羁押必要性审查法律适用之实证分析——以S直辖市F区检察院三年实践为样本

樊华中

(上海市奉贤区人民检察院诉讼监督局，上海201499)

羁押必要性审查法律适用之实证分析
——以S直辖市F区检察院三年实践为样本

樊华中

(上海市奉贤区人民检察院诉讼监督局，上海201499)

自2012年《刑事诉讼法》为检察机关增设捕后羁押必要性审查职能以来，其理论价值不言自明，实践表现则有待考察。因羁押必要性审查工作突出而被评为全国检察机关“示范检察室”的检察院，其审查工作经历了萌芽期、发展期，现已进入稳定期。被建议变更强制措施的犯罪嫌疑人户籍、罪名分布、相关部门的态度等方面具有鲜明特点，但在法律适用层面却表现得日趋保守:能被判处缓刑成为变更强制措施的前提条件、存在前科劣迹基本排斥了变更强制措施可能、共同犯罪中集体共命运现象明显，案件被局限于事实清楚、不存争议的现象明显，附条件申请变更基本被驳回，量化评估适用具有明显局限。羁押必要性审查要发挥其独立价值，需要进一步更新司法观念，破除现有习惯思维，另立新理念。

羁押必要性;法律适用;逮捕;实证

自2012年《刑事诉讼法》第九十三条规定人民检察院应当对逮捕后的犯罪嫌疑人、被告人进行羁押必要性审查制度后，全国各地检察机关积极探讨与实践。经过数年的理论研讨，现基本明确羁押必要性审查制度在价值定位、法律后果等方面与逮捕必要性审查差别迥异。实践层面，该制度刑诉法规定后，羁押必要性审查在检察机关内部的职权部门归属、审查方式、审查内容、审查标准等方面仍时有争议①羁押必要性审查在检察机关内部的职能部门确定上也是一波三折。相比于逮捕制度旨在确定是否关押犯罪嫌疑人，羁押必要性审查制度旨在决定是否释放犯罪嫌疑人，“一关一放”对于犯罪嫌疑人的命运是极大更改。故而逮捕权与释放权两个完全相反的权力在外部价值上相去甚远:从权力关心角度而言，更多的公权部门希望逮捕，唯有犯罪嫌疑人亲属及其他同位关系人希望释放;从权力惯性而言，逮捕是常态，释放是非常态;从伦理意义而言，逮捕系制度允许的报复性做恶事，而释放系协调各方在做善事。综合而言，非常态的非权力方所珍视的善事，更折显了制度价值珍贵。而珍贵的东西永远是稀缺品，谁能够提供这种稀缺品，无疑会成为社会公认的权威。争权与放权成为权威部门或权威机构在权力场域中微妙而敏感的事情，涉及较复杂的博弈过程与结果。在可搜寻的文章中，一些文章展现了这一权力博弈，可参阅:林喜芬．分段审查抑或归口审查:羁押必要性审查的改革逻辑［J］，法学研究．2015，(5):157－176。而且，与逮捕制度研究浩如瀚海状况不同的是，至今除了内部文件中涉及一些审查方式、审查内容、审查标准的部门规定，尚无有说服力的文章。。随着2016年最高人民检察院出台《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》，这些争论暂告段落。中国法治环境中东西差异、法治文化层次差异，特选取每年案件量约占S直辖市三分之一以上多的F区基层检察院(以下简称F院，F院驻看守所检察室正是因为羁押必要性审查工作比较突出，于2015年被最高人民检察院评为十一所“示范检察室”之一;且F院先后接待了全国多个省、市、县级检察院学习考察交流)三年多的羁押必要性审查实践进行细化考察，希望为基层检察院在诉讼保障和人权保障“双保障”价值理念下开展羁押必要性审查实践提供更好的经验。本文不谈羁押必要性审查权力的性质、行使方式、应然归属与实然归属等理论问题①因为:第一，这类问题属于应然性的前提性研究，在现存制度已经确定的情况下，此类研究已无必要;第二，关于此类性质的文章，最高人民检察院下属机构主办的《中国刑事法杂志》《国家检察官学院学报》《人民检察》杂志于2012、2013年度就刊载了数十篇文章，有意了解的可以查询参阅，此处不再列明。，只从实践理性角度分析羁押必要性审查开展三年多的运行情况、法律适用问题及如何进一步开拓思维。

一、羁押必要性审查三年实践情况分析

F院自2013年4月率先将羁押必要性案件归口于监所检察科(现更名为刑事执行检察部门)进行司法审查。三年多来，羁押必要性审查工作开展基本可以分为萌芽期、发展期、稳定期。

