民事诉讼轻视程序保障观念反思——由一审裁判权威问题展开

吴英姿

(南京大学法学院，江苏南京210000)

民事诉讼轻视程序保障观念反思
——由一审裁判权威问题展开

吴英姿

(南京大学法学院，江苏南京210000)

小额诉讼程序实施陷入困境的深层次原因在于一审裁判权威不足，从中暴露出民事诉讼轻视程序保障的一般问题，表现为立法上的重纠错、轻保障，司法实践中的重效率、轻保障，以及审判改革的审判权本位主义。要激活小额诉讼程序，树立一审裁判权威，需从根本上反思民事诉讼法律制度的价值取向，从立法到实践两个层面重视程序保障。约束审判权和保障当事人程序权利是正当程序这枚硬币的两面。正当程序的内在价值即程序正义主要是对审判行为提出的道德要求。程序简化主要是简化审判手续，不是克减当事人程序权利，且不能突破程序保障的最低要求。

程序保障;一审裁判权威;程序简化;最低限度程序保障

一、小额诉讼程序实施困境暴露一审裁判权威不足

据立法者解释，小额诉讼程序的立法目的是:实现繁简分流，减轻法院案多人少矛盾压力。制度设计者估计，小额诉讼程序的适用率可以达到民商事案件的30%。但既有实证研究表明，自2013年1月1日新《民事诉讼法》实施以来，小额诉讼程序并没有发挥立法预期的作用。小额诉讼程序实施普遍陷入困境，表现为“一低一高一小”:适用率低、调撤率高、适用范围小。法官承认，原本制度设计中让大众“接近司法”的目的似乎并没有实现，反而成为银行、公用事业单位和物业管理公司的讨债工具。小额诉讼程序适用于有限的几种案件，所产生的社会功用乖离立法意图。

在法官看来，小额诉讼程序实施困境主要是因为立法过于简单，对小额诉讼程序适用没有规定必要的限制和救济，制度实施暗藏风险。而且因为小额诉讼程序非但不能减轻基层法院案多人少的压力，各种审限较简易程序更短，反而加剧办案压力;再加上送达难等原因，相对于简易程序，适用小额诉讼程序没有明显提高审判效率。因此，法官对小额诉讼程序适用的主动性和积极性都不足。即便采用了小额诉讼程序，法官们也倾向于通过调解、动员原告撤诉等比较安全的方式来处理①比如，北京市某法院的调研发现，2013年该市小额诉讼案件平均审理天数与简易程序差距不大。陆俊芳、牟佳雯、熊要先:《我国小额诉讼制度运行的困境与出路——以A市16家基层法院的审判实践为样本》，中国民事诉讼法学会2015年年会论文。。针对上述问题，最高法院在2015年2月4日施行的《关于适用民事诉讼法的解释》(以下简称“民诉法解释”)中，对小额诉讼程序适用的范围、具体操作程序等进行了细化解释，同时赋予当事人异议权。该解释表达了“凡符合条件的案件均应适应小额诉讼程序”的意思，目的在于激活小额诉讼程序的制度功能。各地法院为配合最高法院司法解释的实施，提高小额诉讼程序适用率，也开展了一些宣传和推进举措。比如，河南省某市法院就落实小额诉讼制度推行以下措施:(1)凡符合小额诉讼案件条件的一律适用小额诉讼制度，对于应适用小额诉讼程序审理而未适用的上诉案件，二审人民法院应以程序违法为由，将案件发回重审;(2)各基层法院立案庭设立小额诉讼立案窗口，专门负责小额诉讼案件的立案工作;(3)设立小额诉讼案件专门送达组，设在立案庭，负责对小额诉讼案件的送达，确保能够快速高效地审理［1］。然而，民诉法解释实施一年来，情况并未得到根本改观。审判实践中，当事人通过提出异议、审判人员通过拖延异议处理达到延长审限、变相转换程序的情形时有发生［2］。

调查同时发现，当事人对于小额诉讼程序“用脚投票”是该程序实施陷入困境的另一个重要原因。很多当事人对小额诉讼程序实行一审终审的制度安排不能认同，不愿意放弃上诉权。因此要么拒绝适用，要么设法规避小额诉讼程序规定。比如，江苏省高级法院的调研发现，因为当事人对小额诉讼程序的不了解，对一审终审能否完整维护自身利益有顾虑，还有一些当事人(多半是被告)想利用上诉拖延时间，故意对法院适用小额诉讼程序提出异议［3］。北京市某法院的调查结果也非常近似:86%的当事人表示不了解小额诉讼程序;在被告知适用一审终审后，62%的被访者表示不愿意适用，理由是担心一审判决不公正［4］。这实际上揭示了一个严重且一直未引起人们足够重视的问题:一审裁判权威不足。曾有法官撰文认为，推行小额诉讼程序可能产生的积极意义之一是提高基层法院权威。因为“小额诉讼制度的设立，对诉讼标的额较小的简单民事案件赋予了基层法院的终审裁判权，是在一定程度上提升了基层法院和基层法官的权威，也是充分利用基层法院司法资源，把大量较小的矛盾纠纷化解在基层新举措”［5］。然而，问题或需要倒过来看。当事人不愿意放弃上诉权而不愿适用小额诉讼程序恰恰表明一审裁判权威不足。立法者预期约30%的一审案件将适用小额诉讼程序，那么就相当于有近1/3的民事案件实行一审终审。在这样的情况下，一审裁判的权威性或者说社会对一审裁判的认同与信任度就显得非常关键。然而，下文将分析，由于立法与司法没有树立起程序保障的理念，一审裁判权威在制度设计上不被重视，在长期的司法实践中被不断削减。

