浅析司法在中国治理现代化中的功能定位

卜令强 韩振磊

江苏省淮安市淮阴区人民检察院，江苏 淮安 223300

浅析司法在中国治理现代化中的功能定位

卜令强 韩振磊

江苏省淮安市淮阴区人民检察院，江苏 淮安 223300

十八届三中全会提出了全面深化改革的总目标，对推进国家治理体系和治理能力现代化作出总体部署。司法作为中国法治现代化的重要组成部分，如何回应中央提出的部署，是对司法机关在国家治理体系和治理能力现代化中发挥功能的重大考验。本文从我国实际出发，在法治中国的理念框架下探讨司法对国家治理现代化的必要性，并基于此提出司法应如何发挥自身的独特功能。

法治中国；国家治理；司法能动性

一、问题的提出

保障权利是法治的精髓，有权利必有救济，若缺少司法救济的保障，任何权利都等同虚设。①近年来，随着公民权利意识和法治意识的提高，法院受理的案件数量呈现爆炸性增长，急剧增长的司法案件与司法资源不足的矛盾日益突出。这些案件不仅类型多样，而且出现许多疑难复杂情形。尤其是公安、检察机关办理的公案，如李某某案、杨某袭警案、刘某案、李某案、聂某案等，在大众传媒时代，对司法机关和司法人员的素质提出了更高的要求。公案一方面表现出一般公民对司法正义的渴望，另一方面，又是“民意”对现行司法体制产生的质疑以及与部分司法精英在公正、正义等语境中的对立。②

司法是权利救济最后的屏障。正如周叶中认为，法治中国建设的动力和目的，需要国家法治建设的主体法律思维的觉醒和提升。③因此，国家治理体系和治理能力的现代化需要司法体系的有力支持，没有司法对社会秩序的维护，缺少司法对权利的保障和对权力的制约，法治中国的战略将很难实现。

二、司法之于法治中国治理的必要性

法治中国是内涵极其丰富的概念，定位司法在其建设中的功能，既有理论上的必要性，也有实践上的必然性。

(一)发挥司法在法治中国建设中的理论必要性

1.“治理”在司法体制运行中的概念需厘清

从管理到治理是一个突破，但何为治理？何为司法治理？何为国家治理，众说纷纭。治理一词源于拉丁文gouvernail，原意是掌舵、引导和操纵。④有人认为，“治理就是这样一种规则体系：它依赖主体间重要性的程度不亚于正式颁布的宪法和宪章的依赖”⑤，“治理是政府制定或执行规则、提供服务的能力”⑥。关于国家治理，有人认为，狭义上是政府治理，广义上还包括社会治理、企业治理、个人自治及其共同治理⑦。从以上的观点可以看出，治理的主体通常是政府，即使是在国家治理的语境下，政府仍然处于核心位置。

行政语境下，政府是行政主体，是管理者。但治理更强调主体对社会秩序的维护，是多元主体的共建行为，而非政府的一元角色。司法体制在运行中，司法机关通过适用法律，裁判纠纷，化解社会矛盾，恢复社会秩序，维护当事人利益。因此，治理包含了司法主体对社会秩序的功能。

2.司法在国家治理中的地位需明确

国家治理是比治理本身更近一层的概念，是“主权国家的执政者及其国家机关(包括立法、行政和司法等机关)为了实现社会发展目标……共同管理社会公共事务、推动经济和社会其他领域发展的过程”⑧。首先，从定义看出，司法是与其他国家机关并列的，在国家治理体系中的定位是促进经济和社会其他领域的发展。这是司法能动性的体现，是司法行政化的表征。比如，在《企业破产法》中，法律规定了法院介入企业破产的众多环节，在启动破产程序后，便积极主动的参与企业破产过程。显然，与被动性和中立性的司法价值相比，过度的司法能动使之偏离了司法原有的角色。西方国家司法能动是在确立司法独立和违宪审查制度之后逐渐形成的，而中国却面临着体制障碍和价值畸重等问题。⑨因此，司法行政化的程度对司法在国家治理体系中的地位具有重大影响。其次，法的意志、对象和适用的一般性⑩，决定了司法机关适用法律的公正性、平等性。司法人员，包括公安、法官和检察官，都只应服从法律，因为法律对于司法人员而言，就是最高的权威。国家治理是在传统强调政府主导社会管理的背景下提出的，强调了社会各种主体的主动参与国家的治理过程。中介组织、大众媒体、公民个人等社会监督主体的活力被释放，司法的传统权利维护者的角色似乎变得暗淡。但随着国家治理进程的深入，矛盾和冲突必然在一定时期内增加，而司法是冲突解决的最佳和最后途径，因此，司法的作用不是被削弱，而是更加突出。