(一)案件受理情况

萌芽期。因羁押必要性审查权是2012年《刑事诉讼法》新增加职能，至2013年新年伊始实施时，公安机关与检察机关之间、检察院内部相关部门在权力如何行使、审查标准方面都存在一定争议，最典型的争议便是依申请案件与相关部门(如公诉、反贪)依职权变更强制措施的“准羁押必要性审查”是否由监所科统一实施，也可称为“监所主导模式”与“侦监公诉办案部门主导模式”之争［1］。另外，归口办理后，公安、检察院内部相关部门如何通过相应工作机制将案件转交监所科办理;如何让社会各界知晓检察机关有羁押必要性审查权力，如何申请羁押必要性审查，递交哪些材料等均属空白，需要实践创设。万事开头难，监所科在2013年4－6月间，为打开局面，提高社会对此权力的知晓度，把依职权自行启动羁押必要性审查作为案件主要案源。此后，因相关利益人、检务公开等社会宣传效果较好，依申请案件逐渐成为主要案源。

发展期。自2013年7月始，F院羁押必要性审查进入快速发展期。因社会宣传效果较好，依职权启动案件成为少数，依申请案件成为绝大多数。7月至11月，月均案件量在30件以上(值得注意的是，在当时甚至是目前全国绝大多数基层院一年开展的案件量都可能没有30件以上)②在笔者参加的一些羁押必要性法律适用推进会、研讨会上，多次确认了这些情形。相关公开发表的文章中也有记录，可参阅:胡春光:《关于羁押必要性审查制度的实证研究——以青海省A市为例》，青海检察，2016年第2期33－36页。。

稳定期。自2014年1月始至今，羁押必要性审查每月受理数及环比增长率均较为稳定，可观察的明显特征是全年依职权启动案件大幅度减少。

数据透视可以看出依申请与依职权在这些年间的强烈变化。在2013年羁押必要性审查工作开元年(萌牙期+发展期)，共依职权启动35件。在这35件案件中，表现出很多开创性的设想、开创性工作面临的困难。依职权启动的案件中，建议变更强制措施案件10件，其中公安机关9件(盗窃2件、赌博1件、诈骗1件、寻衅滋事4件、重大责任事故1件)，法院1件(盗窃案1件)。在建议变更强制措施的10件中有3件不予采纳，采纳率只有70%(与后两年相差太大)。建议有继续羁押必要的24件(当时工作初开展，对称谓难有定论，暂称为“有继续羁押必要”，现统一称为“驳回继续羁押必要性审查申请”)。建议侦监部门提请上级院延长逮捕后侦查审查的羁押期限(当时将侦监部门的上报上一级侦监延长羁押期限也理解为“有继续羁押必要”，现已经将羁押必要性审查结论定为两种“驳回”与“建议变更强制措施”，不再做其他结论)。

(二)被变更强制措施人员的户籍情况

羁押必要性审查之所以受人关注，就在于其结论中含有特殊的对犯罪嫌疑人利好的结果——变更强制措施(通俗语言就是“取保候审”或“释放”)。而司法工作中的常见思维是本地人员更适宜取保候审，外地人员不太具备变更强制措施条件。其理由主要是外来人口流动性较强，不利于被释放后的监管，会影响诉讼顺利进行。S市作为全国一线特大城市，外来人口流动性大，对于那些被变更强制措施的本地籍、外地籍的嫌疑人、被告人，后续是否影响了诉讼顺利进程且是否有较大差别，将在很大程度上能验证上述经验思维是否准确。据此，我们作如下统计:

通过对被变更强制措施的犯罪嫌疑人、被告人户籍情况分析可以发现，被变更强制措施的人员中S直辖市外籍占据了绝大部分。再进一步观察可以发现，这些S直辖市外籍中，安徽、福建、江西、江苏、河南、四川等籍属于大类。因此，可以初步认为，外地人员不太具备变更强制措施条件因而不宜释放的说法并不可靠。如果值得质疑，也只能质疑S市犯罪总人口中，S市籍犯罪嫌疑人在犯罪嫌疑人总量中本就不高，外籍占据了绝大部分理所当然。纵然如此，仍不可否认对如此多的外籍人员变更强制措施仍然是对“外来人口流动性较强，不利于释放后的监管”的反证，即户籍地归属并不能影响刑事诉讼进程中符合条件的犯罪嫌疑人平等地享有羁押必要性审查“利好”结果①据羁押必要性审查事后跟踪，沪外籍人员被释放后并无未及时到案、再违法犯罪等现象。其实，从变更强制措施后无及时到案，再违法犯罪的“零”数据来看，之所以为“零”，是因为在作出建议变更强制措施时已经充分考虑了其逃匿、毁灭罪证、串供等风险。这一点是与户籍所在地无关的。。

(三)罪名分布情况

2013年为F院羁押必要性工作开局之年，因其所在地区刑事法治思维转变较快，全年共办理羁押必要性案件191人次，对77人做出了释放或变更强制措施建议，其中，寻衅滋事28人，故意伤害15人，此两类占据了建议总额的55.84%。剩下的44.16%共计36人所涉的罪名分布如下:

值得注意的是，严重侵犯公民人身权利的故意杀人罪、危害公共安全的放火罪、重大责任事故罪均在其中。经实证考察个案，发现故意杀人罪、放火罪人员被建议取保候审，主要因为案件发生于亲属间，未造成严重后果，双方当事人相互谅解，矛盾再次发生的基础消除，及时变更羁押状态更有利于家庭关系修复。

基于2013年地区性刑事司法观有所改善，2014年度建议办案机关(部门)作出释放或取保候审建议240人次，占审查总人数的54.30%，其中，寻衅滋事70人，故意伤害22人，此两类案件占据半数比重，共占据建议总数的38.33%。在剩下的61.69%中，涉及的罪名分布于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪、侵犯公民人身权利、侵犯财产罪、贪污贿赂罪、渎职罪等各个章节，按数量排名如下图:

值得注意的是，通常认为的较为严重的不宜释放的侵犯人身权利强奸罪也在其中，而且根据历年刑事政策作为严打对象的开设赌场罪、容留卖淫罪也在其中。

2015年对220件案件作出释放或取保候审建议。其中，寻衅滋事78件，故意伤害31件，此两类案件还是全年重头戏，共占据建议总数的49.55%。在剩下的50.45%中，涉及的罪名分布于侵犯财产罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪、侵犯公民人身权利、贪污贿赂罪、渎职罪等各个章节，按数量排名如下图:

相比于2014年建议情况，涉盗窃罪有了较高增长。而观念中通常认为较为严重的侵犯公民人身权利的强制猥亵妇女，作为严打对象的开设赌场罪、容留卖淫罪仍在其中。

总体而言，通过羁押必要性审查三年实践可以发现，F院司法实践中常见罪名的犯罪人员均有被建议变更强制措施的可能，罪名特点显示侵财类案件、破坏社会主义市场经济犯罪、侵犯公民人身权利犯罪、妨害社会管理秩序犯罪中一些固定罪名在释放或变更强制措施上有迹可循，下文详述。

(四)变更强制措施建议采纳情况

在2013年度建议公安局、检察院审查起诉部门变更强制措施77人，占审查总数的40.31%，其中，建议公安变更45人，建议公诉部门变更31人，建议法院1人;其中公安采纳44人，公诉部门采纳29人、法院采纳0人。采纳数占建议变更数的94.8%。

在2014年度建议办案机关(部门)变更强制措施240人，占审查数的54.30%，其中建议公安变更163人，建议公诉部门变更76人，建议F院反渎部门1人;其中公安采纳147人，公诉、反渎部门全部采纳。采纳数占建议变更数的92.92%。

在2015年度建议办案机关(部门)变更强制措施220人，占审查数的53.66%，其中建议公安变更143人，建议公诉部门变更76人，建议F院反贪部门1人;其中公安采纳128人，公诉、反渎部门全部采纳。采纳数占建议变更数的93.18%。

综合三年情况观察，公安机关对作出的变更强制措施建议有较高认同性，这也为双方之间形成新的逮捕条件，或者说细化逮捕必要标准提供了基础，同时折射出公安办案方式与办案理念正在悄悄发生改变;F院内部相关部门对变更强制措施建议完全认同，除了法律标准认同之外，工作内部性协调可能也是一个原因;因对法院制发变更强制措施建议数量不多，对法院关于羁押审查的理念暂时无法定论。

(五)变更强制措施建议被采纳及不采纳原因分析

法律作为静态文本，其实施实现要靠法律人的解释，法律人的法律观不同，法律解释与法律结论自然也不同。对于制发释放或变更强制措施建议的，采纳有采纳理由，不采纳有不采纳的理由。为详细分析采纳原因，现以办案数、建议数均为最多的2014年为样本，分析如下①这几类情形，在2016年实施的《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第十七条、第十八条中均有提及。虽然第十七条、第十八条将这些情形区分为“应当”与“可以”类型，但据三年多的实践数据，可以为这些法定情形提供一些验证或反证。:

1．因犯罪嫌疑人、被告人于逮捕后赔偿或取得被害人谅解的，变更数量为153人，占总数的69.68%;此类情形多集中于侵犯人身权利、侵犯财产权利，以及危害公共安全犯罪、妨害社会管理秩序犯罪中的故意伤害、寻衅滋事、盗窃、诈骗、故意毁坏财物、妨害公务等罪名。

2．因退赃、补交税款或上交罚款的有26人，占总数的11.76%;此类情形多集中于虚开增值税发票、污染环境、非法经营、职务侵占、生产销售有毒有害食品、假冒注册商标、生产销售假冒注册商标的商品等罪。

3．因批捕时不认罪，在羁押必要性审查阶段经辩护律师会见后认罪的有人12人，占总数的5.43%，如李＊＊非法拘禁案，律师会见后书写亲笔供词，并赔偿了被害人损失，被害人出具谅解书，对其建议变更强制措施并或采纳。

4．因批捕标准措施过于宽泛后认为无羁押必要的有10人，占总数的4.52%，主要是伪造事业单位印章罪(数量为2－3份，盈利仅为几十元)、生产销售有毒有害食品罪(时间短，未造成后果)。