二、立法与司法解释上的“重纠错，轻保障”

民事诉讼制度设计理念存在“重纠错、轻保障”倾向，立法上没有确立一审裁判应有的权威。典型的如二审裁定发回重审、二审当事人撤诉、审判监督程序、第三人撤销之诉等的程序制度。逐一分析如下:

1．发回重审制度问题。从立法意图来看，由于两审终审下当事人“只能上诉一次”的制度安排，可能不能充分满足当事人的程序异议权。而在二审裁判方式上设置发回重审程序，无形中给当事人增加了上诉机会，也给原审法院多一次审判机会。其目的在于保证案件的审判质量，更好地保护当事人的合法权益。因此，发回重审制度设计是将二审可能改变一审判决的情形用发回重审的方式，解决可能受改判不利影响的一方当事人的异议权，弥补两审终审对上诉权保障不足。但这种类似于让一审法院“自己打脸”的制度安排只考虑到了发回重审的积极功能，没有意识到可能的消极作用。事实证明，发回重审以牺牲一审裁判权威为代价，实为得不偿失。发回重审的适用还存在于再审案件。因民诉法没有就再审规定独立的审理程序，上级法院提审和原生效裁判系二审程序作出的再审案件，均适用二审程序进行再审。因此，再审案件中发回重审的情形也很常见。

在发回重审的法定事由上，立法与司法解释不重视维护一审裁判权威的观念体现得更为具体。仍以发回重审为例。首先，《民事诉讼法》从1982年试行法到1991年法典，对二审裁定发回重审法定情形的认定标准规定较为抽象，留给上诉审法官过大的解释空间。实践中难免恣意和滥用。根据1991年《民事诉讼法》第一百五十三条的规定，裁定撤销原判决、发回重审适用于实体错误和程序违法两种情形。实体错误是指原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足。对于此种情形，第二审法院既可以裁定发回原审法院重审，也可以查清事实后改判。已经有学者批评道:以“认定事实错误”作为发回重审的事由不具有正当性。这一规定既不符合诉讼效益原则，也有损法律尊严和法院的声誉［6］。而且因为两种处理方式是并列的，由二审法官自由选择。由于不同的法官对什么是“认定事实错误”“认定事实不清，证据不足”的看法很容易存在差异，因此二审裁定发回重审似乎没有明确标准。与“查清事实后改判”相比，裁定发回重审对于上诉审法官来说不仅简单易行，缓解办案压力，提高结案率，而且可以规避疑难复杂案件的错案风险和当事人信访风险。对于一些当事人矛盾尖锐、处理起来较为棘手的案件，二审法院处于“矛盾下交”的动机而将发回重审作为首选。有的案件被二审法官以“事实不清”为由反复发回重审。

程序违法是指原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决。由于立法的高度抽象，这一情形较之上述第一种情形在适用上更加具有弹性。实务中，一些案件一审程序略有瑕疵就可能被二审裁定发回重审。针对该问题，2012年修法将该项修改为“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。2015年民诉法解释第三百二十五条将“严重违反法定程序”解释为以下几种情形:(1)审判组织的组成不合法的;(2)应当回避的审判人员未回避的; (3)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的;(4)违法剥夺当事人辩论权利的。但是，正如有学者指出的，把“应当回避没有回避”的情形列入裁定发回重审的法定事由属于“保护过度”，有矫枉过正之嫌［7］。因为一审程序中已经有关于申请回避和复议程序。如果当事人明知有回避事由而没有申请，当属程序失权。以此为发回重审的事由导致一审程序规则的破坏，也有损一审裁判权威。

加上1991年《民事诉讼法》没有限制发回重审的次数，实践中的确出现了一些反复发回重审的情形。诉讼程序中设置必要的纠错程序是对当事人异议权的保障。给予当事人充分的异议机会是发挥程序吸收不满的功能的主要渠道;而法院对案件的复查与纠正可能的瑕疵与错误，有助于增进当事人对司法的信任。但是，纠错与信任未必总是正相关的关系。正所谓过犹不及，反复纠错反而会引发当事人对司法的不信任，反复发回重审的负功能就是损害一审权威乃至司法权威。针对反复发回重审给司法造成的不良影响，最高法院曾于2002年发布了《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》明确规定二审法院以“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足”为由裁定发回原审人民法院重审的，“对同一案件，只能发回重审一次。第一审人民法院重审后，第二审人民法院认为原判决认定事实仍有错误，或者原判决认定事实不清、证据不足的，应当查清事实后依法改判”。但是，第二审法院以原判决违反法定程序为由而发回重审的，仍然没有次数上的限制。

