既然我国在刑事诉讼法和民事诉讼法的修改上都已经完成将证据概念从“事实说”到“材料说”转变，在证据种类上也作了一些科学的改进，那么在证据概念上根据实践中的诉讼程序对证据概念区分为“证据方法”“证据资料”“证据原因”也就是必要的，而证据客观性的讨论也只能够在一个科学的概念界定上展开。

三 证据客观性鉴真规则的构建

证据客观性属性同样需要确立具体的证据规则予以质证，现有的“鉴真规则”就是规范对实物证据的客观性检验的规则，对言词证据的鉴真，应该进一步明确规定。

(一)对证据鉴真的历史渊源

我国过去的证据立法从“事实说”的证据概念出发，主要着重从证据客观性、关联性和合法性的角度对证据进行规定，这种体制是从前苏联借鉴而来的。根据相关学说和立法，就客观性的来源，苏联学者强调证明的过程就是要发现实质真实而非形式真实*[苏]A.Φ.克列曼著，王之相、王增润译：《苏维埃民事诉讼》，北京：法律出版社，1957年，第224—230页。；同时，苏联民事诉讼法典明确规定了证据的关联性*梁启明、邓曙光译，刘家辉校：《苏维埃民事诉讼法典》，北京：法律出版社，1981年，第224—230页。；就合法性的依据，苏联民事诉讼法典第49条规定的证据定义“法院用来作为根据并依法定程序确定案情有无、证明当事人请求和反驳是否正当的任何事实材料，以及其他对于正确解决案件有意义的情况”之中，提到的法定程序，可看做是合法性的依据。但是苏联民事诉讼法的规定和学者的认识所构成的证据三大属性对于指导司法实践来说并不具备很大的操作性，其弊端在于：采用“证据是能够证明案件真实情况的一切客观真实”的观念会使得证据概念和定案依据混淆；证据关联性是讨论证明力问题才需要考虑的属性；证据合法性则是属于证据能力问题的范畴。证人证言在普通法中发展十分缓慢，因为最初的陪审团审判中陪审团成员都是案件的知情者，也因此可以称为证人，但是却缺乏相关证人作证的规则。“直到1562-1563年法案正式确立了证人强迫作证规则，证人证言才开始作为一项十分重要的证据广泛出现在普通法法庭中。在解决由证人出庭作证所引发的证人作证能力、强制出庭能够允许例外情况，怎样保证将可靠的口头证据提交给陪审团等问题过程中，包括证人能力规则、特免权规则、排除规则等一系列规则开始形成，从而奠定了大部分现代证据法的基础。”*李培锋、潘驰：《英国证据法史》，北京：法律出版社，2014年，第45页。之后言词证据规则继续发展，到今天英美法证据规则较为有特色的是证人的作证宣誓规则以及交叉讯问规则。在大陆法系，证据的相关规则发展是十分缓慢的，因为其继承了教会法中关于法定证据的遗产，之后的自由心证制度的兴起其初衷就是为了打破关于法定证据规则特别是证据数量规则的桎梏，因此，证据规则在大陆法系是比较少见的，我国继承大陆法系的诉讼制度，证据规则也基本是较为空白的，即便一开始就提倡调查证据的三性，却没有具体明确的证据规则予以支持。但随着对法官自由心证的有效合理限制的发展，对当事人自由收集证据的权限的不断扩大，根据不同证据种类建立相应质询证据的规则也将是必然。

