论代理成本视角下董事对第三人责任的正当性

王长华 余丹丹

(河南财经政法大学民商经济法学院，河南郑州450046)

论代理成本视角下董事对第三人责任的正当性

王长华 余丹丹

(河南财经政法大学民商经济法学院，河南郑州450046)

董事等公司高管与消费者、公司债权人等第三人之间的代理问题，日渐成为现代公司法的一类重要代理问题。利息率等市场化方法难以完全解决这类公司代理问题。让董事在特定条件下对第三人承担民事赔偿责任，是解决董事与第三人之间代理问题的重要法律举措。董事对第三人责任制度的建立健全，不仅可以使受害的第三人获得有效的法律救济，而且可以促使公司及其董事内化代理成本，进而促进包括董事、公司债权人等各方利益主体在内的社会总福利的增加。

公司代理问题;代理成本;董事;第三人;赔偿责任

一、问题的提出

近些年来，公司高管“跑路”事件频频发生，“僵尸企业”怠于清算而损害第三人利益的情形大量存在，公司从事违法犯罪活动侵犯他人利益的事件在我国不断上演，譬如三聚氰胺事件、危化品爆炸事件、e租宝等非法集资事件等等。从形式上看，这些违法行为都是以公司的名义进行的，并且在公司规模化经营的影响下，给社会公众造成的损害远比自然人造成的损害大。从实质上看，这些公司行为大都是在公司董事或股东等自然人的授意下或者实际操控下发生的①尽管各国在公司治理上采取不同的立法模式，有“单轨制”和“双轨制”之分，但就公司的执行机关而言，则基本上是相同的:都将董事会或执行董事作为公司的执行机关，行使公司的经营管理权和对外代表权。简言之，公司的经营管理实际控制在董事、经理等自然人之手。。由此引发的问题是:能否让实际操控公司和执行公司事务的有过错的董事等公司高管来承担损害赔偿责任?这是社会现实对法律制度和法学理论的拷问，从某种程度上也反映了社会现实对新的法律制度规则的客观需求。

在公司违法事件频发的大背景下，我国有不少学者建议在我国公司法中建立董事对第三人的责任制度，让董事在特定条件下与公司一起对受害的第三人承担损害赔偿责任②参见赵旭东主编:《公司法学》(第三版)，高等教育出版社2012年版，第393页;冯果、柴瑞娟:《论董事对公司债权人的责任》，载《国家检察官学院学报》2007年第1期。目前，我国公司法中尚无董事对第三人责任的一般性规定，但其他相关法律对此已有零星规定，譬如《证券法》第69条、《公司法司法解释(二)》第18－20条、《公司法司法解释(三)》第13－14条。。但是，也有不少学者以公司法人机关理论为由否认董事对第三人的责任，认为让董事与公司一起对第三人承担损害赔偿责任，有违公司法人机关理论③譬如，王利明教授认为:“从民法上看，尽管机关成员在滥用职权时体现了其个人意志，但要由法人机关成员共同向第三人负连带责任，在法理上是矛盾的。机关成员要么是作为一个独立个人行为，对外单独承担责任，要么是与法人置于一个民事主体之中的，他们对外是不可能承担连带责任的。”参见王利明:《侵权行为法归责原则研究》(修订二版)，中国政法大学出版社2004年版，第341－342页。另参见尹田:《民事主体理论与立法研究》，法律出版社2003年版，第210页。。于是，董事对第三人承担责任是否具有法律正当性，就成为我国民商法研究中的一个重要问题。对此，我国已有学者从法人机关理论局限性突破的路径来证成董事对第三人责任制度的正当性［1］。然而，诚如法人实在说与法人拟制说长久以来的持续争辩一样，在以法人实在说为通说的我国，仅凭该路径似乎难以在短期内就董事对第三人的责任制度提供有说服力的正当性论证。因此，探寻多种路径来论证董事对第三人责任的正当性法理基础，就具有非常重要的理论价值和现实意义。鉴于此，本文将以代理成本为进路来分析董事对第三人责任制度的正当性法理基础。

二、董事与第三人之间的代理问题

在经济学中，当被称为“委托人”的一方的福利，取决于被称为“代理人”的一方的行为时，就产生了“代理问题”①经济学上代理的含义不完全同于法学上的代理，代理在经济学上的含义要大大超出传统法学中对代理的法律界定。。根据经典的公司契约理论，公司是“一系列合约的联结”，是股东、董事、雇员、债权人等利益相关者利益关系的联结。这些不同的利益相关者之间会产生各种各样的利益冲突，对此，经济学上称之为公司代理问题。