2．二审撤诉问题。《最高人民法院关于民事诉讼法若干问题的解释》(法释〔2015〕5号)(以下简称“民诉法解释”)关于当事人在二审程序中撤诉的规则，也存在无视一审程序效力的问题。该解释第三百三十八条:“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。”第二款同时规定:“原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。”显然，该规则也是出于“将纠纷解决在基层”的目的，对二审当事人撤诉采取了非常宽容的态度。这个规则在一定程度上的确有利于解决纠纷，但却是以牺牲一审裁判权威为代价的。该规则不仅突破了普通程序关于撤诉的既有规则，而且否定了一审程序所发生的程序效果，破坏了程序的安定性与可预见性，令一审裁判权威扫地。

3．审判监督程序问题。该制度尽管在制度属性上当为再审程序，但在制度设计上以纠错为功能定位，以审判监督为运作机制。立法上直接以“监督程序”命名就体现了这一思路。无论当事人申请再审权、检察院行使法律监督权，最终都要透过法院内部审判监督权才能决定再审程序的启动。审判监督程序启动的法定事由也主要围绕原生效裁判认定事实错误、适用法律错误、程序严重违法等方面。审判监督程序历经2007年、2012年两次修改，细化了启动程序的法定事由，但始终保持了纠错的功能定位，走的是强化审判监督权和检察监督权的道路。这样的立法思路与再审程序的属性与制度功能定位是存在明显的距离的。再审程序的功能定位是“补救”。补救有两层含义，一是增补。增补隐含的意思是对以前所发生的程序效果的承认，不是推翻、否认原来已有的基础，而是在尽可能维护原有程序效果的情况下做一些增加，对原有程序效果存在的不足或漏洞进行弥补。二是挽救。挽救隐含的意思是认为原裁判的某个具体程序存在严重瑕疵，以至于影响到原有程序的正当性，有必要采取措施修正和祛除瑕疵，恢复程序的正当性［8］，但这充其量是一种“有限纠错”［9］。因此，再审程序是存在于审级制度之外的一种独立的程序，而且是一种被严格限制动用的“备用程序”。目的在于将这种非常救济控制在“极端例外”的范围之内，使之真正成为备而不用的应急通道，不至于影响民事诉讼的主体结构［10］。补救的功能定位使得再审程序在维护裁判的既判力与必要的纠错机制之间取得平衡。这个平衡点就在于构成既判力依据的程序保障。易言之，生效裁判的“错误”的界定以及再审程序发动的法定事由，只能从原审诉讼程序的程序保障是否存在严重瑕疵进行判断。如果把导致裁判错误的因素分为客观因素和主观因素，那么是绝对排除因主观因素(如事实判断、法律解释、价值取向等等)引发再审的。其一，提起再审的事由通常都是程序严重违法、法官司法腐败、枉法裁判等客观因素［11］。其二，再审程序针对的是正常程序“无法为”或者“难以为”的情形，它排除正常程序“能为而不为”的情形。在诉讼过程中当事人应当行使的程序权利无正当理由不行使，不能要求启动再审程序来弥补。比如，应当在一审程序中提出的抗辩事由或证据材料，当事人没有正当理由没有提出，判决生效后再以此为由请求撤销原判决的，不能引发再审程序。但判决生效后才发现原判决据以作出的证据是伪造的，可以成为启动再审的法定事由。其三，作为一种例外性的补救制度，再审程序的适用范围和启动程序都受到严格限制。当事人申请再审不必然导致再审程序的启动，因为启动再审程序不仅要符合法定的再审事由，而且须经过一个审查、筛选、把关过程，是典型的“择案而审”。《民事诉讼法》对抗诉程序设定了严格的控制机制，即上提一级抗诉的规则。其本意就在于将抗诉的最终决定权上交给上级检察院，以增加一道审查过滤、把关的环节，将可抗可不抗的案件阻挡在最后关口内。