我国法学界过去的通常观点，“认为证据能否成为定案依据取决于该证据是否具备了证据的三性，因此将证据能力混同为定案证据所具备的条件实际上是将证据能力等同于证据属性或证据的定案标准，但证据能力与证据属性在概念上、内容上、功能上都存在着许多差异，将二者混为一谈实际上是否定了证据能力这一概念存在的必要性。在英美法系国家的证据法中，证据能力只涉及证据能够进入庭审程序的资格，是诉讼外的材料成为诉讼中证据的最低限度的要求。”*纪格非：《证据能力论》，北京：中国人民公安大学出版社，2005年，第9页。我国对证据的申请、裁定、抗辩和调查没有明确完整的程序*日本民事诉讼法中对于每种证据种类都明确规定了上述的证据运用程序。予以规定，只有零散的关于证据的提出、收集调取和质证的规定，因此对于证据上述三个属性的调查该如何展开也只能见诸学者的论述*李龙教授提出，证据是纳入诉讼程序，用以证明案件真实情况的一切事实和材料，仅证据是否可以进入诉讼只需要讨论合法性问题，在辩论、质证和证据采纳阶段才要考虑证据的关联性大小的问题，也即证明力的问题，证据客观性问题则没有存在的空间，因为哲学观念上的客观是指，存在于人的意识之外，不以人的意志为转移的才称之为客观，但证据是具有主观属性的，比如证人证言。之中，而证据客观性的问题在学者的论述中便逐渐成为了一个不甚重要或者说可有可无的问题，即便在2001年的《民事证据规定》中就质证程序中规定了证据客观性。但本文想要论述和强调的是，在依据证据能力和证明力的概念构建的证明程序中，证据客观性是证据能力范畴*证据能力规则作为一个范围较大的概念，不同于英美法的陪审团和对控制的影响下形成的林林总总的证据能力规则提下，在大陆法系，证据能力规则并没有一个明确范围，台湾学者陈朴生在研究大陆法系国家关于证据能力的规则时，从程序禁止和证据禁止两个方面进行分析。纪格非博士对大陆法系证据能力体系化的划分则从法官的裁量权出发，即法官可以依据理性与良知自由决定证据的取舍，除非法律对法官这一权力作出明确的限制，将证据能力的规则分为法官自由行使裁量权的规则和对裁量权行使的限制两个基本的组成部分。对法官自由取舍证据权力的限制主要来自三个方面，其一，为程序规则或原则对证据能力的规范，主要是指直接审理原则、辩论原则、举证时限制度和非法证据排除规则等；其二，为证据形式对证据能力的限制，集中体现在书证优先原则上；其三，为依据社会政策对证据能力的限制，主要体现为对证人的免证特权的规定。中不可缺少的一环。*纪格非：《证据能力论》，第102页。

(二)对证据客观性的具体规则

在多层次的证据概念下，证据客观性可做如下概括：证据客观性是指在确立“证据方法”这一载体本身的客观性之后，对“证据方法”进行证据调查以获取“证据资料”的过程中，从“证据资料”中发现认知的案件事实表现出的相对合理、符合现实实际的特性，也即证据资料中所包括的案件事实的客观性。这个描述有一定的别扭和同语反复的毛病，但却是本文想要表达的中心意思——侦查人员通过证据收集得到的证据方法或者说对证据方法的调查获取的证据资料是一个相对合理的材料，而非完全符合客观实际的资料，也可以称之为侦查人员徘徊在证据相对主义和证据绝对完美主义之间所做的一个现实路径的选择，上述概念中也明确了证据客观性是一个多层次的属性，既要包括证据方法这一载体的客观性，也要包含证据资料中内容的客观性。

在现有刑事诉讼相关规定中，已经有了明确的关于实物证据的“鉴真规则”规则，但是这些规则主要是对于证据方法这一层面进行真实性的审查鉴定，关于证据在证据资料这一层面的客观性问题交由法官判断。关于言词证据，前面的论述已经提到，在刑事诉讼中它大部分的表现形式都是以“笔录”的方式*在美国，对言词证据的鉴真主要就是通过双重询问规则，包括当事人对自己证人的主询问以及对方律师对已方证人的交叉询问。我国的刑事诉讼制度的实情是证人基本不能出庭，除了一些特殊案件要求强制出庭，故而在这种情况对言词证据的鉴真就只能建立一种变通的证据规则。，这其中包含了侦查人员的主观意志，故对其客观性进行“鉴真”是很必要的，该如何对言词证据进行鉴真，对其确认不具备客观性之后是否应该按照证据能力规则将其排除？

