从传统讼师文化看清末沈家本引进律师制度

杨璟珺琢

西北政法大学，陕西 西安 710063

从传统讼师文化看清末沈家本引进律师制度

杨璟珺琢

西北政法大学，陕西 西安 710063

会审公廨和领事裁判制度的确立严重侵蚀清政府的司法主权，以沈家本为代表的清政府官员被迫开展变法修律，传统的中华法制受到西方法律制度的冲击，由此拉开了我国法制近代化的进程。以沈家本引进律师制度为例，本文将探讨在清末修律中，传统文化与西方文化的交汇碰撞，从传统讼师文化的角度来解读清末修律的本质，即法律移植与法律继承之间的关系。

沈家本；讼师文化；无讼息讼

一、引言

清末变法修律有其独特的时代背景性，沈家本对我国法制近代化做出了一定的贡献。但移植过来的律师制度难以发挥其在西方法制体系中的价值，而清政府还未全面实施律师制度就已被颠覆。其中，尤其是儒家无讼息讼的文化传统影响着近代律师制度在清末的实行。

二、沈家本引进律师制度

修律大臣沈家本上书光绪帝：“华人讼案借助外国律师，已觉扞格不通，如遇与外国人官司之交涉事件，岂有助华人而限其本国人乎？如此下去，后患不堪设想”。于是，光绪帝下令由沈家本主持变法修律。

1906年，沈家本在《奏呈诉讼法拟请先行试办折》中，阐述其对引进西方律师制度的必要性以及如何引进律师制度的谏言。“盖世界法理日精，诉讼法之手续尤繁，断非常人所能周知，故以律师辩护，而后司法官不能以法律欺两造之无知”。沈家本认为引进西方律师制度是“我法所未备，尤为挽回法权最重要之端”。沈家本还提及“盖人因讼，对簿公堂，惶悚之下，言词每多失措，故用律师代理一切质问、对诘，复问各事宜”。由此，沈家本在《大清诉讼法草案》修订中引进了律师制度，第一次以官方法律文件确立了律师职业的合法化。沈家本认为：“人不能无群，有群斯有争，有争斯有讼，争讼不已，人民将失其安，而裁判者，平争讼而保治安也”。沈家本在《大清刑事民事诉讼律草案》中，将被告享有律师为其辩护代理的合法权益作为一项基本原则加以规定，并对律师的权利义务做了具体规定，使西方控辩审司法审判的基本制度框架在清末变法修律中第一次得到了构建。

此外，沈家本还在《大清刑事民事诉讼法草案》中明确规定了律师的道德标准，并规定只有接受西方新式法律学堂教育并顺利拿到文凭的毕业生，才能申请以律师身份参与司法审判活动，此乃中国近代法学教育的滥觞。

三、讼师文化

中国传统文化排斥诉讼，官方将好讼者严拿查办，民间更是认为诉讼是凶兆。律师代理与辩护是清末沈家本修律引进的近代西方司法制度之一。但实际上，做代理和辩护这类工作的人却并非清末才出现。传统社会有一群体叫讼师，该群体扮演了与近代律师相似的社会角色，但其作用绝不相同。

我国历代封建王朝对儒家思想文化以“主流正统”为推崇，儒家思想文化崇尚上古尧舜之治，追求的是一个没有纷争的和谐社会，无讼息讼是儒家思想文化中追求政治昌平的一种治理境界。因而，讼师的形象是极为负面的，在史料中更是多以反面形象出现，大多数讼师是出身无法通过科举进入仕途的落榜书生。封建统治官方表面上极力宣扬无讼息讼的理念，实际上暗自千方百计地希望能从诉讼中搜刮民脂民膏。

“鄙视、厌恶诉讼活动，一直是古代中国文化观念的典型特征之一”。沈家本引进的律师制度遭遇了民众抵触、司法实践中难以落实的尴尬局面。清末沈家本对近代西方律师制度的引进，是在国家受侵政治被迫的背景下进行的法律移植，没有充分考虑到受移植国的文化属性(实际上历史条件不允许)，与传统的诉讼文化相悖，因而很难获得成功。一方面，从近代律师制度在清末引进到落实，经历了从官方到民间这样一个自上而下传播的过程；另一方面，地方官员缺乏法律素养，民众对律师制度更是知之甚少，再加上对诉讼抱有传统的厌讼恶讼的心理抵制，民间真正请律师打官司的人寥寥无几。法学家杨鸿烈曾说过：“清末律师制度，尚未采用，虽初具规模，亦徒有其名而已”。

四、小结

西法东渐，清末沈家本引进西方律师制度，是法律移植的具体体现。然而，制度和文化具有内在的相通性，并且制度的设立和运行受到了文化的深刻影响。内部法律继承和外部法律移植需要在取舍间巧妙地融合，受移植国需要更新原有的观念，实行创造性的转换，因此，法律移植不能硬性嫁接和全面嫁接。

[1]沈家本.历代刑法考[M].北京：商务印书馆，2012.

[2]沈家本.<进呈诉讼法拟请先行试办折>.

[3]皇朝新政文编.卷六光绪壬寅年间.

[4]<奏诉讼法请先试办折>.<伍廷芳集>.

[5]<两广官报：辛亥闰六月第八期>.宣统三年六月.

[6]赵彬纂辑.诉讼法驳议部居[M].北京：北新书局，1908.

[7]范忠信.中国法律传统的基本精神[M].济南：山东人民出版社，2001.

[8]杨鸿烈.中国法律发达史(下册)[M].上海：上海书店，1990.

D929

：A

：2095-4379-(2017)28-0203-01

杨璟珺琢(1994-)，男，汉族，贵州人，西北政法大学，研究方向：民商法。