5．因身体状况变化的6人，占总数的2.71%;此类被建议人员主要是指那些符合暂予监外执行标准的在押人员，如具有严重高血压、高血糖、癌症等病症，从尊重人权角度，检察机关建议变更强制措施更有利于犯罪嫌疑人康复。

6．因家庭变故、扶养需要等情况变更的有6人，占总数的2.71%。

7．考虑公司经营需要或个人情况(在校生)的有4人，占总数的1.81%;此案件常见于拒不支付劳动报酬、非法拘禁等罪。

8．因继续羁押可能超出刑期的有2人，占总数的0.90%;

9．因在申请起诉阶段，检委会讨论后认为证据不足后变更1人，占总数的0.45%。

而综合此三年案件审查中公安机关、公诉部门不采纳建议的原因，主要有以下几点:一是共同犯罪案件中，已经变更了部分人员，其他人员因案件侦查、起诉之需要继续关押。比如有些案件中，兄弟、父兄、夫妻均为同案犯，不宜全部变更。二是已经起诉至检察院，公安机关暂时失权无法变更。三是案件即将移送审查至法院审判，结合案情，直接进入轻案快办或速裁程序由法院判决更有利于犯罪嫌疑人获得有利结果。

二、羁押必要性审查法律适用问题梳理

早期上海市的相关规定、最高人民检察院2016年实施的《规定(试行)》第十七条、第十八条相关内容，表明羁押必要性的审查法律适用标准已有一定共识。在F院三年多的实践中，也可以发现上述规定之外其他值得探讨的实体法适用情形，这些情形未被法律规定，但实践当中却越来越有思维定型的倾向。但这些倾向本身是否合理?下述每一个标题既可做疑问句理解，也可以作为陈述句理解。

(一)能被判处缓刑是被变更强制措施的提前条件

当前羁押必要性审查工作在制发释放或变更强制措施建议时，特别关注犯罪嫌疑人能否被判处轻缓刑罚。换言之，刑罚轻缓是被释放或变更强制措施建议的必要条件，而其中，能否被判处缓刑成为羁押必要性审查工作的重要评估项。据三年数据统计，被变更强制措施的犯罪嫌疑人基本都被判处了缓刑，个别案作撤案、不诉处理。在一些地方规定或考核中，对于被建议变更强制措施但被法院判处实刑的作为考核扣分项目。因此，对于那些无判处缓刑可能性的，其被变更强制措施的可能性渺茫。

(二)前科劣迹排斥了变更强制措施可能

评估被逮捕犯罪嫌疑人逮捕后的社会危险性是羁押必要性审查的重要内容。而变更强制措施或释放后社会危险性的判断标准，如前所述，与逮捕必要性的标准一样，但侧重点不一样。据《刑事诉讼法》第七十九条关于社会危险性规定，可以大致分为两类:一是可能实施新的违法行为或犯罪行为;二是妨害诉讼活动顺利进行。而判断是否实施新的违法行为或犯罪行为又可以有更细标准，在实践中一般依据前科劣迹情况、案发和到案后的认罪情况、被羁押期间表现进行判断。

后两项在其社会危险性识别上并无太大争议，但有前科劣迹的对其再违法、再犯罪的危险性有较大影响。据三年数据统计看，如果有前科劣迹的，鲜有被建议变更强制措施。简言之，前科劣迹排除了变更强制措施的适用。

(三)共同犯罪人中的特殊情形如何确立羁押审查标准

共同犯罪案件犯罪嫌疑人申请变更强制措施在实践中并不少见。共同犯罪嫌疑人申请变更强制措施具有一定的跟风效应，一人申请往往会带动其他同案犯一起申请。共同犯罪人羁押必要性审查中遇到的难题有:(1)如果对部分犯罪嫌疑人变更强制措施，如何向其他未变更犯罪嫌疑人释法说理，是否应对所有共同犯罪嫌疑人都变更强制措施?实践中的做法是除情节有明显差别的，基本会对所有犯罪嫌疑人均变更强制措施，而一旦对所有共同人均变更强制措施，公安机关、检察院相关部门会有不同意见。(2)对于先行到案的共同犯罪嫌疑人、被告人事实已经查清、证据已经固定到位，但其他同案犯尚未到案的，其若申请变更强制措施，是否予以批准?公安机关、检察院相关部门经常认为案件事实未查清、证据尚未收集固定有继续羁押必要，一般不予变更。

