公序良俗原则在民法适用中的问题及完善策略

白 冬

(兰州大学 法学院，甘肃 兰州 730000)

公序良俗原则在民法适用中的问题及完善策略

白 冬

(兰州大学 法学院，甘肃 兰州 730000)

公序良俗原则是民法中不可或缺的重要基本原则之一，特别是在现代民法体系中，它所发挥的作用与历史地位不容忽视。但是，由于它所存在的抽象性与不确定性等特征，导致它在实际的司法实践中并不容易被正确应用，甚至它所拥有的民法地位与民法功能作用也在不断下降和被削弱。究其根本，就是因为它在民法适用过程中所实际存在的若干问题还未被正确解读或未被解决。文章从公序良俗的基本理论出发，着重探讨它在我国民法实施过程中的重要现实意义与所适用问题，并提出公序良俗原则适用的完善策略。一方面让人们重新并深刻认识公序良俗原则；另一方面，希望能够回归和恢复它在我国民法体系中的重要地位。

公序良俗原则；民法体系；现实意义；适用问题；完善策略

公序良俗原则目前在业界还未有较完善的定义，但人们普遍认为公序良俗所指代的就是公共秩序与善良风俗两大概念，它一方面指代要维护国家社会的正常发展秩序与规则，另一方面，指代个人要遵守人尽皆知、约定俗成的道德内容，因此可以说它代表了社会及个人的行为准则规范，它是人类社会伦理化规则的有效延伸。

一、 公序良俗的相关理论

(一) 公序良俗的基本概念

如前言所述，公序良俗原则代表了公共秩序与善良风俗的合称，二者虽然是完全不同的两大概念，但却拥有着彼此之间的紧密联系，前者代表了国家社会的一般利益，而后者则特指社会个体所要遵循的一般道德要求。若要理解公序良俗原则需要首先分别对二者概念进行解读。

1.公共秩序

公共秩序就是社会秩序，它所维护的是社会公共生活内容，其组成的技术支撑就包括法律与行政法规，由国家机关及各企事业单位、社会团体所共同确定。在学术界，对公共秩序的理解主要存在三种学说，即“一般秩序说”、“一般利益说”以及“社会公共利益说”[1](P19-20)。我国在《民法通则》包括《合同法》中都对公共秩序以及它所设计的社会公德保护、公共利益内容进行解读，它们证实了公共秩序是具有一般性与公共性的，它应该存在于国家的法律体系价值观念与规范原则中，更能体现宪法中所规范的基本人权内容。

2.善良风俗

我国古代以道德来解读规范风俗，认为风俗要以道德之名运行，善良风俗就是在强调风俗的和善性、温厚性，它的一切内容都应该符合道德准则。在我国民法中，善良风俗是一种道德法律化的体现，其法律意义层面的善良风俗与民间传统的善良风俗存在一定差异。

在民法法律中，善良风俗首先应该是社会中长久积累形成的社会风俗，它拥有区域内共享特质；其次，它需要符合道德规律，具有温厚性与和善性。从所规范的性质内涵上来看，民法中的善良风俗显然被法律约束并对它提出较高要求，它要求善良风俗在法律中能够产生正向积极的效果，可以将其视为一种高标准的道德愿望。当然，法律中也不会采取日常的道德标准，因为法律不会赋予行为个体额外的义务，不会为行为个体增加额外的法律负担。所以从这一角度来看，法律意义层面的善良风俗远比日常中的善良风俗要求要更低。

3.公共秩序与善良风俗之间的关系

公共秩序与善良风俗共同组成公序良俗原则，一般在民法法律事务中不会刻意去区分二者，也就是认为二者不存在实质性差异，但这并不代表二者是完全相同的，二者之间还是存在差异的。首先二者的立法基点存在差异，公共秩序围绕社会秩序展开论述，而善良风俗则以社会道德为基点；二者规范内容存在差异，公共秩序所采用的强制性法律秩序，而善良风俗则基于社会道德性规范维护展开。在现代民法中，它主要侧重于维护公共秩序，并不会对善良风俗进行调整，但为了简化规范，二者可以合并共称为公序良俗原则，这降低了独立规范区分的烦琐性与难度。

