论证人“出庭难”之应对

刘圣平

福州市台江区人民检察院，福建 福州 350004

论证人“出庭难”之应对

刘圣平

福州市台江区人民检察院，福建 福州 350004

证人出庭作证是指法庭要求知悉本案相关事实并负有作证义务者到庭如实陈说所知案情内容，受质询于控辩两方后，达到查明案件事实真相的目的，是法庭审判不可或缺的部分。本文从证人“出庭难”问题的现状出发，结合我国法律对证人出庭规定的最新变化，提出一系列制度对策，以期应对证人在出庭作证方面所遭遇的困境。

证据法；证人；出庭作证；出庭制度

一、证人出庭制度之概述

证人出庭作证是应相关诉讼及实体法要求，证人在法庭上通过言词向法官当面提供就其所得知案件情况证言的法律行为，是诉讼得以顺利进行的基本条件，更是控辩对抗式庭审的关键一环和必然要求。而在这个过程中所形成的规范证人出庭的所有制度总和即是证人出庭制度。这种制度设计中体现了刑事诉讼的基本规律和精神，在实践中也具有着极大的意义。

二、证人不出庭作证之危害

(一)影响审判公正性

“假证是大多数裁判错误的起因”[1]。司法实践中证人证言是极其容易受到外界各种因素的干扰而失去真实性，包括侦查人员引诱、受威胁作证、收受贿赂等。在证人证言的取证环节的易失真的特点下，对于证人证言的质证就显得极为重要，就要求证人在非特殊之情况下出庭，由裁判者而不仅仅是申请证人的一方对证言进行抽丝剥茧、去伪存真的考察，以保障法庭审判的公正性。

(二)影响证据有效性

任何判决得以立足的根据在于证据，证人证言因为是由人表达出来的，具有形象鲜活、具体丰富的独特之处。证人证言有能力重现案件的完整内容，不同于物证书证仅能看见案件中的一个客观侧面。同时，由于证人作为第三人，一方面其能够提供足够价值之案件事实，而且在与案件的利害关系上，相对较少的受到因诉讼胜败的导致利益得失的影响，从而更具有客观中立的性质，便于为诉讼各方所承认。但由于证言对于证人的依附性，一方面证人本身对于案件的主观态度、表述能力、个人知识水平和记忆规律的作用下难免出现错误或虚假；另一方面询问者和记录者对于案件的不同态度和询问技巧和方式的不同，也将导致证言产生片面性，特别是在面对公权力作为控方的情况下，其真实性将大打折扣。所以证人在所有人见证下于庭上提供证言接受质询，避免私下取得证言可能产生的偏差，影响证据的证明效果。

(三)影响控辩平衡

经过诉讼法特别是刑事诉讼方面多年发展，以及新刑讼对于律师取证权的加强，控辩平衡得到一定的改善。但律师取证权仍然被限定于要经过法院认为有必要的情况下，但何为有必要，这个尺度难以把控。而伪证罪又使得律师在收集证据上如临深渊。由此在律师独自调查取证已较困难的情况下，证人又不出庭，则律师就无法通过对于证人的询问来获得有效的辩护证据，从而维护被告人的合法权力。所以证人不出庭加剧了律师一方和控诉一方的不平衡势态，不利于案件的公平对抗。

三、我国证人“出庭难”之现状

(一)证人“出庭难”之普遍

我国诉讼法律运行的过程中，证人出庭作证难已经成为我国司法审判中相当常见且突出的问题。我国证人出庭率大体上呈现出不同地区略有差异，但全国普遍低下的势态。根据一些调查统计情况，按审级的划分一审不到10%，二审甚至不到5%[2]；按部分地区的调查，2004-2006年9月，某市两级法院真正意义上刑事证人实际出庭作证率仅为1.95%，从多年多地域对非附带民事的刑事案件证人出庭作证率的统计均在3%以内[3]；2008年1月至2010年11月，某县法院共审理民商事案件4015件，其中证人出庭作证的案件有145件，占3.6%，鉴定人出庭作证的案件仅有4件，不足1%[4]。

新刑诉法一定程度上修补了原来刑诉法对证人出庭作证软弱的态度和不全面的规定，但并未形成完整有效的证人作证制度体系，而只是小修小补。实施多年，据一些学者调查和法检机关的统计，刑事案件的证人出庭率不足1%的比例并没有明显提高[5]。

(二)证人“出庭难”之肇因

证人出庭作证在法理上是探究案情之必要环节，但作为证人本应履行之义务，在司法实践中却出现出庭难、出庭率低的问题，其原因是多方面的，既有法律内的原因也有法律之外的原因。具体来说分为一下三个方面。

1.立法原因

首先，证人出庭的相关的法律规定上不周严，导致原意符合司法实际的例外条文实则与基本原则产生逻辑矛盾，进而削弱了出庭强制性。具体表现在：一方面规定证人证言要得以采信必须由证人亲身到庭，接受对其陈诉之审查；但另一方面同样接受以书面方式提供证言的证明能力，并缺乏对两者的衔接与统一。虽然在可以不出庭的证人范围上做出了规定，只意味着证人不出庭行为本身被法院消极评价，但其证言查实仍然可以采用。这样司法实践中就极容易被各方利用，致使证人之出庭落空。