(一)公司法上的三大代理问题及其成因

概括地说，公司中主要存在三大类代理问题:一是股东与董事等公司高管之间的代理问题;二是大股东与小股东之间的代理问题;三是公司(特别是其所有者股东)与公司债权人等利益相关者之间的代理问题②关于公司法中的代理问题以及降低代理成本的法律对策和方法，参见莱纳·克拉克曼等:《公司法剖析:比较与功能的视角》(第2版)，罗培新译，法律出版社2012年版，第36－54页。。

公司法中之所以会产生这些代理问题，究其原因乃在于公司的法人性和社团性。从法律层面看，公司是一个社团法人组织，是由股东投资创办但又独立于股东的一个组织体。从经济学的角度看，公司是若干显性契约和隐性契约的联结，是包括股东的股权资本、债权人的债权资本等多种资本的集合。无论是从法学角度看还是从经济学角度看，都不可否认一点，那就是公司的非自然人性。作为组织体的公司要进行经济行为，就必须借助于董事等自然人。从这个意义上讲，公司这一组织体的所有行为最终都必须借助于另一个主体(自然人)才能得以实现。根据经济学的基本原理，当一个主体的福利取决于另一个主体的行为时，就产生了代理问题。在现代公司的治理架构中，经典的治理模式是董事等管理层掌控公司的经营管理权，公司通过董事得以进行活动。而在公司所涉及的诸多利益主体中，股东无疑是最为重要的利益主体。因此，董事与股东之间的利益冲突就当然成为公司法必须解决的代理问题。此外，现代公司的重大决策通常都由股东会进行决议，而资本多数决原则是股东会决议的基本原则，这样在资本多数决原则的作用下，就必然会出现小股东意志难以上升为公司意思的情形，大股东因其持有的多数股份和表决权而实际上掌控着公司的意思，这样大股东通过股东会会议将自己的意思上升为公司的意思，由此就产生了大股东与小股东之间的代理问题。基于同样的道理，顾客、消费者、雇员等第三人的利益虽然受到公司行为的重大影响，但却不能亲自参与公司决策，由此就产生了第三类代理问题。

从上面的分析可以看出，之所以会产生上述三类代理问题，其根本原因在于，对公司享有控制权的一方对另一方的利益产生了重大影响。简而言之，围绕着公司的控制权，公司法中产生了相应的代理问题。正是由于现代公司的实际控制权或者说公司的意思，分别配置给了股东会和董事会，是股东或者董事在很大程度上直接决定着或影响着公司的意思和行为，故而产生了相应的代理问题。具体来说，由于股东会的存在，故而产生了大股东与小股东，股东与债权人等利益相关者之间的代理问题。由于董事会的存在，故而产生了董事与股东之间的代理问题。简言之，公司法中的代理问题主要是围绕公司的控制权而产生的。

(二)一种新型代理问题:董事与第三人之间的代理问题

在现代公司中，在董事职权扩张，董事会中心主义的趋势下，董事日渐取代股东成为公司的实际经营管理者。于是，由上述第三类代理问题日渐演化出一种新的公司代理问题，即董事等公司高管与消费者等第三人之间的代理问题。而且，随着公司规模扩张和影响力增大以及董事会职权的不断扩张，这种代理问题在当今社会已经越来越突出。譬如，美国安然公司由于公司管理层的财务造假行为、董事会怠于履行监督职责等原因而于2001年轰然倒塌，致使数以亿计的员工丢掉了饭碗和退休金［2］。再譬如，三聚氰胺事件、e租宝事件等近年来频频暴露的公司丑闻给消费者等社会公众造成的严重损害即为适例。

此外，公司的集团化发展进一步加剧了董事等公司经营层与消费者等第三人之间的代理问题。在公司集团化发展背景下，子公司的董事并非由母公司担任，而是由具体的自然人来担任。这样，股东与消费者等利益相关者之间的代理问题，在现代公司中，就主要转化为董事与消费者等利益相关者之间的代理问题。雇员、消费者、供货商等利益相关者，均向公司投入相应的资本，而却不参与公司经营决策也没有投票权，其地位远远逊于公司的股东，也就是说，雇员、消费者等利益相关者作为委托人，其福利能否实现以及实现的程度在很大程度上取决于公司的董事。譬如，消费者从公司购买的奶粉是否有毒有害，关键取决于董事经营决策行为和监管行为。中小出借者的投资能否收回，关键在于这些从事金融借贷的公司的经营决策行为是否正常。

