城乡统筹背景下“小产权房”规制目标的反思及其修正

吴爱辉

〔摘要〕我国现行法和相关政策规制“小产权房”的意图是通过严禁农用地非农使用、限制宅基地使用权流转、禁止集体建设用地用于商品房住宅建设等以防止耕地数量减少、避免宅基地使用权保障功能异化、影响国有建设用地一级市场垄断供应等目标的实现。在城乡统筹的背景下，地方实践证明该目标与客观现实并不完全吻合，与法律所追求的公平、正义的价值理念也有所背离。在坚持土地用途管制的前提下，允许农村宅基地使用权及住房的自由流通，承认集体建设用地上所建小产权房的合法性不仅是满足社会实践需要的务实选择，也是终局性化解“小产权房”法律规制困境的立法抉擇。

〔关键词〕小产权房；城乡统筹；用益物权；集体建设用地；宅基地

〔中图分类号〕DF521〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2016）06-0088-05

①参见《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第5条规定，集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设；《成都市集体建设用地使用权流转管理办法》（试行）第23条规定，集体建设用地不得用于商品房住宅开发。

一、前言

“小产权房”问题在理论和实践部门所引起的争议至今未有定论，相关的法律法规对其法律地位的规定并不明确，中央与地方相关政策的模糊甚至相互矛盾使其发展方向也不明朗。十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》以及2014年中央一号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》明确提出“建立城乡统一的建设用地市场，在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”，“在保障农户宅基地用益物权的前提下，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让”。2015年1月中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发的《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》也提出了要建立同权同价、流转顺畅、收益共享的农村集体经营性建设用地入市制度，探索进城落户农民在本集体经济组织内部自愿有偿退出或转让宅基地等。上述具有指导意义的改革目标似乎给“小产权房”的未来指明了方向，但集体经营性建设用地能否从事商品房的开发建设仍大有疑问，至少前期地方试验性改革中未见有试点运行，反而被明文禁止。①宅基地流转主体范围局限于“进城落户农民”和“集体经济组织内部”也足以说明宅基地使用权作为用益物权的权能仍不完整。因此，在现有的法律和政策框架下解决“小产权房”问题仍然困难重重。

学术界对于“小产权房”并无一个明确和统一的定义，基于讨论目的与研究范围的需要将研究对象限定为某一类型的“小产权房”能避免外延不周延的缺陷，基于此，本文所讨论的小产权房是指在集体土地上所建用于居住的房屋，包括农民在宅基地上所建房屋以及集体经济组织联合他人在集体土地上所建对外销售的房屋。小产权房的产生、发展应是多种因素交织的结果，既有经济利益上的驱动、法律和政策的模糊不清、也有地方政府的管理缺位等原因。正因其产生的原因多样，转正、作为社会保障用房、没收、拆除等处理措施的并存是目前解决“小产权房”的实践特色，对不同类型的“小产权房”在不同地方采取不同的处理措施在许多情况下不失为一种务实的选择，也暗含了当地政府对某类“小产权房”具有一定合理性的承认，但法律的严肃性和统一性却不可避免地受到严重破坏。现有的研究虽然看到了导致其产生的各种原因，也提出了具有参考价值的处理措施，但从立法目标上进行梳理和反思的却不多。值得思考的是：在城乡统筹全面推开的背景下，经济社会正处在转型时期、政治与法律观念发生变化的时代，“小产权房”的法律规制原因是否与客观现实相适应？规制目标是否应做相应的修正？

二、“小产权房”法律、政策规制目标的反思

我国宪法、物权法虽然对集体土地的归属、行使有所规定，但未有对集体土地（包括宅基地）的处分有所规范。土地管理法也没有限制农民住房的处分权，直接限制“小产权房”建设和流转的是国务院的一系列政策性文件和部门规章。参见《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》，国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》，国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》，国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》，建设部《房屋登记办法》等。司法实践中与此相呼应的有最高人民法院发布的《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》（法发〔2008〕36号）。按此意见，各级人民法院对违反法律、行政法规以及相关国家政策的宅基地转让行为，变相导致农民丧失宅基地使用权的行为，应当依法确认无效。解读现行法律法规、国务院及其相关部门在近十年先后出台的调控“小产权房”政策，规制“小产权房”的目标与原因的脉络清晰可见。