对言词证据的“鉴真”，现有的规定从印证的证明模式出发，其鉴真问题就实体内容上有两点；第一，强调审查言词证据之间以及和其他证据之间是否能够相互印证，不存在矛盾，这是传统审查言词证据较为注重的一方面，也就是在证据概念的证据方法层面进行审查*[日]高桥宏志著，张卫平、许可译：《重点讲义民事诉讼法》，北京：法律出版社，2007年，第104页。；第二，本文前面揭示的侦查人员客观性思维指导下取得的言词笔录，对言词证据的鉴真今后还应该重点强调一个问题——即鉴别言词证据这一证据资料中内容的合理性，和一般人记忆表现是否相吻合，还是经过了证人的主观臆造。以前面的案例为说明，比如刑事回扣类案件的笔录就不可能是完整准确地记住受贿的金额。刑事诉讼中言词证据鉴真的程序规则要明确以下几方面：第一，运用鉴真规则审查言词证据的主体，因为证据客观性是属于证据能力规则，因此侦查人员、公诉机关和人民法院都可以运用该规则审查言词证据的真实性；第二，运用鉴真规则的阶段，因为侦查、公诉和法院都可以运用该规则审查证据，故三个主体都有权在各自阶段运用该规则，排除一些不适格的证据，这样也能够做到防止不真实的证据对法官心证产生污染。到了庭审阶段，就只有法官是审查和排除证据的主体；第三，法官在庭审阶段以自由心证方式来确信言词证据的真实性问题，且侦查、审查起诉阶段所掌握的证据审查、法律适用和事实认定标准应统一于审判阶段的标准。*张鑫伟、林怀艺：《以审判为中心视域的审查起诉改革进路》，《华侨大学学报( 哲学社会科学版) 》2016年第4期，第70页。

四 结语

证据客观性问题作为一个有争议的问题其原因在于过去的讨论总是把它上升到绝对的唯物主义认识论层面，认为所有的外界事实都能够被认知，这个目标在刑事诉讼和民事诉讼都是不可能实现的。在法律领域对事实认知转向法律真实的情况下，讨论证据客观性则要立足于实践中面对的实物证据和言词证据的真实性问题，特别是言词证据的真实性问题在我国刑事诉讼中是一个现实合理存在的问题，对其客观性的鉴别要考虑人的记忆的特殊性。在实物证据鉴真规则在我国刑事诉讼中初步确立的情况下，笔者从侦查实践出发提出言词证据的鉴真问题，认为言词证据的鉴真根据诉讼阶段性由不同主体、运用印证的证明模式，审查其合法性与合理性，再根据审判阶段之标准决定是否采纳该言词证据。而对于法官如何运用自由心证来确信言词证据真实性问题，则需要借助裁判文书的说理与公开、法官心证论证之方式做进一步研究。

【责任编辑 南 桥】

A Research on Identifying the Truth of Verbal Evidence in Criminal Procedure

LI Zu-jun，ZHANG Xiao-xiao

The Two-evidence Regulation about Criminal Procedure law establishes the rules on Identification of the truth of physical evidence.Whether the rules on identification of the truth of verbal evidence is needed is a good question.In judicial practice，investigators follow the objective law in collecting documentary evidence and inquiring witness，which reflects the relative reasonableness.According to the theory problem on identification of the truth of verbal evidence is put forward and designed.On the basis of several stages of procedure there are different rules for different judicial personnel to recognition of the truth of verbal evidence.The judge rely on discretional evaluation of evidence to identify the truth of verbal evidence in the course of court trial.

verbal evidence;identify the truth;concept of evidence;the rule of admissibility of evidence

2017-01-20

李祖军,西南政法大学法学院教授，博士生导师，法学博士，主要研究方向：民事诉讼法。张霄霄,西南政法大学法学院博士研究生，重庆市渝北区人民检察院，主要研究方向：民事诉讼法(重庆401120)。

西南政法大学法学院研究生科研创新项目“证据客观性问题——从民事诉讼和刑事诉讼证据区分的角度”(2014030106070)。

D915.3

A

1006-1398(2017)01-0029-10