再者，鉴于股东对董事任免和薪酬的控制，以及董事与股东利益的一致性(相较于债权人这一典型的外部人而言)，雇员、消费者等这些外部人的利益更容易受到侵害。有限责任并没有消除风险，而只是将风险从股东身上转移到了公司自愿债权人和非自愿债权人身上［3］。公司风险行为的真正承担者，在很大程度上是与风险利益无关、并且经常无法预测并控制风险的第三人(譬如消费者)，而非风险收益的领受者(譬如股东、董事)［4］。董事会中心主义在国外已经成为一种现实并成为公司治理的发展趋势，在我国也已经出现端倪。更为重要的是，不管是哪种治理模式，公司的行为必须通过董事等管理层得以实现是一个不争的客观事实。综上，董事与第三人之间的代理问题已经成为现代公司的一个重要代理问题。

在上述各种代理关系中，代理人基本上都比委托人掌握更多的信息，基于信息的这种不对称性，代理人具有实施机会主义行为(譬如偷工减料、监守自盗)的激励。委托人如果想防止或减少代理人的这种机会主义行为，就必须付出相应的监督成本。由此，如何解决董事与第三人之间的代理问题，就成为现代公司法的一个重要课题。

三、市场化方法难以全面解决董事与第三人之间的代理问题

(一)解决代理问题的市场化方法

关于董事与第三人之间的代理问题，市场制约派认为通过市场足以降低他们之间的代理成本，没有必要再通过法律让董事对第三人承担义务和责任。譬如，波斯纳认为，债权人通过对利息率的运用可以化解风险，能够自我保护，即市场本身就足以给债权人提供足够保护，没有必要再通过立法强制设置董事对第三人的责任制度。

在现代公司中，股东向公司进行投资，在高利润的刺激下和在有限责任的庇护下，股东有促使公司从事高风险事业的内在冲动，股东的原始出资得以股利的方式得以回收，而公司若对他人造成损害甚至负债累累而破产，股东在有限责任的庇护下不用替代公司偿债。这样，公司经营失败的风险因法人破产制度而实实在在的转移给了公司债权人。那么，债权人为何愿意承担公司经营失败的风险呢?对此，市场制约派认为，债权人承担公司经营失败的风险是会得到补偿的，因为，债权人通过事先的谈判程序将自己可能承担的风险内化为合同的内容，并通过利息率的高低来补偿自己所承担的风险。因此，利息率的设定、担保的提出等市场化方法足以给债权人提供充分的保护。在波斯纳看来，尽管有限责任制度似乎可以将公司经营失败的风险外部化，但是公司必须向债权人支付更高的利息率，从而使债权人承担的违约风险得到全面补偿。此外，债权人还可以通过要求由股东个人为公司债务提供担保，或者在贷款契约中写入限制债权人风险的其他条款等方法来控制风险。譬如限制公司在债务存续期间的总负债和应付股息总量，以此防止公司从事损害公司债权人利益的机会主义行为［5］。也就是说，公司向债权人支付利息的利息率，不但反映了债权人出借债权资本的使用费，而且包含了公司不能履行债务的风险。银行等债权人是更有优势的风险评估者和风险承担者。公司经营失败的风险越高，债权人索要的利息率也就越高。相对而言，债权人就不会怎么关心债权能否实现的实际风险了①See Posner，(1976)43 Univ．Chicago L．R．P．501．。

综上，市场制约派认为，通过对资金的使用和反应风险的利息率的调控，再加上限制公司从事机会主义行为的契约条款等市场化方法，市场本身就能够为债权人提供足够的保护，没有必要再在法律上设置特殊制度对公司债权人进行保护。

(二)利息率等市场化方法难以全面解决公司代理问题

尽管利息率等市场化方法对公司代理问题的解决具有一定的积极意义，但市场制约派关于利息率等市场化方法解决公司代理问题的理论也存在诸多不足之处:

其一，通过利息率等市场化手段保护债权人只是一种理想状态，并不完全符合现实状态。尽管在许多情况下，债务市场可以给公司债权人提供足够的保护，但却不能给债权人提供完全充分的保护。因为，利息率等市场化保护方法的一个前提是，市场必须是充分竞争的，信息必须是完全的。也就是说，只有在市场完全有效，竞争完全充分，信息完全对称的条件下，利息率等市场化方法才能完全界定债务的价格，才能完全估量债权人承担企业经营失败风险的成本。然而，信息偏在却是不争的事实，真正完全、充分竞争的市场永远只是经济学家大脑中的一种梦想。因此，有效市场假说也仅仅是经济学上的一种“假说”而已，理论虽然可以高度抽象社会现实，但理论永远不可能完全替代现实。其实，在实践中，由于市场竞争的压力，供货商等公司债权人在面临其他多方经营主体的竞争压力下，为了得到与公司发生交易的机会，不可能有充分的谈判议价空间。也就是说，其索要的利息率难以真正体现公司经营风险和公司违约风险。可见，让公司债权人通过利息率来锁定风险的市场化方法只能是一种理想而已。退一步讲，即使公司债权人可以设置合理的利息率，这种利息率反映的也仅仅是签约时债权人所能了解到的风险。然而，任何不可预测的变化都会使债权人预计的利息率低于实际的利息率，这样就将债务人举债的成本转嫁到了债权人的身上②See Landers，(1976)43 Univ．chicago L．R．p．530－531．。而事实上，作为债务人的公司也的确在一些特定情形下将举债的成本外化给公司债权人了。譬如，债务发生后公司从事高风险项目或者大量增加负债。再譬如，公司以低价转让财产、向股东支付股息等方式减少用于偿债的公司财产。可见，利息率并不能完全反应公司债权人承担的风险，市场本身不能给公司债权人提供足够的保护，因此有必要在法律上设置特殊制度以便给债权人提供必要的保护。

其二，相较于董事、股东等内部人，公司债权人在掌控风险上并没有太大优势，相反还处于劣势地位。公司债务的风险，不仅来自属于市场的因素，而且还受公司行为的重大影响。为了利益最大化，大股东和董事等公司管理层有从事高风险行为的内在激励③在经济学上，激励是指引起一个人做出某种行为的某种东西，诸如惩罚或奖励的预期。由于理性人通过比较成本与收益做出决策，所以他们会对激励做出反应。参见格里高利·曼昆:《经济学原理:微观经济学分册》(第6版)，梁小民、梁砾译，北京大学出版社2012年版，第7页。。特别是当公司破产或濒临破产时，公司债权人难以察觉公司破产的迹象。公司的集团化使得债权人的保护问题显得尤为突出［6］。特别是在公司集团化之后，单不说公司债权人难以察觉，就是公司的股东也难以及时察觉。美国安然公司的轰然倒塌即为适例④作为全美第七大公司的安然公司，正当其蒸蒸日上之际却几乎在一夜之间轰然倒塌。尽管安然公司倒塌的原因也有市场的因素，但最为主要的因素却基本上都与安然公司自身的经营管理行为有关:从事会计欺诈，滥用了特殊目的机构(SPEs)以获取有利的会计处理，高管薪酬的反向激励、董事会未能履行监督职责等等。参见柯提斯·米尔霍普、卡塔琳娜·皮斯托:《法律与资本主义:全球公司危机揭示的法律制度与经济发展的关系》，罗培新译，北京大学出版社2010年版，第58－62页。。安然事件的关键问题在于其运用了特殊目的实体去从事“表外”活动，这使得公司集团合并报表信息的价值大打折扣。安然为实现其特殊会计目的而运用了不属于其公司集团的特殊目的实体，去隐瞒债务并操纵财务结果［7］。可见，在公司集团化运作背景下，债权人乃至公司的股东都无法准确获得公司真实运作的信息，这种信息的不对称性必然会给公司债权人带来不利后果。此外，在母子公司的情形下，特别是母公司的管理者兼任子公司董事等管理职位时，子公司董事损害公司债权人利益的道德风险更大。因为子公司破产不会导致这些董事失去在母公司中的职位或者遭受其他专有性人力资本的损失［8］。

其三，利息率等市场化方法仅考虑了自愿债权人，而没有考虑非自愿债权人的利益保护问题。对于公司的非自愿债权人来说，在其利益受到公司侵害之前，并不知道自己将会受到公司的损害。譬如，对于一个通过正常渠道购买奶粉的消费者来说，很难苛求其在购买奶粉时就该奶粉是否添加三聚氰胺等物质进行调查并与公司就此进行谈判。生活经验告诉我们，很多消费者只有在饮用奶粉后才知道公司侵害其利益，有的消费者甚至直到三聚氰胺事件曝光还被一直蒙在鼓里。再譬如，媒体曝光的一些公司非法排污导致附近居民铅中毒事件①参见http://news．xinhuanet．com/politics/2011－05/17/c_121423661．htm，访问于2016年3月1日。。因此，要求这些侵权受害者在损害实际发生之前就与公司就利息率进行谈判或者要求公司提供担保，是不现实的。正如有学者所言，公司面纱不应成为公司经营者免于承担危险活动后果的隔离带。若在这种情形下仍然保留公司面纱，会鼓励公司过度冒险，并且对侵权行为的受害人不公平，因为侵权债权人没有机会像公司的合同债权人那样事先通过谈判程序来保护自己的利益［9］。