（一）严厉禁止农用地用于非农建设

我国实行严格的土地用途管制制度，把坚守18亿亩耕地红线作为不可逾越的底线。管理部门担忧“小产权房”建设会使我国土地用途管制的目标落空，突破土地红线危及粮食安全。值得反思的是“小产权房”开发建设是否是农用地减少的直接或根本原因。若在农用地上开发建设“小产权房”毫无疑问地直接导致了农用地数量的减少，若城乡规划已将这些农用地规划为建设用地的情况下，“小产权房”建设与农用地减少之间的因果关系便中断了。同理，在镇规划、乡规划或村庄规划已经确定的前提下，在集体建设用地和宅基地上建设房屋不会影响到农用地的数量，与粮食安全的考虑没有了直接关联。实践表明，农用地数量急剧减少的主要原因是地方政府为满足城镇化建设所需要的大量建设用地，通过征收方式将集体农用地变性为国有建设用地所致。因此，相关的管理部门应通过合理规划以达到集约节约用地目的，严格控制农用地转为建设用地才是根本上防止农用地流失的关键所在。此外，由于建设用地与农用地之间的土地资产价值悬殊巨大，地方政府和集体经济组织都有农地转非农使用的天然积极性，为防止在农用地上修建小产权房以致影响耕地数量最终危及我国粮食安全，应继续坚持实行土地用途管制制度。

（二）抑制宅基地使用权及农村住宅的财产属性

我国物权法在体系上虽然确认了宅基地使用权属于用益物权，但并未明确规定其取得、行使和转让，根据物权法第153条的规定仍然是适用土地管理法等法律和国家规定，即仍然限制宅基地使用权及农村住房的流转。在我国农村社会保障体系尚未全面建立的前提下，宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，放开宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟。参见王兆国《关于〈中华人民共和国物权法（草案）的说明〉》。学界也有这种担忧，认为放开农村住房市场有可能导致部分农民流離失所，影响社会安定。〔1〕或有可能出现农村宅基地向城市居民或资本集中。〔2〕

大量“流民”出现便意味着政府最担忧的社会秩序有被破坏的可能，因此，从立法上不惜以牺牲农村房屋的资产属性，即通过限制农村住房转让以实现农村宅基地及农村住房所具有安身立命的社会保障功能就可见一斑。但这种担忧转化为现实的可能性有多大，从笔者对331名农民的调查得知①，有288名（87%）的被调查者选择了不愿意出卖现有住房，而在问及不愿意出卖的原因时，有253名（88%）选择了“卖了就无房可住”这一选项。选择“不愿意离开家乡”者只占了8%，其他几个选项所在比例在1%左右。愿意出卖或价钱高就愿意出卖的两选项合计只有13%。这表明，在房屋资源稀缺的情况下，被调查住户出卖的意愿受到了强烈的抑制，这也符合一般理性人对利益的判断，毕竟排序第一的是人类基本的生存需要。这种结论在随后对于愿意出卖房屋的被调查者的选择答案中得到了印证，在22位愿意出卖自己现有住房的被调查者中有14位选择了“有其他住房”这一选项，所占比例达64%，此数据进一步说明只有在满足居住这一基本生活需求之后，人们才会考虑出卖多余的房屋。此外，有7名被调查住户，选择的是“换其他房子要用钱”而卖掉现有住房，仍然是在追求最基本的居住需求而选择出卖现有住房，相当于换房而已，并不是因其他原因而出卖现有住房。有4位被调查者选择了“做生意要用钱”这一选项，有2人选择了“到外地工作和生活要用钱”，只有1人选择了“家里有困难或急事要用钱”这一选项，所占的比例仅为03%。②