(二) 公序良俗的原则

1.公序良俗的学理解读

在不同国家，公序良俗的学理解读也不尽相同，例如，德国学界和日本学界包括英美法系就分别给出不同的解读，我国学者则认为公序良俗原则就表示社会发展进程中所必要的一般秩序，它在实证法中具有一定的概括性，能够体现法律的基础价值准据。而且公序良俗原则强调社会秩序发展维持最起码的伦理性，不过民法的义务就是将公序良俗原则规范化，避免其被人为逾越，应该被视为社会人的伦理约束而存在。这是我国对公序良俗原则的一般学理解读。

2.公序良俗原则与各个原则之间的关系

公序良俗原则与诚实信用原则、契约自由原则等都存在相互关系，这里以它与契约自由原则之间的关系展开二者关系的分析论述。契约自由原则是19世纪人类契约法中的最高原则，但公序良俗原则是对契约自由原则的合理限制，前者对西方资本主义商品的经济发展提供了经济条件，促进了西方社会在19世纪的快速发展。但伴随着资本主义逐渐从自由竞争向垄断阶段过渡，大量的不平等契约出现，它导致社会发展的两极分化，更引发极大的社会矛盾甚至战争。此时，为了缓解矛盾，更重要的是实现对契约自由的有效限制，保证个人自由与社会公共利益的相互平衡，公序良俗原则就此出现，它就成为现代人类限制契约自由原则的最重要原则之一。从本质上看，虽然二者之间的关系是限制与被限制关系，但是公序良俗原则并未对契约自由原则的根本性进行否定，二者只是并不复杂的限制与调整关系，公序良俗原则所强调的是契约自由应该存在合理边界，以求个人道德自由(善良风俗)与社会公共利益(公共秩序)之间形成一种合理的有机平衡，最终实现对契约自由的有效保障，同时也达到一定的社会公共利益维护目的。换言之，公序良俗原则并没有与契约自由原则形成矛盾关系和极度限制关系，二者之间应该是相互协调促进关系。

二、 我国民法中的公序良俗原则

(一) 公序良俗原则在我国民法典中所确立的现实意义

我国民法典对公序良俗原则进行确立，它所体现的价值并非仅在理论层面，更有较大的现实意义。我国改革开放以后正努力建设社会主义市场化经济体制，但在民事法律制度层面却发展相对落后，尤其是公序良俗原则的地位逐渐丧失，失去了它在民法中应有的功能与效率，到目前为止，与社会形势的高速发展也愈发不相适应，在这种情况下，我国民法典中希望确立和改善公序良俗原则是极为必要且具有现实意义的。第一，它的确立非常利于我国市场经济的健康发展，公序良俗原则能够配合当前的诚实信用原则、契约自由原则等来优化市场经济贸易行为，加速我国市场经济转型；第二，它的确立非常利于我国市场经济秩序的完美确立，因为公序良俗原则建立了基于诚实信用的良性市场秩序，从某种层面上保证了“经济人”的道德回归，不但提高了经济市场运作的效率性，而且提升了其公平性和正义性；第三，它的确立非常利于我国传统美德的重塑，因为在公序良俗原则中本身就蕴含善良风俗内容，它是中华民族自古以来所秉承发扬的，但是近年来，社会中的种种乱象表明了善良风俗已经在中国人群体中逐渐丧失殆尽，因此通过公序良俗原则来重新弘扬社会道德风尚，优化公共秩序，平衡社会公共利益，重申公共道德准则是有必要的，这些都需要公序良俗原则的相关内容规范来矫正实现。