2007年修正后的《民事诉讼法》在启动再审程序的法定事由上有重大调整，其中吸纳了再审程序的补救功能的原理，细化了再审的法定事由，大幅度增加了因程序严重瑕疵导致裁判错误的事由，在一定程度上体现了维护裁判既判力的思想。但该修改存在一大硬伤——目的多元。社会各界关于完善再审程序的诉求各不相同:当事人希望解决申诉难问题，实际上就是要求再审程序发挥三审程序的功能;上级法院希望在维护司法权威的同时加强审判监督力度;检察院希望强化检察监督力度;学者希望维护既判力，将审判监督程序改造为真正意义上的再审程序。最终，立法者采取了“兼收并蓄”的态度。表面上看，修正案是把再审事由进行了补充、细化，但仔细分析各项再审事由，可以看出其中汇聚了前述不同的诉求。结果审判监督程序的制度目的变得多元化起来——监督(纠错)、权利救济、解决纠纷、补救。目的多元的悖论是“目标不明”，因为不同目的之间可能是不一致的，甚至相互冲突。目的多元或目标不明的后果是有二:一是审判监督程序的功能定位模糊;二是制度利用者用自己的目的替代制度目的，即所谓的“目标置换”①一项针对民事检察抗诉的实证研究表明，影响民事抗诉案件数量的主要变量是检察院民行工作政策和考核评价方式，说明抗诉的制度目标已经悄然被检察院或检察官们的部门利益或个人利益目标所替代。吴英姿等:《民事抗诉实证研究》，《国家检察官学院学报》2015年第3期。。而其更深远的后果是削弱司法权威。从人的认识能力相对性角度看，法官的判断难免会有差错。复查的次数越多，裁判中可能存在的错误被发现和纠正的概率也越大，程序给人的正当性感觉也越强。但是，纠错机制是一把双刃剑，以牺牲程序安定和削弱裁判权威的代价换取正确的裁判。纠正一个错误裁判的影响可能是个案的，但对既判力的破坏却危及整个司法制度。纠错机制启动次数越多，其边际效益趋于递减，负功能增大。事实证明，抗诉案件数量逐年、快速增加，再审程序频繁启动，这样反复纠错并没有提升当事人对司法的信任，反而使不少当事人失去了信心，转而通过信访途径寻求救济。

4．第三人撤销之诉问题。2012年修法新增的第三人撤销之诉再一次体现了重纠错、轻保障的立法思路。第三人撤销之诉是大陆法系比较成熟的制度之一。其立法基础在于“有程序保障才有程序效力”的基本原理。其目的在于为没有参加诉讼，因既判力扩张而意外地受裁判效力影响的案外人(当事人以外的第三人)提供救济途径。而我国的第三人撤销之诉的立法思路截然不同，是基于应对恶意诉讼需要，目的是为其合法权益遭受恶意诉讼行为损害的第三人提供救济。其性质属于裁判生效后的纠错程序。且不论其合法权益受恶意诉讼侵害的“第三人”是不是民事诉讼上的第三人②该制度混淆了作为案外人的“第三人”和民事诉讼第三人(有独立请求权和无独立请求权第三人)，制度硬伤给法律解释和适用制造了大量的麻烦与困境。，仅就其事后纠错的属性而言，该制度必然与再审程序、执行异议之诉等制度交叉。由于第三人撤销之诉属于第一审普通程序，第三人提起该类诉讼几乎没有门槛。只要形式上符合《民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，法院就必须登记立案。不像再审程序和执行异议之诉，申请人或起诉人需要证明出现了法定事由才可能导致相关程序的启动。在理论上讲，第三人只要怀疑当事人是恶意诉讼，就有机会提起撤销生效裁判之诉。显然，这样的制度设计毫不在意裁判权威可能会受到贬损的严重后果。

三、司法实践上的“重效率，轻保障”

司法实务上普遍存在的“效率优先、兼顾公正”的观念，长期不重视对当事人程序权利的保障，严重弱化了程序正当化作用的能力，不断损害一审裁判权威。长期以来，基层法院普遍认为其所受理案件绝大多数为简单民事案件，没有必要适用普通程序。因此形成“以适用简易程序为原则，普通程序为例外”的习惯做法。即便是中级以上的法院，也采取“普通程序简化审”等方式在不同程度上适用简易程序处理案件。法院的动机在于解决案多人少矛盾，提高审判效率，但客观上导致简易程序的滥用。章武生早在上个世纪90年代初就已经指出简易程序适用率畸高，大大超过立法预期的现象［12］。而今，程序简化、提高效率仍然是法院改革的主题。殊不知，普通程序作为民事诉讼法规定的“普遍通用程序”，包含完整的程序保障要求，是程序发挥正当化作用的基本制度保障。程序的简化必然带来保障的减弱，相应地削弱当事人信任裁判的程度。而长期滥用简易程序，已经导致社会对一审裁判的信任度消解殆尽。此外，上级法院滥用发回重审方式，也是上级法院本位主义的效率观的产物。在这个背景下强制推行小额诉讼，实行一审终审，无疑是得不到社会理解与支持的。

不仅如此，效率优先的司法观加上司法权的行政化运作导致大面积程序失灵，让程序的正当化能力几乎降到冰点，陈瑞华曾就刑事诉讼程序失灵进行过分析［13］。实际上，程序失灵普遍存在于所有诉讼领域。除上述普通程序失灵和再审程序功能变异外，突出的程序失灵现象还表现在:(1)审级制度失灵。审级制度的功能定位为:纠错、吸收不满和统一法律适用。傅郁林曾深入分析过审级制度运作原理，指出我国由于四级法院的职能趋同、审级不足致使审级制度功能缺位的问题［14］。而法院内部的错案追究、请示汇报、内部函等行政化运作方式的大量运用，更是消解了上诉审的意义。(2)直接言词原则、审判公开原则失效。审判委员会讨论定案、院长庭长审批案件，不仅违背了司法的亲历性，不利于保障司法裁判的合理性，也导致审判权责不明，弱化了法律与程序对法官的约束力，甚至为司法腐败开辟了一条直通暗道。(3)证据规则失灵。诸如证人出庭率低下使得证人证言成为准死亡的证据;法官对举证责任分配规则理解运用能力不足抑制了该规则的裁判功能等等，不一而足。(4)执行程序的变通操作。法官采取调解、以拘代执、动员撤回申请等等策略解决执行难问题，导致执行程序实践背离诉讼法规定，等等。