四、董事对第三人的责任制度有利于代理问题的解决

“在降低代理成本方面，法律大有可为。”［10］其中，在公司法中建立董事对第三人的责任制度，让董事在特定条件下对第三人承担民事赔偿责任，就是解决董事与第三人之间代理问题的重要法律对策和方法。董事对第三人责任制度的建立健全，不仅可以使受害的第三人获得有效的法律救济，而且可以促使公司及其董事内化代理成本，进而促进包括董事、公司债权人等各方利益主体在内的社会总福利的增加。

(一)董事对第三人的责任制度是解决代理问题的重要措施

让董事在特定条件下对第三人承担民事赔偿责任，是解决董事与第三人之间代理问题的重要法律举措。在商业实践中，身处董事职位、掌控公司经营管理职权的董事，在自身及股东利益最大化的驱动之下，不惜铤而走险从事一些侵犯他人利益的违法犯罪行为。

根据基本的法学原理，控制风险，减低代理成本问题的最佳办法，莫过于让对风险信息最了解并且最能控制风险者来承担风险所造成的不利后果。由此，可以倒逼风险制造者谨慎尽职，恪尽职守。正如有学者所言，对公司债务风险的评估除了要了解市场因素外，最重要的是要掌握公司的有关信息，而且对公司债务风险的控制能力在很大程度上取决于对公司行为的控制能力［11］。在公司信息获取和公司行为控制方面，董事和股东比公司债权人等第三人更有优势。

相较于公司的股东，公司债权人等第三人处于极其不利的劣势地位:其一，股东受有限责任的庇护，而将风险转移给公司债权人等第三人。其二，股东掌控着董事的任免和薪酬决定权，可以参与公司重大决策并行使表决权，而第三人没有这些权利。其三，股东享有知情权，可以依法获取公司的有关重大信息，而公司债权人等第三人仅享有有限的知情权。

相较于公司的董事，公司的债权人等第三人所处的不利地位更加明显:其一，董事直接掌控或影响着公司的行为，公司的法律行为和事实行为在某种程度上都是董事意志的体现，董事可以通过董事会将自己的意志上升为公司的意志，甚至其个人的意志就是公司的意志(譬如在没有设立董事会的公司的执行董事，或者受董事会委托执行具体业务的董事)。而公司债权人等第三人则不能参于公司经营并决定公司意志。特别是对于公司的侵权债权人来说，完全是在其意料之外，只有在其受到现实损害时才知道是哪家公司侵犯其权利，更不要说就公司的侵害行为进行事先的谈判和制约了。其二，由于董事是公司机关的成员，是公司内部人，对公司的财务状况、经营范围等公司信息非常了解，而公司债权人等第三人属于公司的外部人，基本上凭借董事等公司管理层披露的信息来了解公司。其三，在某种程度上，董事等公司管理层掌控着公司行为可能诱发的风险，甚至其本身就是风险的肇事者。譬如，董事通过董事会做出从事生产有毒有害食品的决议、做出非法集资的决议等等。也就是说，董事比第三人具有更强的风险掌控能力。综上，董事在公司信息获取及公司行为控制方面，较公司债权人等第三人处于更加优越的地位。

既然如此，解决代理成本的最好方法莫过于让董事对其不当行为承担相应的民事赔偿责任。诚如有学者所言:“董事对第三人责任的根源在于其控制权，在于造成第三人损害的行为是在其控制下做出的。”［12］公司是以营利为目的的商事组织，追求利润最大化是其本质所在，资本的逐利本性会诱惑、促使董事等公司管理层铤而走险，让公司从事违法犯罪行为，不惜以牺牲他人利益来谋取股东和董事个人私利。这样，就使公司债权人等社会公众处于非常不利的地位，这是有违现代法治社会公平正义原则的。为了扭转或者防止这种非正义局面的出现，法律需要对董事施加一定的义务和责任，使其不能恣意侵犯顾客、消费者、供货商等第三人的利益①“课以责任，因此也就预设了人具有采取理性行动的能力，而课以责任的目的则在于使他们的行动比他们在不具责任的情况下更具有理性，它还预设了人具有某种最低限度的学习能力或预知的能力，亦即他们会受其对于自己行动的种种后果的认识引导。”参见弗里德里希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1992年版，第184页。。