(二) 公序良俗原则在我国民法中的适用问题

伴随当前我国司法实践的不断深入，司法技术内容也在逐渐成熟，其中适用于公序良俗原则的法院裁判案例也越来越多。从这些实践内容中也可以发现，我国法院在公序良俗原则适用方面主要体现三个较为显著的特点问题：适用范围问题、适用标准问题和适用结果问题。首先，它的适用范围越来越广，不再局限于对法律行为有效性的判定上，它已经能够扩展到侵权行为等法律领域；其次，它的认定标准不再统一；最后，它的适用结果可能不相一致，需要从宏观层面来对原则内容本身实施类型化处理，同时也应该考虑从微观层面上来明确公序良俗原则的相关适用方法。

1.适用范围问题

公序良俗原则的适用范围相当广泛，在司法实践过程中，我国法院对于该原则的使用不会仅局限于对法律行为有效性的判断上，它还更多适用于其他领域，其目的就是为了有效拓展公序良俗的合理使用范围。例如，在某些财产损害赔偿纠纷案件中，A、B两人之间存在房屋财产纠纷，其中A故意搬到B房屋中举办丧事活动，其行为被B上诉为侵权行为，而法院也判定A的行为属于侵犯B的合法权益，他降低了B所拥有房屋的市场价值，A需要承担一定的侵权赔偿。从这一案例就可以看出，在利用公序良俗原则以后，它就打破了传统判断意识来对该侵权行为进行法律有效性分析，同时公序良俗原则也自由扩展到民事侵权法律领域当中，并起到一定的法律作用[2](P195-196)。

2.适用标准问题

在我国民法中，公序良俗属于一般性条款，它在内涵表现方面模糊性较强，所以在实际的案件裁判过程中，不同人群、不同视角对公序良俗原则的认定标准可能会存在分歧，最终导致其法律判定的适用标准也不尽相同。例如，在某些遗赠民事案件中，其遗赠行为在未经三方共同允许后可能会违反最基本的民事法律原则与精神，特别是对公共秩序与社会公德产生损害，应被判定为无效行为。就这一问题业界学者也产生过较为激烈的讨论，这就体现出公序良俗原则在认定标准方面的不相统一，主要是因为它既要涉及法律行为，也必须考虑善良风俗及行为道德内容，这很难用硬性的法律来完全约束，其标准的不相统一所带来的法律案件适用难题必须加以深度分析解决，这在未来依然是法律学界与实务界所需要共同联手考虑解决的问题[3](P68-71)。

(三) 适用结果问题

在实际的民事案件中，也存在公序良俗认定标准不统一等问题，例如，基于原则下的案件裁判结果不一致，它导致案件双方矛盾的更进一步激化，不利于我国民法司法的实践发展进程推进。例如，2007年某女士准备结婚买房，在购房过程中意外获悉(房屋中介之外渠道)该房屋主人吊死在房间中的事情，于是某女士上诉房屋中介公司要求退还预订房款并额外补偿1万元经济损失费。在一审中，判定该女士与房屋中介所签署的合同合法有效，而某女士认为房屋为凶宅属于封建迷信行为，法院方面不予理会，驳回该女士诉讼请求且维持原判；该女士不服，再次提出上诉，二审法院认为“吊死人的房屋是‘凶宅’不是封建迷信，因为根据我国传统习俗，吊死人的房屋确实会影响人的心理状态与情绪，属于善良风俗范畴”，故二审判定房屋中介公司隐瞒“房屋曾经吊死过人”这一事实，它违背了公序良俗原则，因此宣判房屋合同无效，中介方需要退还某女士房款并进行额外的经济损失赔偿。

从对这一案件的二次审判就可以看出公序良俗原则在某些案件中的裁判结果可能是不相一致的，甚至完全相反。但实际上这违背了“相同案件相同处理”的基本原则，更不符合平等原则相关要求，所以对于公序良俗原则的适用结果一致性问题上还有待进一步研究商榷。