其次，证人资格规定不清。从现实角度必须承认，纷繁复杂的世界会有无数种正当的因素致使证人的出庭作证具有严重的负面效果，且无视这些特定因素反而不利于证人权力之保护。因而建立证人特定条件下的出庭例外就显得尤为重要。我国现行诉讼法中对证人的拒证权主要表现在亲属关系的作证中，排除了配偶、父母、子女被强制出庭作证的尴尬，以此维护社会家庭伦理性。此外《律师法》中有提到律师对因其职业要求所知的一定内容负有保密责任，但也没有上升到正式的作证规则。其他特定职业所产生的拒证权并也未进一步规定，给出庭作证之规则带来一定的困扰。

最后，证人的立法保护过于僵硬，没有建立匹配我国司法实践的完整体系。证人由于其作证将带来诉讼双方利益博弈平衡的改变，则利益损失方将迁怒于证人，产生妨碍证人作证，或打击报复证人情况的发生。我国立法虽规定了关于证人人身和财产保护的条款，但多是事后之处理，且实施保护的机关有可能就是阻碍其作证之机关情况下，这些规定就沦为废纸。证人的保护没有具体的措施进行保障，则证人就无法安心在法庭上陈述自己的证言。

2.司法原因

法律实际运行的过程中，证人出庭受到司法机关影响巨大。甚至在很大程度上，司法机关和刑侦检察机关才是证人出庭的一个最大的阻碍。

首先，证人出庭在实践中各方所需要付出的成本和琐碎程序。从司法资源角度来说，无论对于检方还是法院，让证人出庭就意味着需要有一系列的工作要做，包括对于证人的传唤、费用的补贴、证人保护上的费用和人员；而对于证人本人来说，不仅面临诉讼相对方的打击报复，还要面对一定的经济、时间的损失。所以如果书面证言能够作为裁定案件的基础，则不管是检方、法官还是证人本身都会明确的选择不出庭，以避免一系列可能的问题。

其次，律师难以有充分资源与能力要求证人必须出庭。律师或许是庭审各角色中最希望证人能够出庭的。证人出庭对于律师来说，能够通过对证人质询在法庭上无危险的取得的对自己有利的证人证言，有利于发挥其辩护的作用。但律师相对于法官和检方来说，缺乏足够能力去要求证人的出庭。同时，律师的取证面临着伪证罪的风险以及很多的阻力，证人再不出庭，无形中给律师造成更大的困难。

3.社会文化及法律意识

中国文化中长期对于诉讼持有极大偏见，更热衷于儒家通过非诉讼方式解决矛盾。加之对诉讼可能产生的代价的忧虑，更多的倾向于息事宁人。同时，中国社会人与人间复杂和强烈的人情观念，促使证人不愿因作证而影响了原来的人际关系。

另一方面，证人对作证后自己后亲属的安全有极大顾虑，且证言不论偏向于哪一方，都可能受到对应方的打击报复。我国法律虽对于打击报复证人有制裁的规定，但是更多的只是报复以后的事后处理，对于证人而言仍无法消除其内心对此的恐惧，也就不难解释证人对出庭作证的排斥心理。

四、证人“出庭难”之应对策略

(一)证人资格确定制度的完善

证人资格的确定是整个证人出庭制度的基础，证人资格的确定意味着哪些人属于证人，哪些人又必须出庭作证，使出庭作证的强制性得以明确在正确且适当的证人上。可以说没有证人资格确定制度，其后对证人出庭的强制制度就会无的放矢、失于偏颇。

我国在证人资格上从以下四个角度实现于刑诉法条中：一、是否知晓案情；二、是否有作证能力；三、是否存在利益关系可能影响证人可信度；四、在案件中行使职权之人。这些规定原则上对证人资格作出了规定，但这种规定混淆了证人资格和证人证言的可行性，使得证人资格范围实际上是过于狭小，不利与对案件事实的查明。

所以证人应成为一个相对宽泛的概念，出法律应有之限制外，任何人都有作证的权力，即使当事人、警察等也可作为证人，至于是否采信和特殊情况下的不出庭则是证明力和作证特免权所涉及的问题。

(二)证人作证特免权的建立

证人作证特免权又称“拒绝作证权”，作为平衡权利和义务的一项制度，在证人范围内却又有不作证的权利。作证特免权从实际出发，不脱离现实地苛求一切证人出庭，而是的合理免除具备特定条件者的出庭或作证责任。这样既避免了出庭率底下的问题，也防止了可能出现的虚假证言等，影响办案质量又浪费司法资源。

证人的作证特免权我国主要规定与被告人有极为紧密血亲亲缘关系以致可能危及基本家庭伦理者，以及某些个人原因客观上确实难以到庭的，可以免于出庭。但这个制度的规定并不完整和具有体系，在特定职业上应有所扩展，包括基于特殊职业而获取秘密的免证权以及事关公共秘密的免证权。