程序失灵首先弱化了程序对审判权的约束能力，为司法腐败和审判权恣意留下可乘之机。与此同时，程序失灵还催生了程序异化现象。所谓程序异化是指，程序从保障当事人诉权的规则变异为当事人滥用诉权、利用诉讼程序谋取不正当利益的工具，典型的如恶意诉讼。审判权恣意和程序异化问题普遍出现，反向要求审判管理强化集体决策、行政监管和责任追究等行政化运作方式。由流程管理、案件审批、请示汇报、集体决策、错案追究、考核排名加电子摄像头监控交织而成行政监管网日趋严密，几乎完全遮蔽了程序规则，加剧了程序失灵①严密监管加严厉追责所引发的另一个后果是:法官角色变异。在行政监管与量化考核对法官职业角色期待压力的显著性层级远超法律与社会对法官的期待时，那些专研业务的有个性的专家型法官难有市场，而格式化、唯上不唯下的公务员型法官更受青睐。法官职业尊荣感不高，职业角色变异。这是法官整体素质难以提升的根本原因，也是制约审判质量和司法能力的瓶颈所在。不重视程序失灵，不解决司法权运作行政化问题，单靠推行法官员额制等改革举措，是不可能从根本上实现法官精英化和提高审判质量的目标的。。程序失灵不但让一审裁判权威无立足之境，而且在整体上消解着司法权威。

四、司法改革上的审判权本位主义

近三十年的司法改革基本上由法院主导。如果说上个世纪80年代开始的审判方式改革，是基层法院应对调解为主的审判方式不适应社会发展需要而自发进行的改变，那么进入本世纪以来的司法改革则更多是回应中央构建和谐社会和法治国家的要求，在最高法院领导下进行的司法体制、机制改革。但在改革方案设计、试点和推广，乃至将改革成果提升为法定制度上，法院主导的格局基本上没有变化。典型的如以提高审判效率、缓解案多人少压力为目的的改革。主要的改革举措是简化程序。法院先后提出过简易程序扩大适用、普通程序简化审、速裁程序等等改革举措。小额诉讼程序写入民事诉讼法就是这些改革的突出成果。2010年起，最高法院在全国选择若干法院进行小额诉讼程序试点。2012年修法时，这些试点尚不足一年，还谈不上成功与失败，更遑论制度成熟和形成规律。最高法院却成功说服立法者匆忙将该制度写入新法。制度设计的审判权本位主义胎记是很明显的。该制度设计的目的与其说是为社会提供便宜简捷的诉讼程序、方便民众利用司法，不如说是如何把数量众多的民事案件化解在基层;与其说是满足人民群众对公正的需求，不如说首先满足的是法院提高审判效率的需求，更准确地说是缓解二审法院“案多人少”压力。制度的目标与功能定位上显然存在审判权本位主义(而且是上级法院本位主义)问题。这种单方面满足(上级)法院需求的制度安排，无论法院怎样论证其正当性，也是难以获得当事人和社会的理解与认同的，甚至难以获得基层法院法官的支持。

审判权本位主义还大量体现在其他诉讼制度改革上，使得一些早就被理论和实践证明应当改革的制度始终固守原状;一些改革举措并不符合司法权属性且背离司法规律，却得以顺利写入民事诉讼法。前者如审级制度，理论和实践两个层面都反复证明了两审终审不足以保障当事人的程序异议权，不能完全吸收当事人不满，当事人不得不通过申请再审或信访解决进一步的异议要求，以至于再审程序功能变异，涉诉信访居高不下的恶劣后果。但是审级制度改革始终未能起步，个人认为最大的阻力来自高级法院和最高法院，因为改二审为三审，压力最大、动力最小的就是最高法院和高级法院。再如审判委员会制度，其浓厚的行政化色彩和反司法规律的特质早就被揭示和批判，但无论怎么改革，审判委员会都是换汤不换药，到目前为止没有取消的迹象。原因也很简单:法院少不了这个集体决策分散风险的机制，法官也习惯依赖这个可以替个人挑担子的“保护伞”。