①笔者根据成都市经济辐射区域远近以及各区域经济发展状况的差异选择了双流、郫县、邛崃、都江堰等市县的9个村庄、6处“小产权房”集中区域，共取得了529份有效数据，其中 331份数据对应的是331户农户，其住房是建在宅基地上。198份数据对应的是198名小产权房购买者，他们购买的是集体经济组织在集体土地所建，并对社会公开或非公开向不特定人销售的住房。调研中发现，198套小产权房的土地性质复杂，既有宅基地、集体建设用地也有农用地。本文将这类在集体土地上所建并对外销售的住房统称为销售型小产权房。文中未注明出处的数据均来源于笔者的调研结果。

②该处的调研选项是多选，因此，合计的百分比之和超过100%。

③统筹联建是指在满足政府规划的前提下，农户将节约出来的宅基地使用权退回给集体经济组织，集体经济组织再将相应数量建设用地转让给社会投资者，用于旅游、商业、服务和工业用途。社会投资者则须为村民修建人均不低于35㎡的住房。社会投资者有的是直接在农户的宅基地上建设村民安置房和投资用的经营性房屋，有的则是在集体建设用地上修建对外销售的“小产权房”。村民出让的宅基地使用权到了投资者手中则变为使用年限为40年的旅游用地。参见北京大学国家发展研究院《还权赋能：奠定长期发展的可靠基础-成都市统筹城乡综合改革实践的调查研究》，北京：北京大学出版社，2010年，140-143页。调研数据表明，极少有农村住户为做生意、家里有困难或急事、到外地谋生而出卖自己的住房，以限制农村住户的财产权而保护其生存权的担忧与农村住户的理性选择并不一致。此外，经济条件较好的农户出卖住房的意愿明显比经济条件差的住户更为强烈，对于仅有一套住房的农户来说，是否允许农村住房转让对其意义并不明显，而对于想改善居住水平，有能力新购住房或进行资金投资等其他商业用途的农民来说则意义重大。现行法及政策严格限制宅基地流转是以农民理性欠缺为逻辑起点的〔3〕，实际上是以牺牲农村地区先富裕起来的部分农民的财产权益为代价，这种立法价值选择的正当性和合理性值得推敲。

2008年汶川地震后，成都市通过统筹联建模式帮助农户重建家园③，该模式的本质是允许农村宅基地使用权流转以换取住房，这种应急性措施的结果是迅速解决了灾后群众的居住问题。在风景优美，旅游资源较为丰富的都江堰大观镇茶坪村，参与统筹联建的农户大多数在2009年以后陆续住上了新房，但社会投资者的投资回报却差强人意，投资者修建的小产权房少有人问津，不少投资者为此叫苦不迭。至今为止，投资者震后修建的经营性住房大多处于空置状态，有的是毛坯房，有的虽已装修但处于停业状态，有的只卖出了少部分，与此相映照的却是旁边耸立的村民集中居住的楼房或单体多层小洋房，村民在这里已经入住多年。在这个颇具有市场交易性质的宅基地流转案例中，宅基地使用权向资本集中却成了资本所有者的负担，受益者却是宅基地使用权出让人。放开宅基地使用权的流转是否导致其向资本集中要受制于多种因素，伴随其中的风险与收益的分配是市场经济运行中各利益主体博弈的结果，过多父爱色彩的立法只能遏制宅基地使用权的财产属性，放开农村住房（包括宅基地）流转会损害农民生存权，损害农民利益的观点在成都市调研中没有得到实证支持。

（三）禁止在集体土地上建设对外销售的商品房

为防止在集体土地上建设商品房冲击在国有建设用地上所建的商品房的建设和发展，影响政府通过立法垄断了建设用地的一级市场以获取巨大的地租级差的目标落空。虽然这种规制目标并未直接表述在相关的立法文件中，但此立法意图在随后颁布实施的法律条文中有所体现。相关条文的规定体现出这样一种立法精神：要保障国家通过土地征收来满足城市发展对土地需求及能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设对土地的需求，同时还要在市场经济条件下保证国家对建设用地市场的垄断和对建设用地级差地租利益的独占。