(四)羁押必要性审查中量化评估情况可否推广

为了体现司法工作的科学性、规范性，当前一些地方羁押必要性审查工作尝试开展了量化评估，在2016年《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第十六条中也明确可以采取量化方式，设置加分、减分、否决项目等，一些研究者也在呼吁应当“建立量化评估制度”［2］或“建立羁押必要性量化评估机制”［3］。S直辖市也在动员下级各区在工作中开展量化评估工作。所谓量化评估即根据犯罪性质、情节、认罪悔罪表现、个人家庭情况、侦查取证进展等因素，对犯罪嫌疑人被释放后可能发生的社会危险进行项目量化评估，实现定性与定量相结合。羁押必要性审查承办人对评估后的各因素进行累加分值，累加值低于一定分数的，认为社会危险性程度较大，需要继续羁押，反之，则认为不需要继续羁押。纵观当前一些地方的相关规定，对于以数学精神开展社会工作的创新应当赞赏，在一定程度上让不可捉摸的思维过程与思维对象以表格的形式展现出来，对于犯罪嫌疑人、其近亲属、辩护人都可以有较好的展示。但其存在的问题也较多:首先，量化评估的项目因素是否全面，是否遗漏或是否冗余?其次，各个项目因素的分值设定是否合理?再次，各个项目因素之间是否具有可比性?有些地方规定意识到此项目遗漏问题，解决问题的备选方案是:“对未列举的其他情形，检察官可根据案件实际情况，综合评估后在设定的分值范围内酌情加减分。”

(五)附条件申请与决定变更之间存在的僵局

犯罪嫌疑人被逮捕后，由于人身处于被羁押控制状态，除委托辩护律师或特殊情况下①特殊情况下派出所的侦办警察、所内警察也会带为传话，稳定其思想情况，但这并不是常态。的内外沟通，其对看守所外情况一无所知。在需要退赃退赔、刑事和解并履行协议的情况下，时常遇到矛盾情况。在三年实践中，时有犯罪嫌疑人近亲属或者辩护人申请羁押必要性审查时附加一定条件。所附条件大多为取保候审之后犯罪嫌疑人如何挽回被害人或社会的损失。对于附条件行为的性质，办案人员时有争议:有的理解为辩护人在与检察机关谈条件，有的理解为犯罪嫌疑人没有悔罪表现，有的理解为犯罪嫌疑人情有可原、值得怜悯。法律的实施需要理解，理解不一样法律后果自然不一样。三种不同的理解思路，导致的处理后果完全不一样，形成的制度设计也不一样。如何打破这种僵局需要更客观、更加人道的司法观念或司法行为。

(六)建议变更强制措施案件局限于案件清楚、不存争议的类型

在2012年《刑事诉讼法》实行之初，学者乐观认为应“明确将逮捕时案件存疑附条件逮捕以及特殊案件等情形列为启动羁押必要性审查工作的条件，以有效指导执法办案实践”［4］三年多实践中，被建议释放或变更强制措施的案件基本是犯罪嫌疑人认罪、案件事实清楚的案件。反之，犯罪嫌疑人不认罪、案件事实尚未完全清楚的，基本作驳回处理。依三年实践经验，学者的观点过于乐观，其所述情形变更程序极为严格，大多需要检委会讨论决定，且变更数量极少。

在近几年受理的羁押必要审查中，多数案件申请理由为:案件事实清楚、不存争议，案件侦查已经完毕，证据已经固定，犯罪嫌疑人认罪态度良好、无翻供倾向，变更强制措施不会发生社会危险。但对此种申请理由，审查决定驳回的比例很高。因为当前的审查观念中，逮捕后羁押必要性审查的最重要一点就是羁押审查时的情形必须与逮捕时情形存在差异，单纯事实查清、证据固定，认罪态度良好、无翻供倾向等情节，在批捕阶段已经考虑，在羁押阶段面对同样情形，若结论不同，那表明批捕阶段错还是羁押审查阶段错?因此，案件清楚、不存争议在实践中并不是被建议释放或变更强制措施的充分理由。

三、羁押必要性审查实践需要进一步开拓法律适用观

决定行为的往往不是行为所遇到的困难，而是因行为而养成的习惯。2012年之前的《刑事诉讼法》中未规定羁押必要性审查，是因为中国的刑事司法行为中以逮捕为习惯，被变更强制措施为罕见情形①在绝大多数论证羁押必要性审查价值的论文中，都认为，羁押必要性制度出台是为了打破之前“一捕了之”的实践困局，防止超期羁押和不正当关押，尊重和保障人权，可参见:周鹏:《羁押必要性审查制度的探索》，中国检察官，2013年第17期;刘晴:《羁押必要性审查制度研究》，人民检察，2013年第11期。;2012年《刑事诉讼法》规定羁押必要性审查职能时，工作局面难以打开除了公安与检察院之间、检察院内部各部门之间的利益之争外，最大的困难在于习惯，甚至利益之争这一现象背后的实质仍然是长期刑事司法行为的习惯。F院羁押必要性审查工作经历萌芽期、发展期、稳定期后，得益于地区刑事司法环境的改善，新的司法行为习惯已经养成。上述法律适用问题瓶颈，既是地区性的，也是其他基层检察院现在或将来要遇到的。如果要突破这些瓶颈，仍然破除现有新习惯，另创新习惯。