3.法治思维在司法实践中需加强

(二)发挥司法在法治中国建设中的实践必然性

1.公民起诉维权意识增强

2.多元社会对司法提出更高要求

三、司法功能发挥之于法治中国治理的路径

(一)司法的主体性是功能发挥的前提

(二)法治思维的内化是功能发挥的精髓

(三)能动司法是司法功能发挥的创新发展

能动司法相对于被动司法而言，旨在更好地实现社会公平正义，尤其是在顺应为大局服务上的积极作为，发挥独特而重要的司法重要，彰显中国法治特色。首先，当今法律与现实之间，存在许多不协调，如果把法律教条化，就无法实现案结事了人和的司法追求。其次，在社会转型过程中，社会热点、难点、焦点问题频发，各类案件数量急剧上升，急需司法机关履行社会责任，顺应社会各界对司法公正的期待。第三，在司法活动中，能动司法通过提前服务、调研分析，事中解决、规范司法和事后建言献策，可以更好的发挥司法保障、制裁、引导等职能作用。

能动司法的能力不是简单的司法技巧，而是一种解决社会矛盾的综合能力，表现为认识和把握社会矛盾的能力，认识和把握法律精神的能力。能动司法即要求遵循司法规律，运用逻辑思维；又要运用形象思维，拓展思路，超越机械的条条框框，从大局视野看案件。在证据采信、自由裁量权行使以及加强沟通协同司法中进行能动司法。使司法过程不是简单的匹配法律过程，而是创造的过程，最大限度地实现个案正义和实现法、理、情的统一，使法律价值符合民众的思想观念、道德情操以及社会经济发展的客观需求。当然能动司法必须遵循司法权的逻辑特征和内在规律，控制好能动的边界，防止乱动和盲动。

(四)司法公开是司法功能发挥的必然要求

[ 注 释 ]

①周玉华.发挥好司法“三大功能”是现代法治的根本要求[J].中国党政干部论坛，2012(12).

②叶青，时明清.公案的司法公正评判维度及其法治价值[J].社会科学，2012(1).

③周叶中.关于“法治中国”内涵的思考[J].法制与社会发展(双月刊)，2013(5).

④[法]皮埃尔·卡蓝默，等.破碎的民主：试论治理的革命[M].高凌瀚译.北京：三联书店出版社，2005：4-5.

⑤[美]詹姆斯·N·洛溪瑙.没有政府的治理：世界政治中的秩序与变革[M].张胜军等译.南昌：江西人民出版社，2001：4-5.

⑥[美]弗兰西斯·福山著，郑寰译.什么是治理？[J].治理：政策管理和制度国际期刊，2013(26)：347-368.

⑦丁志刚.如何理解国家治理与国家治理体系[J].学术界，2014(2).

⑧许耀桐，刘祺.当代中国国家治理体系分析[J].理论探索，2014(1).

⑨汪进元.司法能动与中国司法改革的走向[J].法学评论(双月刊)，2013(2).

⑩刘风景.法治的阿基米德支点——以法的一般性为中心[J].法学论坛，2013(5).

D

A

2095-4379-(2017)25-0116-03

卜令强，江苏省淮安市淮阴区人民检察院，助理检察员；韩振磊，江苏省淮安市淮阴区人民检察院反贪局，侦查科长。