同是建设用地，土地用途一致，却被区分国有建设用地和集体建设用地，并赋予不同的权利属性，其立法目的实质是，在集体建设用地上开发商品房直接威胁到了政府对土地一级市场的垄断地位，这才是法律及相关政策禁止在集体土地上开发房地产的根本原因。虽然中央顶层提出了集体经营性建设用地与国有土地“同权同价”的改革思路，但通过梳理现行法的有关规定，能够“同权同价”的是经营性建设用地，而不是非经营性质的农村公共设施、公益事业用地和农民宅基地。〔4〕经营性建设用地在地方政府的土地改革试验中仅仅被允许用于工业、商业、旅游等经营活动，并不允许用于商品房住宅建设。这种通过土地用途范围限制，不允许集体建设用地参与利润丰厚的商品房住宅开发仍属“同地不同权”。“同地同权”是城乡一体化和新型城镇化建设的内在要求，也是破解我国城乡土地二元机制的关键所在，但通过限制集体建设用地入市的范围的做法仍延续了以往的由地方政府独享土地发展收益的立法理念，这种折衷的改革方案对地方政府业已形成依赖的土地财政模式冲击有限。集体经营性建设用地入市供应工业、旅游用地在一定程度上能够释放集体建设用地的市场价值，同时也有利于降低企业的工商经营成本并带动当地的经济发展，最为重要的是不会从根本上触动地方政府在土地供应一级市场中的垄断地位，因此集体经营性土地同权改革方案得到地方政府的认同。虽然地方实践的结果也证明了集体建设用地入市的必要性和可行性，实践中屡禁不止的“小产权房”也表明市场选择的方向，但目前的改革方案表明地方政府难以放弃巨大的既得利益，这种有违市场规律而且以损害了集体经济组织及其成员利益为代价的立法理念值得反思。

三、城乡统筹背景下“小产权房”规制目标的修正

土地用途管制是世界各国的通例，它与一国的政治、经济安全，公共利益关系重大。在我国人多地少的国情下，理论界和实践部门对粮食的安全性几乎达成了共识，继续坚持土地用途管制制度，严厉禁止在农用地上建设“小产权房”的规制目标不能改变，但要增加集体经济组织及其成员耕地经营的补贴以补偿土地发展权或农地发展权丧失的利益。〔5〕在城乡统筹的背景下，对于在宅基地和集体建设用地上所建房屋的规制目标则应有所修正。

（一）确立优先保护农民财产利益的立法理念，应允许宅基地使用权及农村住房的流转

法律和政策都是资源分配的一种方式，对于土地这种稀缺资源的管理和使用关涉私人利益与公共利益的冲突与平衡。宅基地使用权及农民住房的处分权能受限实际上说明了我国的土地政策及相关法律在公共利益（包括国家利益）和私人利益相冲突时优先保护公共利益。这种立法理念源于我国城乡二元土地制度及如前所述的调控目标，在特定的历史时代，以牺牲农户利益为代价而优先满足城市发展的战略具有一定的合理性，但在社会转型时期，调控目标所赖以建立的物质基础和社会条件已经发生变化的情况下，“小产权房”法律规制目标也应作相应调整，私人财产要予以充分保护的理念日益增强，在具体立法规定中应尊重宅基地使用权的物权属性，体现用益物权的权能。