三、 公序良俗原则适用的完善策略

(一)遵循适用法律原则的公序良俗原则完善方法

公序良俗原则作为民法典中的重要法律原则，它在实际的适用过程中需要遵循两点完善方法。

第一，要遵循穷尽法律规则和方得适用法律原则。特别是在某些特定的民事案件中，应该绕开某些法律规则来直接适用法律原则，即使在面对某些法律规则的例外状况时，也要基于较强的合理理由来考虑是否应用公序良俗原则来否定某些法律裁判结果。这说明，正常民法中所存在的法律漏洞可以用公序良俗原则来弥补，进而保证法律的安定性与可预测性，甚至去规制法官的自由裁量权。

第二，如果不是产生极端不正义的民事案件裁判结果，法官方面不能轻易舍弃民法规则而选择适用公序良俗原则，因为民事案件审判本身需要首先崇尚民法的确定性与权威性，然后才能根据公序良俗原则来参与到案件裁判过程中，保证法的安定性，这一点顺序在民事案件裁判过程中一定要把握好。

基于以上两点完善方法，它相当于为当前的民事法提出两点裁判条件，两点方法都适用于民事法律共同标准原则，且法官在适用公序良俗原则过程中应该严格遵循上述两点方法内容，确保裁判的公平公正性[4](P12-19)。

(二)基于公序良俗原则的立法完善

基于公序良俗原则的立法完善可以采用列举方式，例如在法律条文中列举一些违反公序良俗原则的常见民事案件情况，这是为了有效规避立法的空洞化。另外，由于我国民法中贯彻“法律未明文禁止的行为即为合法行为”的基本准则，所以民事案件裁判中出现法律漏洞也是无法避免的。在这种情况下，就需要利用道德协调来完善民法立法过程及内容。所以利用公序良俗原则来对民法规范区域进行有序调整，最终明确限定公序良俗原则及民法的适用范围和适用对象，避免法律对个人行为产生过度干预，这也是最尊重道德，并合理调整一般非法律行为有效办法。

(三)基于公序良俗原则的司法完善

采用公序良俗原则适用司法过程，能够最大限度地避免对公序良俗原则本身的滥用和浪费，民法方面也是希望基于它来维护社会一般道德准则，起到弥补法律漏洞的作用。在具体的司法实践过程中，基于公序良俗原则的司法完善应该做到以下两点：

首先，不要轻易使用公序良俗原则，尽量避免该原则成为取代民法审理案件的根本依据。考虑到任何一部法律中都不存在全面的法律考量效力，因为它们都蕴含相当成分的利益基础，所以在民事案件裁判过程中要避免出现基于公序良俗原则来进行案件结果的最终裁决。其基本原则还是要按照法律轨道来评案结案，避免法庭成为道德说教的善良风俗场合。

其次，要提高涉及公序良俗原则的相关民事案件法院审理级别，如果遇到某些难于适用的法律规范，就要做到合理运用公序良俗原则。在该方面可以选择主动向上级法院请示利用公序良俗原则，以加强对案件的审理灵活性与原则适用性，进而最终提高案件审判结果的公正性与有效性[5](P35-42)。

(四)基于公序良俗原则的制度完善

在公序良俗原则的制度构建上，应该做到对监督制约机制的有效完善，要专门针对法官个人的自由裁量权进行合理限制，如此操作以避免出现公序良俗原则被滥用的现象。具体来讲，就是要基于社会上所出现的新型案件，采用公序良俗原则与法律制度相互结合进行对问题的合理解决。在案件审理期间可以引入合议审判制度与专家咨询制度，同时吸取各个领域专家专业意见进行合议，最终提出审理甚至裁判意见。整个流程都要遵守法律制度，严谨配合使用公序良俗原则。当然，如果是影响力与争议都偏大的案件也可以借鉴欧美国家评审团制度或英美法系听证制度，基于法律内容实现与社会公众朴素价值观念内容相互结合，在保证公共秩序与善良风俗判断标准不变的基础上，考虑案件的特殊性，最终做出公正裁判。从整体来看，绝对不能将公共秩序与善良风俗作为个人标准，它应该作为社会标准呈现在法律面前，而且必须得到全社会的共同认可。