让董事在特定条件下对第三人承担责任，可以使对公司信息不甚了解、难以有效掌控公司风险的第三人得到更好的保护。特别是对公司的侵权债权人来说，意义更为重大。公司的侵权债权人，是消极债权人，事先根本无法通过事先的谈判协商来分散风险，譬如三聚氰胺事件中的受害人。这些消费者的人身或财产利益深受公司行为的影响，但却对公司信息不了解或者根本无法控制公司的行为，而公司的违法犯罪行为一旦败露，公司往往处于破产的边缘。这些受害人事先又无法与公司提前谈判协商，也对公司财产不享有担保物权，尽管这些侵权受害人仍然可以根据公司法人机关理论要求公司进行赔偿，但通常情况下，能够获得的赔偿微乎其微。因此，在这种情况下，让存在过错的董事对受害人承担责任，可以使第三人多获得一个受偿的机会。诚如我国台湾学者在评析我国台湾地区《公司法》第二十三时条所言，法律之所以让董事等行为人与公司一起对受害人承担连带责任，乃在于使受害人多一个获得赔偿之机会，以求达到保障受害人之目的［13］。对此，有人认为董事等自然人的偿债能力通常不如公司法人的偿债能力，让董事承担责任固然可为受害人增加选择机会，但实际意义不大［14］。也有人认为，董事对第三人责任制度并不能给第三人提供多大的帮助，因为董事等公司经营者的财务状况与公司的命运密切相关，失败公司的董事没有大量的个人资产，故而第三人并不能从董事那里得到什么东西［15］。但这仅是就通常情况而言的，在现代社会，特别是在公司最低资本额取消以及公司集团化背景下，董事比公司有钱的情况已十分常见。这种情况在公司破产或濒临破产时显得更为普遍。根据董事对第三人的责任制度，公司即使可以通过破产而将债务包袱全部甩掉，但董事等自然人却是要承担责任的。即使公司破产消亡，若董事因故意或重大过失造成他人损害，其仍然是要赔偿受害人的。董事有机会主义倾向，将对董事的控制权赋予给债权人是一种有效率的安排［16］。这样，“穷庙富和尚”的现象可以在很大程度上得到改观。对受害人来说，也多了一条受偿渠道和救济措施。

(二)董事对第三人的责任制度有利于社会总福利的增加

让董事在特定情形下对第三人承担责任，不仅可以大为降低公司行为给社会带来的代理成本，而且还可大大增加社会的总福利。一般来说，增进社会总福利的规范目标就等同于寻找解决公司代理问题的最佳方案，也就是使交易各方的总福利最大化的解决方案［17］。

根据经济学的基本原理，人们的任何权衡取舍都是有成本的，某种东西的成本是为了得到它所放弃的东西［18］。无论人们做出什么样的选择，只要一种权利得到了保护，另一种权利就必然会受到影响或损害，这就是科斯提出的权利相互性原理。究其原因乃在于人们的交易或者说选择是有成本的。如果交易费用为零的话，无论初始权利如何配置，其最终结果都是一样的。然而，在现实生活中，人们的任何行为都是有成本的。因此，初始权利配置的不同，必然会产生不同的社会总福利。法律制度变迁的过程，其实就是权利的不同配置过程，也就是利益衡量的过程，牺牲较小的、个别的利益，以便保全更为重大的根本利益［19］。在代理成本的分析框架内，我们需要权衡以下哪种情形的代理成本更为高昂:一是董事不对第三人承担责任;二是董事对第三人承担责任。

1．董事不对第三人承担责任的代理成本分析

董事不对第三人承担责任的制度设计，在现代社会会带来高昂的代理成本:

第一，公司的现实债权人处于非常不利的地位，其权益难以得到有效保护。特别是在公司丧失清偿能力时，能否以公司之外其他主体的财产来清偿债务，对公司债权人的利益影响巨大，甚至具有决定性的影响。

第二，会造成董事怠于履行职责，怠于督促股东履行出资义务甚或暗中为股东侵犯公司财产提供便利，甚至直接违法对股东进行利润分配。而公司的财产是债权人债权实现的总担保。特别是在薪酬激励和股权激励下，董事经常会唯公司和股东马首是瞻，不惜损害第三人的利益。