现代社会，所有权行使受到公法和私法上的限制。“这种约束的产生，即基于对以国家形式所组成的社会公众需求的考虑，也源于对其他所有权人合法利益的尊重。”〔6〕农民在宅基地上所建住房的流转既不会影响其他人的合法利益，也不会危及粮食安全等公共利益，因此，对此类型“小产权房”的所有权进行限制欠缺法理依据。其次，宅基地具有“保障性、身份性、无偿性”〔7〕的特点正是我国实施多年的城乡二元管理、土地城乡二元的逻辑结果，体现了对农民生存利益的基本保护。如果考虑宅基地使用权取得的福利分配而非交易的性质、从而提出要严格限制其流转〔8〕具有一定的历史合理性，但在城乡统筹的背景下，宅基地使用权的保障功能逐渐减弱，财产属性日益凸显。农民的生存与生活已经逐步摆脱农村土地的束缚，农村住房及其宅基地使用权的“资产性”及其收益功能已经远远超过基本住房权利的保障功能。如果仍然推行限制流转的法律和政策忽视了宅基地使用权的财产属性，与我国的经济、社会逐渐转型的客观现实不完全相吻合。最后，考虑到采取激进的变革方式在当下也有操之过急之嫌，可以通过完善现有的制度缓解宅基地使用权的财产属性和保障属性之间的冲突。根据宅基地使用权的取得方式是原始取得还是继受取得而作区分，赋予不同的法律性质既可解决上述难题。通过宅基地使用权原始取得的限制即“一户一宅”可以确保农户能够公平合理地满足居住基本需求，体现了宅基地使用权的分配正义和福利性质。〔9〕通过继承、买卖、赠与等继受取得方式而取得的宅基地使用权则不再具有保障功能，因此不应无期限地使用，可设立一定的使用期限。当期限届满时，使用权人需要有偿续期，如不续期则被集体经济组织收回。在这种制度设计之下，宅基地的保障性功能和资产功能够得到兼顾，在立法中只需规定因继受取得的宅基地使用权自动转化为集体建设用地使用权即可。虽然有学者提出可以通过房地分离，采取法定租赁权的形式解决上述冲突〔10〕，但选择物权性质的建设用地使用权显然比债权性质的法定租赁权对权利人利益的保护更为有利，另外，在立法逻辑和法律体系上也能保持现有制度的完整。

（二）全面实现集体经营性建设用地和国有建设用地“同价同权”，经营性集体建设用地上的“小产权房”应和商品房法律属性相同

自中共十六大提出统筹城乡经济社会发展的思路开始，增加农民收入，改善农民居住条件，有效利用农村土地，使农村土地资源的资产属性体现出来并通过市场化途径让农民分享利益成为各级政府努力完成的目标和任务。在城乡统筹改革试验区，采取先行先试的政策在农村产权、社会保障、户籍管理、农村金融等方面推行了一系列的改革措施以消除以往的体制性障碍。其中，土地制度和社会保障制度的改革是破解城乡二元结构的核心内容。从制度上破解集体建设用地与国有建设用地在用途上的区别对待才是彻底解决“小产权房”现象的治本之策，“同地同权”的逻辑结果必然是在集体建设用地上所建符合土地利用总体规划、城镇建设规划的“小产权房”和商品房具有相同的法律地位，当务之急是需要建构集体建设用地出让制度和土地增值收益分配机制，在此基础上才能完整地实现集体建设用地与国有建设用地“同地同权”。

四、结语

“小产权房”的产生与我国现行的政治、法律、经济和社会等因素密切相关，城乡二元的土地制度是其产生的根本原因。有些地方政府为破解农村经济社会发展困局所作的探索性改革以及对诸多“小产权房”采取的姑息政策也是其屡禁不止的原因之一。消除现行城乡二元结构的制度性障碍，废除现行土地管理法中相关的不合理规定，赋予农村宅基地使用权完整处分权能，全面实现经营性集体建设用地与国有建设用地“同地同权”等是消除在集体建设用地上所建“小产权房”现象的制度基础。真正落实“以人为本”的立法理念和“以民为本”的执政理念，将不违反农用地用途管制、符合土地利用总体规划、城乡建设规划的“小产权房”在一定条件下转化为商品房等是解决现存“小产权房”的务实选择。立法应完善集体建设用地的出让程序和条件，协调好国家、集体和个人之间的利益分配，使“小产权房”买卖这类游走在法律边缘的行为得到规制，以消解法律和社会管理上的风险。〔参考文献〕

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〔8〕韩松.论对农村宅基地的管理与《土地管理法》的修改〔J〕.国家行政学院学报，2011（1）.

〔9〕王利明.物权法研究〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2013：954-955.

〔10〕韩世远.宅基地的立法问题——兼析物权法草案第十三章“宅基地使用权”〔J〕.政治与法律，2005（5）.

（责任编辑：何进平）社会科学研究2016