(五) 公序良俗原则中需要处理好的关系

在公序良俗原则应用过程中，还要处理好两组关系：

一是普遍性与地方性之间关系。因为公序良俗是具有地域性基本概念的，它基于不同国家、民族、地区来展开，不同文化背景下的人对于公序良俗原则的认知也会不尽相同，所以要处理好公序良俗普遍性与地方性之间的微妙关系。从理论层面来讲，公序良俗具有它的地域标准类型，一般可以划分为四类：世界标准、民族标准、国家标准、地方标准。本文所提到的公序良俗原则应该遵循地方标准，并在其基础上适当考虑民族标准与国家标准。换言之，就是要根据地方人民意志来实施法律道德行为。公序良俗原则的普遍性与地方性无法做到完全契合，这就需要法官在裁判过程中做出审慎判断。为此，法官可以在不违背合理性与正当性的原则基础上来选择特定的民族标准与地方标准，在进行全面参考后再提出建议，充分给予案件审理过程与被审理人以足够的尊重和理解。

二是要充分考虑专家与民众的关系，有时专家可能会陷于“理性的偏执”，坚持自己的法律观点，而法官则要在实际的司法实践中借助公序良俗原则进行合理判断，协调好专家与案件、与民众之间的关系，做到法律观点平衡。不仅要尊重民众的观点，获得来自民众最大限度的理解与支持，还要保证对法律的民主性与权威性维护。法官必须考虑重视来自专家的意见，用专家意见来限制民众情绪的过度感性化，保证反思与判断的合理性。只有这样，才能确保公序良俗原则应用的正当性与友善性。

四、结语

综上所述，公序良俗原则民法中的地位相当特殊，它是相对灵活的民事法律体系一般条款，在对它的运用过程中应该充分考虑到案件类型化问题，明确一般民法内容的有效外延可能性，同时避免公序良俗原则对传统民法法律的安定性与权威性产生冲击。换言之，要保证公序良俗原则与传统民事法律保持相得益彰、共同作用、相互作用的合理关系，促使它能够在实际民事案件裁判过程中发挥合理作用。

[1]李建军,肖强.浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善[J].法制与社会,2016(20).

[2]付晓雨.简论公序良俗原则在我国民法中的确立[J].法制与社会,2009(20).

[3]黄勇.公序良俗原则在遗赠中法律问题之研究[J].江汉论坛,2014(12).

[4]赵芙琳.论公序良俗原则在我国民法中的确立[D].北京：对外经济贸易大学硕士学位论文，2004.

[5]梁江波.论公序良俗原则在民法中的应用[D].哈尔滨：黑龙江大学硕士学位论文，2016.

Introductiontotheprincipleofdisgracefulconsiderationincivillawapplicableproblemsandperfectthepolicy

BAI Dong

(School of Law，Lanzhou University, Lanzhou 730000,China)

the principle of disgraceful consideration is one of indispensable important basic principle in civil law, especially in the modern civil law system, its role and the historical position cannot be ignored. However, because of its abstractness and uncertainty characteristics, causes it in the actual judicial practice is not easy to be applied correctly, and even its civil law position and effect of function of civil law is also falling and weakened. Investigate its fundamental, because it is in the process of civil law applicable to the practical problems has not been interpreted correctly, or has not been solved. For this, this article will also be traced back, from the basic theory of disgraceful consideration, it is emphatically discussed in civil law in our country the important realistic meaning and applicable to problems in the process of implementing, disgraceful consideration and put forward the principle for a series of perfect strategy. On the one hand, make people disgraceful consideration to and understanding the principle, on the one hand, also hope to be able to return and restore it at the important position of the civil law system in our country.

the principle of disgraceful consideration; the civil law system; the practical significance; applicable problem; perfect strategy

D923

A

2095-0292(2017)05-0057-05

2017-08-10

白冬，兰州大学法学院硕士研究生，研究方向：民法学。

[责任编辑孙兰瑛]