后者如法院调解制度。法院调解司法政策从调解为主—自愿调解—调判结合—调解优先，一直随着政治需要不断演变。尽管学者认真讨论了调解与司法属性之间天然的距离，论证了调解与判决并存于司法结构弊大于利的格局，反复呼吁调审分离，但在2012年修改民事诉讼法时，最高法院的司法政策对法院调解的重视正处于历史上最高峰。“调解优先”“三全调解”“诉调对接”等等政策要求和具体举措在最高法院努力下成功写进了民事诉讼立法。而法院推动调解优先政策写入民事诉讼法隐含着功利性目的:首先是为减轻法院案多人少的压力;其次是有助于预防那些含有非现实性冲突因素的纠纷进入法院，减少申诉信访风险;正是由于委托调解没有得到相关部门的积极响应，分流效果不明显，法院才特别希望将这些政策和相关举措上升为法律，以获得一种普遍约束力。可见，法院从自身需要出发提倡“调解优先”，更多体现的是法院的政治理性和本位考虑，公共理性不足。如果说政策“与时俱进”的性格使之在及时应对社会问题方面具有明显的优势的话，那么其固有的应时性、变动性则与法律追求安定性、可预测性的天性存在紧张关系。令人啼笑皆非的是，2013年新民诉法刚开始实施，法院的调解政策又转了风向。特别是十八大确定了回归司法规律的司法改革方向后，调解优先司法政策已经悄然淡出改革舞台。

服务于法院需要的改革举措暗中将法院工作目标置换了制度目的，当司法改革目的为法院目的所置换，制度运作服从于法院工作需要时，民事诉讼很容易偏离公正解决纠纷的制度目标，在具体实践中存在走样变形的风险。小额诉讼程序、人民陪审制、再审程序、举证时限等等制度的实践都证明了这一点。

五、以程序保障重构民事诉讼制度

小额诉讼程序实践困境所暴露出的一审裁判权威不足只是立法和司法轻视程序保障问题的冰山一角。立法与司法长期不重视程序保障，未能发挥程序的正当化作用，在整体上不利于司法权威的树立。权威不是写在纸面的权威，也不是仅靠强制实施的“威权”。司法权威的基础是可以接受性，即被认为是正当的。由于程序公正标准相对于实体公正标准的确定性、中立性，程序的确具有“胜败皆服”的正当化能力。当然，程序正当化功能的发挥需要具备诸如参与、平等、理性、自愿、和平、及时、终结等“内在价值”标准，也即贝勒斯所说的“程序正义”［15］。程序的这些内在价值在外观上就表现为对当事人诉权和诉讼权利的保障。程序保障的后果是程序效力，即程序经过所发生的法律效果对程序主体有约束力，任何人不能随意要求推翻重来。这是基于权利义务一致原则的基本原理:因为当事人获得了程序保障，导致他承担起承认已完成的诉讼程序，承担诉讼行为及判决结果的责任。当事人不能再从程序上对判决程序及裁决结果表示不满。程序效力是既判力的本质属性。正如法国学理对既判力原理的概括:法官的裁判可能会有错误，但新的判决也不能避免错误。而讼争不应该无止境地拖下去。所以最好的办法是，如果第一次判决是在所有程序规则得到严格遵守的情况下作出的，当事人已经享受到充分的程序保障，法律上就视为讼争已经得到一次性的解决［16］。程序保障与程序效力构成民事诉讼制度基本框架和核心内容。

2012年民事诉讼法修改在强化程序保障方面有了一定的进步，突出表现在保障当事人起诉权、辩论权，增加程序选择权和异议权，充实处分权等方面。但整体上看，制度设计上重纠错、轻保障的观念没有明显扭转。而司法改革中，以推进小额诉讼程序为抓手，新一轮简化程序的浪潮正在席卷而来。完善民事诉讼法律制度的工作还任重道远。未来民事诉讼法的进一步修改完善，应当重心落到程序保障上来，以构筑诉权对审判权制约机制为主线，以充实当事人各项诉讼权利为重点，将民事诉讼法改造成为“当事人诉权与诉讼权利保障法”，充分发挥程序的正当化作用，通过法律的实施在社会树立“通过程序实现正义”的观念。

1．从重事后纠错转变为重事前保障。

三十余年的诉讼实践已经揭示了重纠错、轻保障制度理念暗含的悖论——越纠错越不受信任。正确对待程序保障与纠错之间的关系，一是要把重点从事后纠错转移到预防错误上;二是要承认纠错程序功能的有限性，不能夸大纠错程序的作用，更不能将之视为司法公正实现的主要路径。比如第三人撤销之诉是典型的事后救济，而立法者却不恰当地寄希望于发挥该制度预防和遏制恶意诉讼的功能。恶意诉讼泛滥的源头恰恰是程序保障不足乃至程序规则失灵，致使诉权有滥用的空间。恶意诉讼最为常见的一种形态是，双方当事人利用调解进行欺诈型诉讼，损害国家、集体或第三人合法权益。这与司法政策过于倚重调解，司法实践中法院调解自愿原则、查清事实分清是非原则和合法原则失效有直接关系。而调解的目标是促成合意，程序规则基本没有用武之地，实体法也因“处分权”之名而退居二线。只要当事人愿意达成协议，法官往往不关心证据，不注重查明事实，甚至对一些超越法律规定的行为也睁一眼闭一眼。李浩早就指出，调解事实上导致实体法和程序法的双重软化，不仅造成了法官行为失范和审判活动无序，而且导致审判结果的隐性违法［17］。一些当事人正是利用了调解制度漏洞滥用诉权和诉讼权利，让恶意诉讼屡屡得逞。可见，恶意诉讼的源头治理当是激活程序规则和实体法的约束力，按照平等充分保障当事人程序权利的要求，无论是调解还是判决，都要建立在查清事实、分清是非的基础上。这样才能杜绝当事人伪造证据、捏造事实，利用诉讼谋取非法利益的可能性。