(一)能被判处缓刑不应成为变更强制措施的要件

从羁押必要性制度创设目的来看，那些将羁押审查后建议释放或变更强制措施后被判处实刑案件作为羁押审查有错误的观点，事实上体现了保守主义思维。应当明确羁押必要性审查本就是吸收国外刑事诉讼法中将羁押与逮捕两分的制度创设。如果将能否被判处缓刑作为羁押必要性审查工作成败的检测标准，显然是对该制度价值的违背。从法教义来看，在《刑事诉讼法》第六十五条规定取保候审的适用条件体现了要求被取保候审对象有被判处较轻刑罚的要求，但对于刑期的要求并不苛刻。《刑事诉讼法》第六十五条(二)规定“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”，再结合第七十九条第二款前半段:“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的”，可以认为，十年以下有期徒刑者都有审查后被建议取保候审的可能。实践中不应当自我设限②在最高检的《规定(试行)》第十八条(十一)中，将释放或者变更强制措施的条件限定为:“可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的”。。

(二)前科劣迹不应完全排斥变更强制措施可能

不可否认，前科劣迹当然可以证明犯罪嫌疑人有再行不法的社会危险，但如果因有前科劣迹便排斥了变更强制措施可能，显然也会犯保守主义错误。如果要更加科学地预测犯罪嫌疑人再犯可能性，应当对前科劣迹进行与现行犯罪的“高相关性”分析。换言之，为实现羁押必要性审查的价值，将逮捕中心主义转为羁押评价中心主义，有必要将前科劣迹详细区分:(1)犯罪前科与行政违法劣迹;(2)犯罪前科应区分故意犯罪与过失犯罪;(3)犯罪前科应区分与本次犯罪同种类、近种类犯罪与异种类犯罪;(4)行政违法劣迹的性质与种类;(5)行政违法劣迹的种类与次数。在这些所有细分种类中，进行相应的风险评估，最终做出利于犯罪嫌疑人复归社会与利于社会稳定的“双利”决定。限于篇幅，此处不再展开。

(三)共同犯罪是否被变更强制措施应贯彻罪责自负原则

基于刑事实体法罪责刑相适应评价原则，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。对于共同犯罪嫌疑人在程序法上的制裁措施，也可以依其所负刑事责任相适应的社会危险性区别化承担原则，即对于共同犯罪嫌疑人申请羁押必要性审查的，应当对这些犯罪嫌疑人区分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，对于主犯可以驳回羁押必要性审查申请，对于其他形态的共同犯罪人，可以考虑变更强制措施。在一些案件中，也并不排斥对所有犯罪嫌疑人均考虑适用变更强制措施。比如，审查批捕阶段对共同犯罪人员批捕标准适之过宽，而大量逮捕了一些犯罪嫌疑人。至于同案犯未到案而做先行处理的一些共同犯罪人申请变更强制措施，只要其能确保被释放或变更强制措施后不会出现干扰诉讼活动的情形，理应根据其自身犯罪行为的法益侵害程度、人身危险程度独立做出判断。这既是罪责自负的原则要求，也是法律人格独立化的要求。

(四)应重新审视羁押必要性审查项目分值评估

应当明确，不同犯罪侵害的法益不同，修复被侵害的法益显然存在差异化的需要，而现有的量化评估设计中，项目总量与项目占比都存在值得商榷之处。比如一些项目在某类犯罪案件中，其占比应当属于绝多优势，但其他项目可能完全不需要，即便存在了也仅仅是摆设。总项目是为羁押必要性审查中可能出现的全部情节考虑的，所有项目总分100既是优点也是缺点。其最大弊端是，所有项目的设计中应用到具体案例时，优势项目与其他项目会发生严重不均衡，其他项目的存在反而会降低绝多优势项目对侵害法益的修复价值。比如，总分值设定为100，“达成刑事和解协议且已履行的”项目设定为40分，其他各类因素占60分①常见其他项目因素有:(1)反映行为人定罪与量刑事实，案件性质、犯罪主观方面、共同犯罪各犯罪人的地位、作用、主观恶性等、故意犯罪中犯罪中止、未遂等法定量刑情节等项目情形。(2)反映行为人释放后社会危险性的其他情况，如犯罪嫌疑人的个人前科劣迹、累犯惯犯或多次行为、老弱病残、在校学生或限制行为能力;法定扶养义务的近亲属患有严重疾病且需要照顾的或系家庭唯一收入来源的;身份及家庭;羁押期间的表现、同案犯情况、相关部门意见。(3)能否提供保证人、保证金、是否有固定居所、单位等项目因素。。但在直接侵犯人身权利的比值中，犯罪嫌疑人“达成刑事和解协议且已履行的”占据40分，但没有其他加分项，因而没有达到释放标准60分。而在侵犯社会管理秩序类犯罪中，因没有或无法“达成刑事和解协议且已履行的”直接减去40分而没有达到释放标准60分也不能释放。