第三，会对公司的潜在债权人和社会公众的利益造成损害。公司在当代社会中发挥着越来越大的作用，人们的衣食住行，无时无刻不受公司行为的重大影响，而在强大的公司组织面前，弱小的自然人通常束手无策。如果董事就其过错行为不用对受害人承担责任，那么，社会公众必将时刻处在担惊受怕之中。也许有人会说，社会公众可以通过保险制度转移风险。但是，这种观点值得商榷:一是在整个社会系统内，这种风险是一定的，都是由董事和公司增加的。二是仅仅因为公司行为所带来风险的不确定性，就让所有的人都购买保险，成本是高昂的，从现实的角度讲也是不现实的。退一步讲，即使假设所有人都有能力购买保险，也愿意购买保险，这里仍有一个问题值得思考，为何董事、股东、公司享受了公司经营带来的利益，却让不是风险制造者、对风险也没有控制力的消费者等社会公众来承担这种因公司行为而产生的风险呢?

第四，从长远看，不利于公司制度的持续发展。首先，债权人为了科学预测利息率和掌控债权实现的风险，需要花费高昂的调查费用，这样，公司需要支付的债权资本使用费将大大提高。其次，公司的董事若对其过错行为也无需承担责任，在公司影响力日益扩大化的今天，会加重人们对公司的敌视态度，这不利于公司乃至整个社会诚信和友好型社会的构建。

2．董事对第三人承担责任的代理成本分析

相较于上述董事不对第三人承担责任的制度设计，董事对第三人承担责任的制度设计可以大为降低公司运营中的上述代理成本。此外，让董事对第三人承担责任的制度设计，可以大为促进包括第三人、董事、公司等各方利益主体在内的社会总福利的增加。

董事对第三人的责任制度，可以促使董事善尽经营管理职责，进而避免或矫正公司的违法犯罪行为，从而尽可能的内化其代理成本。从某种意义上讲，公司是自然人外化商业风险的法律工具和载体。正如有学者所言，通过独立名义、独立财产责任的法律构造，现代法人制度在便利自然人法律交往的同时，大大降低了自然人交往的风险［20］。自然人不具备外化风险的机制，他必须直接承担违法犯罪行为和悖德行为可能引发的法律后果。自然人是通过公司法人制度得以将风险和成本外化的。然而，也正是公司的这种风险外化机制，使得当公司法人制度被自然人(股东、董事)不当利用时，就会给社会带来巨大的代理成本。具体来说，有限责任制度在一定程度上具有促使股东进行风险外化的道德风险，公司法人机关制度在一定程度上具有促使董事进行风险外化的道德风险。简言之，董事不对第三人承担责任的公司法律制度使得代理成本外化，难以有效约束公司及其董事的行为。因此，在公司法人机关制度之外建立相应的例外制度，让董事在特定条件下与公司一起对受害人承担损害赔偿责任，以便使公司及董事内化其代理成本就格外关键。如果董事等公司高管必须同公司一样对第三人承担责任的话，由于董事等公司高管承担了风险未能完全转移条件下的成本，那么这些公司高管就有激励去监督公司的资本总额和保险状况，进而促使其通过增加公司资本或者购买保险的方法来实现公司的自我保险。这样，公司过度冒险的激励必然会有所降低［21］。诚如有学者所言，一种既可以最小化公司过度冒险的激励，又能免掉最低资本要求或者强制保险的行政成本的方法，是要求管理者和公司同样承担其责任，即经营(者)责任①有限责任制度有促使公司过度从事冒险行为的道德风险，降低这种道德风险的主要方法有:揭开公司面纱、最低资本要求、前置保险、经营(者)责任、投入规则等。参见弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔:《公司法的经济结构》(中译本第二版)，罗培新、张建伟译，北京大学出版社2014年版，第60页。。

综上，董事对第三人的责任制度，可以促使董事尽可能的内化其代理成本，进而促进社会总福利的增加:一是可以增加利益遭受损害的第三人的法律救济途径，进而切实保护第三人的利益。特别是在公司破产或者濒临破产时，董事对第三人的责任制度对消费者等公司的债权人尤为重要。二是可以规范公司治理行为，有利于公司制度的发展。降低代理成本符合包括委托人和代理人在内的交易各方的利益［22］。三是从整体上有利于公司经营，遏制公司法人制度弊端的发生。四是有利于企业社会责任的有效落实。健全的董事信义体系以及与之配套的责任追究机制，可以对企业高管产生有效制约以促使其主动承担社会责任，并进而达到企业社会责任的有效实现［23］。