2．程序简化不能突破最低限度的程序保障。

就程序简化问题，罗科斯·庞德在担任民国政府司法行政部顾问期间曾经有过语重心长的告诫。他说:“程序的简化在任何地方都是一个循环呈现的问题。中国已经有了一种先进的现代程序，有些人在强烈要求简化之。首先必须注意，在经济组织化的复杂社会之中，让当事人和法官来个简单的碰头会，临机应变地调节人与人之间的关系，这样一种外行人的理想是不可能实现的。过分简单从事是危险的……为了保证决定的合理性，必须要求在认定事实的陈述和适用法律的主张之中系统阐明其理由，舍此没有更有效的方法……废除或松弛关系到判断基础的程序要件(requirements)势将利少而弊多。”［18］当前法院简化程序的动机在于缓解“案多人少”矛盾压力。但真正造成案多人少矛盾的症结有二，一是司法权行政化运作，大量资深、优秀法官脱离审判岗位;二是审判行为(特别是庭审)的有效性不足问题，大量的无效审判行为导致审判效率低下。前者要通过改革司法权运作机制，实现审判职能与行政管理职能分离，让优秀法官留在审判一线来解决(这正是当前法官员额制试点要达到的目的);后者则要通过改革庭审方式来实现，包括强化争点治理意识与能力，正确分配举证责任，强化交叉询问等对人证的质证规则，准确识别证据能力等等审判技能，提高审判行为的有效性和工作效率。换句话说，加快办案速度、提高审判效率应当主要从司法权运作机制和审判行为自身去挖潜，而不能以克减当事人程序权利为手段。

程序正义的各项原则对于法院和当事人而言重点是不一样的。正如贝勒斯指出的，程序正义原则一般只适用于公权力行为，而不适用于个人的行为［19］。换句话讲，程序正义原则对于法院和法官的要求重点在于克制和约束权力，对于当事人则重点在于保障权利。尽管在不同的程序和处理不同的案件时，程序正义标准可以存在不同的层次，对于一些争议不大的简单民事案件，或者争议标的额较小的小额诉讼案件，程序保障的要求可以适当降低，程序可以适当简化。但在简化程序的制度设计中应当正确处理权力约束和权利保障的关系，并遵循下列原则:简化审判手续而不是减少当事人程序权利，减轻当事人诉讼负担而不是减轻法官工作负担，降低当事人诉讼成本而不是削减司法开支。一个最低限度的程序保障要求是:程序无论怎样简化，当事人的参与权(包含听审权、陈述权、辩论权)、平等权、程序选择权和异议权等基本程序权利不能缩减。

将法院审判经验和改革成果写入法典是我国民事诉讼法发展的特色。这决定了我国民事诉讼法律制度在不知不觉中带上了审判权本位主义，制度设计以审判工作为中心，司法解释以方便审判为出发点。在很长的时期里，当事人诉讼主体地位得不到彰显，审判权决定诉权和诉讼权利行使，甚至损害当事人诉讼权利的现象屡屡发生。这都违背了程序正义的要求，对诉讼程序的品质带来致命污损。成立于2003年的中央司法体制改革领导小组，由中共中央政法委员会、全国人民代表大会内务司法委员会、中央政法各部门、国务院法制办及中央编制办的负责人组成，全面领导司法体制改革工作。这说明中央十分重视司法改革之于体制改革的意义，欲从政治体制改革的高度把握司法改革的方向和进路，超越司法部门视角和利益局限，对司法改革进行顶层设计。中共十六大报告明确阐述司法体制改革问题，并将其纳入政治体制改革范畴。中央司法体制改革领导小组于2004年底形成了《中央司法体制改革领导小组关于司法体制和工作机制改革的初步意见》，提出了10个方面35项司法改革任务。该文件经中央批准下发后，最高人民法院、最高人民检察院、中华人民共和国公安部、中华人民共和国司法部相继成立了本部门的司法改革领导小组，并分别出台了《人民法院第二个五年改革纲要》《关于进一步深化检察改革的三年实施意见》等文件。2006年国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》，就是在中央司法改革领导小组领导下对诉讼费用制度进行改革的成果。中共十七大提出“深化司法体制改革”，2008年11月，中共中央政治局原则通过了《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》。之后最高法院和最高检察院也相继宣布各自的改革方案。中共十八大进一步提出全面建设法治国家，就深化司法体制、机制改革提出了具体要求与方案，确立了以提高司法公信力为目标、以回归司法规律为主线的司法改革路径。2014年针对涉法涉诉信访而开展的信访制度、司法制度改革，推行立案登记制，对祛除司法的审判权本位主义造成一大冲击波。正在进行的人民陪审制改革，也有改变法院主导的迹象。根据中央全面深化改革领导小组第十一次全体会议审议通过的《人民陪审员制度改革试点方案》和第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议审议通过的《关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》，人民陪审员的遴选、提请人大任免、培训、管理都从完全由人民法院负责，到人民法院会同同级司法行政机关负责。人民陪审员制度实施所需经费列入人民法院、司法行政机关业务费预算予以保障。就最高人民法院制定的试点方案实施细则看，在陪审制功能定位、适用案件范围、人民陪审员履职保障机制等等细节上，开始摆脱服务于法院需要的窠臼，审判权本位主义色彩正在淡化。