近代自然科学与社会科学的发展史表明，社会工作尤其是针对人的社会管理中，有些是无法套用十分精确的自然科学标准进行量化评估的。对于敏感复杂多变的人类来说，某些项目用数量化进行评估，所导致的后果有可能仅是一堆空洞无用的数字。应当明确，在针对人的社会管控中，不能将工作局限于精细化的数据，原则性和灵活性相结合的处置问题方式才是正确方向。比如在当前较为成熟的逮捕审查制度、相对不诉审查制度中，一般也不做量化评估工作，而是由承办人针对几项标准进行综合性评估。

量化评估工作当然有其积极价值，比如其使得承办人不会仅凭主观印象判断做出结论，而促使其必须全面掌握案情。但其负面价值就在于分值的量化方面。改革完善的一个方向便是树立评估标准，如捕后变化因素、社会危险因素、变更可行因素，但不需要具体打分。只要捕后变化因素、社会危险因素、变更可行因素中均有“利好”犯罪嫌疑人的因素，就可以建议变更强制措施。

(五)羁押必要性审查对所附条件应差别对等

对于附条件的羁押必要性审查，可在区分情况下实施可替代性原则。即条件履行应当依据是否有必要由犯罪嫌疑人履行区分为可替代性履行条件与不可替代型履行条件。(1)对于可以由犯罪嫌疑人以外的近亲属代为履行的，只有在近亲属代为履行较好地修复了被犯罪嫌疑人侵害的社会关系后方可以考虑变更强制措施;(2)对于必须由犯罪嫌疑人亲自履行的，可在做好风险预案并协调相关部门监控其后续执行工作后，让犯罪嫌疑人有条件解除羁押。同时，对于有条件解除羁押的人，其释放时所附条件的履行情况应当适时报备后续办案部门。

(六)案件事实清楚、不存争议案件适用范围可进一步完善

是否变更强制措施应当综合考察程序法、实体法双重规定。虽然从羁押后续“羁押一日抵刑期一日”的效果来看，羁押可以认为是日后所判决刑期的提前执行。但应当明确，羁押必要性审查制度从某种程度上可以看作是针对那些在实体法评价上社会危害性较小，程序法评价上社会危险性较小的犯罪人所给予的刑事羁押方面的激励制度。基于此，首先，羁押必要性审查案件在实体法上要排除一些严重危害国家与社会的罪名案件，如危害国家安全犯罪，恐怖活动犯罪，黑社会性质组织犯罪，严重毒品犯罪，爆炸、放火、投放危险物质等严重危害公共安全犯罪、抢劫、绑架等针对人身的严重暴力犯罪。其次，要在实体法上确保适用于那些对犯罪嫌疑人处理不断“利好”的情形，而且此种利好情形需要得到后续起诉部门的确认。虽然理论上法院对案件的实体法适用起决定性判定作用，但羁押必要性审查的实体法适用标准上可以适当提前，对于具有依法从轻、减轻，甚至免于处罚、无罪的可能性，只要得到F院起诉部门的确定，即可以建议对犯罪嫌疑人释放或变更强制措施而不必等到法院庭审阶段。最后，对于犯罪事实存在争议的，可以区分假争议与真争议。所谓真争议，指犯罪数额、犯罪次数、犯罪情节尚未查清，犯罪嫌疑人拒不认罪的情况。所谓假争议是指犯罪嫌疑人认罪，已经赔偿被害人(存在被害人的)损失，犯罪数额、犯罪嫌疑人次数具体尚未查清，但可以明确，一旦查清后对于犯罪嫌疑人肯定“利好”的情况。如多个犯罪事实、大量犯罪数额存在减除犯罪事实、去除犯罪数额的情况，此类情形仍然可以在获得F院公诉部门确认后提出释放或变更强制措施建议。

四、羁押必要性审查适用前景展望

随着羁押必要性审查已经进入发展成熟期，其制度设计的价值定位与可实现程度，值得我们重新审视。如果羁押必要性的产生是以保障犯罪嫌疑人的合法权益、减少羁押率作为制度目标，那意味着在其未产生前，犯罪嫌疑人的权益被侵犯的太多、羁押率太高。如果羁押必要性的产生是刑事诉讼中将羁押与逮捕后状态加以区分从更大程度上体现实体与程序两相分野的分价值，那意味着羁押必要性仍然有很高的程序独立价值待以发掘。

(一)相比于逮捕案件总量仍有巨大增长空间

根据刑事诉讼法相关规定，羁押必要性审查制度即是对捕后犯罪嫌疑人、被告人进行的审查。换言之，被批准或决定逮捕后的犯罪嫌疑人中有多少比例申请羁押必要性审查将在实质意义上体现该制度的实际效用。绝对数量在社会科学中的统计价值意义不大，相对数量或比例数量才能体现某一制度的真正价值。F院2013—2015年每年羁押必要性审查的案件的总量在绝对数量上可能比中国某些省份全省、绝大多数地级市全市数据还要多，但相比于F院每年逮捕的总人数来说，仍需更进一步。如下列表，可以看出F院羁押必要性审查人数相对于逮捕总人数的数量仍然处于低位，基本在20%以下。相比于庞大的被逮捕人数，羁押必要性审查人数在相对数量上并不占优，也意味着羁押必要性审查对于逮捕后羁押重新考察的力度并不强大。在未来的案件数量方面，仍然存在巨大的增长空间。