然而，也有不少反对者认为，让董事对第三人承担责任会加重董事的责任，让董事畏手畏脚，不敢放手经营公司。我们认为这种观点是值得商榷的:第一，董事对第三人承担责任是有条件限制的，只有在董事有过错并给债权人造成损害时才承担责任。而且从目前域外的立法及司法实践看，董事对第三人的责任仅限于董事故意和重大过失的行为，董事对于一般过失行为无需承担责任。第二，一个人对自己的过错行为承担责任，也是现代法治社会的一项基本原则和要求。诚如著名的法谚告诉我们:任何人都不能从自己违法行为中获利。这也是形成和维护现代社会法律秩序价值的基本要求。的确，从表面形式上看，董事对第三人从“不承担责任”到“承担责任”，似乎是加重董事责任了。但是，这其实是一种正常责任的回归，是董事在现代公司中地位提高、权力增大后的必然回归和发展。正犹如在公司人格否认制度中，滥用股东有限责任侵害第三人利益的股东需要对第三人承担连带责任，从表面上似乎加重了股东的责任，但是，这正是滥用权利的股东本应承担的责任。人格否认制度，只是对滥用股东权利的股东的一种责任，人们并不会因为公司人格否认制度的存在就不敢投资做股东了。同理，让滥用权力的、有过错的董事对第三人承担责任，这是基于法律公平正义价值理念本应承担的责任，人们不会因为该制度的存在就不再担任董事，董事也不会仅仅因该制度的存在就不能有所作为了。

此外，也有个别观点认为，让董事对第三人承担责任会造成董事承担双重责任的后果，致使董事责任过重。这种观点是值得商榷的:一是董事对公司的责任与董事对第三人的责任是不同类型的责任，二者不能混淆。二是董事对第三人的责任是补偿性的民事责任，以填补第三人所受损害为限，第三人不能因其受害事实而得到双重赔偿。尽管，第三人可以将公司和董事一并起诉要求二者承担连带责任。但是，连带责任的目的在于让受害人得到充分保障，而非让其得到双份赔偿。当第三人从公司那里获得足额赔偿后，就不能再从董事那里得到赔偿了;在公司赔偿后，董事会因公司追偿而承担一定责任，但该责任仅是董事第一次承担责任，并没有发生二次担责的问题。同理，当第三人从董事那里得到足额赔偿后，就不能再从公司那里获得赔偿了，在这种情形下既然董事已经承担了责任而公司没有因此承担责任，当然也就不存在公司对董事所谓的“追偿”问题了。那种认为董事对第三人承担责任会加重董事责任(让董事承担双重责任)的观点，实质上混淆了董事对第三人责任与董事对公司责任之间的差别。

五、结语

在我国当下公司两权分离加剧、董事权力扩张、公司侵权违法事件频发的背景下，我们应当适时修正我国关于公司法人机关理论的绝对化认识，及时纯化公司法人机关理论，重新审视并重视董事两面性的客观事实。董事等公司高管与消费者、公司债权人等第三人之间的代理问题，已经日渐成为现代公司法的一类重要代理问题。利息率等市场化方法难以完全解决这类公司代理问题。让董事在特定条件下对第三人承担责任，是解决董事与第三人之间代理问题的重要法律举措。通过这种“私人执法”措施的落实，不仅可以使利益遭受侵害的第三人获得切实的法律救济，而且可以促使公司及其董事内化其代理成本，有效制约董事的滥权行为，规范公司的治理活动，进而促进社会总福利的增加。当然，董事等公司法人机关的成员在何种条件下承担责任以及承担何种形式的责任，这些问题尚有待今后进一步深入研究。

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责任编辑:李富民

On the Director’s Liability to the Third Party from the Perspective of Agency Cost

Wang Changhua Yu Dandan
(Henan University of Ecomomics and Law，Zhengzhou Henan 450046)

In modern corporation，the agency problems between the directors and the third party have been one of the most important agency problems．These agency problems can’t be resolved only through the interest rate market means．Therefore，it is necessary to establish the legal system based on the mercerization，aiming to solve the agency problems between the directors and the third party．Making directors being liable for damages to the third party in certain circumstances，that is advantageous to solve the agency problems between the directors and the third party，and is also beneficial to reduce the agency cost and increase the total welfare of the society．

corporate agency problem;agency cost;director;the third party;liability for damage

D922．291．91

A

2095－3275(2017)02－0120－09

2016－12－12

本文系河南财经政法大学重大研究课题“公司违法事件频发背景下董事对第三人的责任研究”的阶段性成果。

王长华，男，河南财经政法大学民商经济法学院讲师，法学博士，研究方向为公司法、证券法;余丹丹，女，河南财经政法大学2015级经济法学硕士研究生，研究方向为反垄断法、公司法。