至少到目前为止，司法改革的方向和路径都是正确的，有助于克服改革的审判权本位主义障碍。但是，改革总体目标和路径上的正确，不代表具体改革举措的设计与施行就一定合拍。就民事诉讼制度和具体审判方式的改革而言，改革的动力和制度设计的主要力量仍然来自法院。因此特别需要警惕改革的审判权本位主义。一方面要有意识地将改革的视角和重心转换到保障当事人诉权、充实当事人程序权利上来;另一方面要注重改革的社会参与，搭建公共讨论平台，广泛吸收社会各界关于改革的意见建议，最大限度保证改革方案的公共理性。

［1］就小额诉讼工作开展情况答记者问［EB/OL］．商丘日报，http://news．gmw．cn/newspaper/2015－07/16/content_107921149．htm，2016－03－14．

［2］提高民事审判实效经济便捷化解纠纷——江苏淮安市清浦区法院关于小额诉讼运行情况的调研报告［N］．人民法院报，2014－12－18．

［3］李后龙，潘军锋．小额诉讼中存在的问题及对策研究——基于江苏法院小额诉讼工作的实践分析［R］．中国民事诉讼法学会，2015．

［4］陆俊芳，牟佳雯，熊要先．我国小额诉讼制度运行的困境与出路——以A市16家基层法院的审判实践为样本［R］．中国民事诉讼法学会，2015．

［5］刘黎明．“小额诉讼”制度存在问题及完善建议［EB/OL］．光明网，2015－11－12．http://court．gmw．cn/ html/article/，2016－03－14．

［6］［7］赵泽君．民事诉讼发回重审制度的反思与建构——以民事诉讼法修正案草案为视角［J］．政法论坛，2012，(4)．

［8］汤维建等．民事诉讼法全面修改专题研究［M］．北京:北京大学出版社，2008．382．

［9］张卫平．有限纠错——再审制度的价值［J］．法律适用，2006，(7)．

［10］傅郁林．审级制度的构建原理——从民事程序视角的比较分析［J］．中国社会科学，2002，(4)．

［11］赵钢，朱建敏．略论民事抗诉程序价值取向的重构及其程序设计［J］．法学评论，2003，(6)．

［12］章武生．民事简易程序研究［M］．北京:中国人民大学出版社，2002．126．

［13］陈瑞华．刑事程序失灵问题的初步研究［J］．中国法学，2007，(6)．

［14］傅郁林．审级制度构建原理［J］．中国社会科学，2001，(2)．

［15］［19］陈瑞华．走向综合性程序价值理论——贝勒斯程序正义理论述评［J］．中国社会科学，1999，(6)．

［16］沈达明．比较民事诉讼法初论［M］．北京:中信出版社，1991．156，250．

［17］李浩．论法院调解中程序法与实体法约束的双重软化［J］．法学评论，1996，(4)．

［18］季卫东．法律程序的意义［M］．北京:中国法制出版社，2011．90．

责任编辑:郭 奕

Reflections on the Guarantee Perception of Civil Lawsuit Disdain Procedure——Taking the First Instance Referee Authority as an Example

Wu Yingzi
(School of Law，Nanning University，Nanning Jiangsu 210000)

The deep reason of the implements of small claim procedure is the inadequate of the first instance referee authority．The common problems of Civil lawsuit disdain procedure guarantee are exposed as legislatively valuing correction and neglecting guarantee，practically valuing efficiency and neglecting guarantee，and trial Sectionalism．In order to activate the small claim procedure and set up the first instance referee authority，the value orientation of civil lawsuit system must be thoroughly reflected，while the procedure guarantee must be legislatively and practically paid attention to．The restraint of judicial authority and the guarantee of procedure rights are the two sides of the coin of proper procedure．The inner value of the proper procedure is that procedure justices are the moral requirements of the trial action，while procedure simplification is not cutting down the procedure rights，but the minimum requirements of procedure gurantee．

procedure guarantee; first instance referee authority; procedure simplification; minimum procedure guarantee

D925．1

A

2095－3275(2017)02－0001－09

2016－12－09

吴英姿，女，南京大学法学院教授，博士生导师，法学博士，研究方向为法律社会学、司法制度、民事诉讼法学。