同时，又要对免证权限定合理范围和明确条件，避免其不严谨的扩大而影响案件公正。特别是在国家安全和社会公共利益方面可能照成严重后果的，免证权理应受到一定限制。

(三)证人强制作证制度的完善

证人出庭作证不能只有规定而没有后果，否则能否得到落实就完全取决于证人的个人意愿，即使职权部门亦无可奈何。然而，证人事实上只是知晓案件事实但在案件之外无辜的第三方，强制措施的使用虽可维护司法上的公正，但也可能侵犯到证人的人权。因此对证人出庭采取强制措施就应当谨慎为之，不得逾越法律之雷池。而这种谨慎就表现在证人资格和拒证权的规定和合理解释对强制措施的解除，即应确实排除不适合出庭之情况才能使强制措施显得合理。

2012年新刑诉法明确法院有权以拘留方式处罚严重违反证人出庭规则者。填补了原来对证人不出庭却无法进行处罚的空白，也表明了我国法律的态度。但仍然需要进一步加深强制程序相关法律内容的规范，包括对实施主体，裁量尺度，解除方式等做出细化的规定。

(四)证人保护制度的完善

“采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则整个法律诉讼会一钱不值”[6]。如果证人参与诉讼却无法得到保护，可想而知，就没有证人愿意参与诉讼更不用谈证言的真实性，就会是“证人被害人化”和“被害人二次被害化”，那么诉讼的意义不仅没有达到，更扩大和加剧了伤害，与司法公正之本意背道而驰。所以不能解决证人的后顾之忧，证人就会因害怕更长期的后果而选择宁可接受违反出庭的强制措施，也不愿意出庭作证。证人保护制度主要涵盖了以下是三个切入点：

1.保护范围的确定。证人保护范围不仅是证人本身和其近亲属，应将之扩大到因之可能陷入险境者，不单单保护人身安全，连财产也应该一并予以保护。

2.保护机关。我国证人保护并未设立专职的保护机关，从法律上看公、检、法仅存在分工不同，但都担负着证人的保护职责。然而这样笼统的规定只能导致九龙治水困境。考虑到将可能花费的人力物力财力，三机关相互推诿的比起争先保护可能性更大。而公检机关本身也有造成对证人威胁的可能性，若监守自盗则毫无办法。所以应该设立一个证人保护的专门机构统一协调，不仅减轻了三机关的压力，也使责任落实到位。

3.保护措施。关于保护措施，我国《刑事诉讼法》第六十二条已经做出了初步的规定，也可见我国刑事诉讼法中已不仅只是对于事后进行保护，而忽视预防的措施，但规定依然流于原则，可操作性和规范性不足。对此可以借鉴国际上的做法：一是为其制定提供人身保护的程序。主要是将证人隐匿、转移，对相关资料进行严格保密管理；二是规定通过现在的科技手段来模糊诉讼方对证人的辨识能力；三是组建专门的官方证人保护机构和广泛的民间保护机构，明确责任和相关措施的承载主体。

(五)证人经济补偿制度的完善

证人出庭作证对于证人而言是在其本职工作以外参与的一种维护社会公共利益的活动，使国家和相关当事人获得帮助但本身却需要花费许多时间和金钱成本。这一部分损失国家理应做出弥补，具体来说要考虑以下四个范畴：

1.补偿范围和标准。补偿范围应要围绕证人出庭所引起和衍生出的一些列吃、住、行的开销及隐性时间成本的计算进行充分的补偿。至于其标准应该以日常生活平均水平来进行，并根据具体情况做出相应调整。

2.补偿条件。补偿应以证人出庭并履行义务为前提，对于不履行义务而事前得到补偿的应该予以追回，视情况追究其责任。

3.补偿机关。由于是司法活动所形成的费用，所以补偿的主体应是司法机关，但由于司法机关本身并无财政权力，故应该司法机关同级政府来负担该费用。

4.补偿程序。对于证人应该如何获得补偿，应有相应详尽的程序。包括申请、批准、计算都应该明确、规范，才能使之落到实处。

[1]勒内·弗洛里奥.错案[M].赵淑美，张洪竹译.北京：法律出版社，2013：112.

[2]徐慧.证人都要强制出庭吗，我国的“证人安全屋”在哪[EB/OL].(2012-3-21)[2014-05-06].http：//newspaper.jfdaily.com/shfzb/html/2012-03/21/content_771286.htm.

[3]刁国民.对证人、鉴定人出庭作证的调查报告[EB/OL].(2007-08-29)[2015-05-06].http：//xzzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=3323.

[4]乔瑞锋，闫青山.关于对证人、鉴定人出庭作证统计情况分析[EB/OL].(2010-12-7)[2015-05-06].http：//www.hncourt.org/public/detail.php?id=108579.

[5]安然.新刑诉法实施一年多 证人出庭率仍未明显提高[EB/OL](2014-09-14)[2015-05-06].http：//www.chinanews.com/fz/2014/09-14/6588871.shtml.

[6]丹宁勋爵.法律的正当程序[M].李克强等译.北京：法律出版社，2015.25.

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2095-4379-(2017)25-0007-03