(二)相比于法院轻缓判决数量仍有增长空间

对比同期法院对各类案件的判决情况，可以发现刑事诉讼进程中被建议释放或变更强制措施的犯罪嫌疑人数，相比于法院被判处三年以下有期徒刑、拘役与被判处缓刑的犯罪人总数量，其比率仍然很小:2013年被建议释放或变更强制措施人员仅占被判处缓刑数量的11.79%，2014年占比30.93%，2015年占比17.25%。

在建议变更强制措施人数最多的2014年，被建议人数占法院判决缓刑数比例尚且不到三分之一，可以认为羁押必要性审查程序性价值还存在很大的增长空间。可能的担忧是短期内羁押必要性审查在未来会有较低的增长幅度甚至是负增长，因为当前一些新制度正在步入正轨，如2015年之前探索的轻微刑事案件快速办理机制，2015年之后开始探索的刑事案件速裁程序、认罪认罚制度。轻微刑事案件快速办理机制、速裁程序、认罪认罚等制度旨在解决的案件均是三年以下的刑事案件。这些制度如果发生实效，可能会使羁押必要性审查失去部分案件量。

现代法治社会刑事案件办理中，对于生命、自由、健康价值的尊重除了对犯罪嫌疑人进行国家垄断意义上的惩罚性报复外，能否在诉讼过程中对犯罪嫌疑人的生命、自由、健康予以尊重也是重要指标。逝者长已，生者如斯，对各类法益已经受到损害的被害人予以国家主义补偿之外，对于造成损害的犯罪嫌疑人是否宽恕、是否进行人道主义或病人一样的诊断与救济也是一项重要指标。在传统刑事司法向现代刑事司法转变过程中，羁押必要性审查制度能在多大程度上改变审前未决羁押过高、一押到底、隐性超期羁押的现象，在庭审中心主义大背景下，庭审前能被释放或变更强制措施的比例是多少，尤能体现司法理念的转变程度。通过对被誉为改革最前线的一线特大城市的实证考察，可以为我们预测羁押必要性在全国其他地方开展可能的前景提供现实依据。理论易谈，实务难行，亦或理论实务均不易，在我国的未来司法中，羁押必要性审查制度能在多大程度上与逮捕功能相分离，其道路仍然漫长且艰难。

［1］封红梅．检察院羁押必要性审查实施模式研究——以刑事羁押救济为视角［J］．法治研究，2013，(4)．

［2］谢小剑．羁押必要性审查制度实效研究［J］．法学家，2016，(2)．

［3］蓝向东．美国的审前羁押必要性审查制度及其借鉴［J］．法学杂志，2015，(2)．

［4］夏阳，徐静村，潘金贵，刘晴，黄常明，汤茜茜．羁押必要性审查制度的理解与适用［J］．人民检察，2013，(23)．

责任编辑:何学斌

An Empirical Analysis on Law Application in Detention Necessity Review System——Taking the Three Year Practice of F District Procuratorate of S Municipality as a Sample

Fan Huazhong
(Litigation Supervision Bureau，Fengxian People’s Procuratorate of Shanghai，Shanghai 201499)

There is an urgent need to inspect how detention necessity review power practiced ever since new criminal procedure law entrusted it to the procuratorial organs，although its theory value is obvious．We selected a sample of the prosecutor’s office due to its outstanding performance on the detention necessity review work，which has been evaluated as the national model prosecutor’s office．Its review word has experienced the embryonic period，development period，and now has entered a stable period．There are many distinctive features on following aspects，the residence and criminal charges of suspects who were proposed to change the mandatory measures，the attitude of the relevant departments．But the performance of prosecutor’s office in the application of the law tends to be conservative．Whether the suspect can be sentenced to probation has become a prerequisite for changing the mandatory measures．If the suspects have criminal record or other delinquency history，he or she will not be bailed．The suspects’fates were collectively considered in joint crime cases．Only the facts are clearly checked，can suspects be bailed．If the suspect attaches some conditions，his or her apply for change will not be permitted．The quantitative evaluation has obvious limitations for this kind of word．All in all，if we want to show detention necessity review’s independent value，we need to further update our judicial concept，get rid of the existing habits and create some innovative views．

detention necessity;law application;arrest;empirical evidence

D925．2

A

2095－3275(2017)02－0080－11

2016－08－03

本文为2015年度国家社会科学基金“认罪认罚从宽实施程序研究”的阶段性成果(项目编号:15BFX072)。

樊华中，男，上海市奉贤区人民检察院诉讼监督局检察官，法学博士，研究方向为刑法学、犯罪学。