TPP背景下“投资国-东道国”争端解决机制的研究及其对中国的影响

秦德鑫 祁子沐

中南财经政法大学，湖北 武汉 430073



TPP背景下“投资国-东道国”争端解决机制的研究及其对中国的影响

秦德鑫 祁子沐

中南财经政法大学，湖北 武汉 430073

近年来，国内外学者围绕投资国-东道国争端解决机制的研究成果甚丰，但以TPP为背景来研究其的却很少。随着TPP影响力的扩大，协定中的内容势必会反映到其它国际协定或条约中对中国产生影响。本文集中阐述了ISDS①在TPP中的基本内涵，就中国如今有关解决ISDS之间的争端双边协定中做了归纳并对中国未来发展进行预测。

TPP协定；ISDS；国际争端解决机制

TPP的一些具体制度设计引发了广泛争议，其中最受争议的就是ISDS机制。在系列国际谈判中TPP投资规则中的投资保护条款与ISDS条款始终为争论焦点。争议点主要在于如何平衡投资国和东道国的利益与TPP倡导的自由投资高标准之间的协调与平衡。故建立公开、公正、公平的ISDS机制极为需要。

一、“投资国-东道国”争端解决机制的基本内涵

“投资国-东道国”争端解决机制②是一部国际法文件，旨在给予投资者在投资争端问题上直接诉诸外国当事国的权利。如果本国的投资者向另外一个国家投资，而两国均遵守ISDS的有关规定，那么当外国侵犯了本国投资者基于国际公法赋予的权利时，投资者可以将争端直接提交到仲裁法庭。

二、TPP协议中有关“投资国-东道国”争端解决机制的内容

(一)基本定义

TPP的投资条款大体可以分成A、B两部分，其中B部分为核心内容，基本内涵如下③。

首先，在适用方面上，B部分主要适用于双方投资者之间有关协定“涵盖投资”的争端协定，涵盖投资是在协定一方领土内根据其法律、法规和投资政策所做出的④。即对于协定中的一方当事人，在对方投资者领土内的投资。亦可理解为从该协定生效之日起，在一方当事方未对对方投资者造成实质性地损害或本章下涵盖的投资的前提下，该投资已经存在的，或本协定设立、获得或拓展时存在的投资。

具体含义为在另一当事方的领土内，一方当事方企业或国民，尝试、正在或已经决定的投资。值得注意的是如果一方自然人拥有双重国籍，则仅被当作其经常居住地和国籍国的国民。投资者业已做出投资，如申请允许或许可证，集资来建立一项实业。投资措施是指政府方面包括当事方中央、地方政府和当局实施的举措。

(二)磋商与谈判

在“磋商和谈判”方面，在TPP的ISDS条款中，首先要求争议双方尽可能通过协商的方式解决存在的争端问题。包括使用调解等无约束力的第三方程序。此外，磋商与谈判要求以能够说明争端实质的书面形式提出。

(三)仲裁

在提交仲裁请求上，申请方可提出仲裁的前提条件是当事双方自接到磋商请求后6个月内磋商未果。TPP允许提交仲裁的事项范围较广，申请人既可为申诉方控有的、作为应诉方法人的公司提出仲裁，也可以为自己的投资利益造成的损害提出仲裁。

在仲裁员的选任上，仲裁庭一般由3位仲裁员组成。允许当事双方各选择一名仲裁员，而第三名由双方共同指定。特殊情况下，根据TPP的争端解决机制成立专家组解决如一方不执行仲裁裁决的问题。

在仲裁程序上，申诉方可在以下机构选择进行仲裁：国际投资争端解决中心(ICSID)公约及其仲裁程序规则、ICSID附加规则、联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)仲裁规则、双方约定的其他仲裁机构⑤。

在仲裁裁决上，针对一方不执行仲裁裁决的情况，当事方有权向国际法庭提起诉讼或外交保护，但不包括非正式的外交沟通。协定还规定了对仲裁庭有强制约束力并负责对协定解释的联合委员会。

三、TPP中ISDS的规定对中国的影响

如今，中国已签署近140个自由贸易协定或双边投资协定的投资章节。同时在一些有关双边或多边自由贸易协议中，也规定了ISDS机制。从近年来中国签订的双边投资协定中可以看出中国采取由投资者选择的做法。然而，在没有用尽当地司法救济的要求下，中国的投资协定仍可要求投资者用尽当地的行政复议程序。显然，这种制度无疑加大了对投资者方面的保护。但对于投资东道国来说，其直接影响是投资争端被提交国际仲裁的可能性会升高，相反使用当地救济的人会很少。这种完全由投资者做主选择争议解决的方式，对发展中国家来说在某种程度上有些被动。

我国虽早在1993年即加入《ICSID公约》，但在20余年的国际投资争端实践中，除新近发生的“北京城建公司诉也门政府案”和“中国平安公司诉比利时政府案”，鲜有实际涉及ISDS争端的案例。因此，我国应重视和加强对ISDS机制的研究，特别是TPP等国际投资新规则，以更好应对将来可能发生的诊断案件。

[ 注 释 ]

①即“投资国-东道国”争端解决机制简称.

②即ISDS机制.

③TPP协定投资者-东道国争端解决机制评述[J].世界贸易组织动态与研究，2013(01).

④http：//tinyurl.com/tppinvestment.

⑤<跨太平洋伙伴关系协定>TPP投资章节核心规则解析[J].国家行政学院学报，2016.01.

D

A

2095-4379-(2017)18-0272-01

秦德鑫(1995-)，女，辽宁沈阳人，中南财经政法大学，法学专业本科生；祁子沐(1996-)，女，湖北武汉人，中南财经政法大学，法学专业本科生。