论违法所得的界定及其实践意义

吴 伟

（650500 昆明理工大学法学院 云南 昆明 653203 云南省文山市人民检察院 云南 文山）

论违法所得的界定及其实践意义

吴 伟

（650500 昆明理工大学法学院 云南 昆明 653203 云南省文山市人民检察院 云南 文山）

对违法所得的准确界定有利于实现刑事诉讼保护和恢复法益的目的，违法所得在定罪量刑和刑罚执行方面发挥着重要作用，而被告人实现再社会化也有赖于对违法所得的妥善处置。

违法所得；法益恢复；实践意义

当前司法实践中，特别是在办理财产类犯罪案件过程中，司法机关经常涉及到对被告人的违法所得进行认定和处置的问题。在正确认定违法所得的基础上，公安机关、检察机关或者审判机关应当依法将涉案违法所得进行追缴、责令退赔以及返还被害人，并根据违法所得体现出的被告人行为危害性和主观恶性程度做出适当裁判。因此，违法所得的界定和违法所得在司法实践中的意义重大。此类问题涉及到犯罪嫌疑人的合法权利保护、被害人受侵害法益的弥补以及司法机关的司法规范性和正当性问题，因此值得我们在实体法视角和程序法视角对其加以深入研究。本文将从对违法所得的理解与认定，违法所得的法律特征以及违法所得在定罪量刑和刑罚执行等方面进行分析，并整合相关法律和司法解释，为实践问题提供一些有益思考。

一、违法所得的定义

根据我国刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。从由此可见，法条只给出了一个概括的规定，即违法所得的主体是“犯罪分子”，这种所得具有“违法性”，以及违法所得的对象为“财物”，对违法所得的法定处理方式是“追缴”、“责令退赔”以及“返还”。

对于“违法所得”的定义，有观点认为，违法所得有广义和狭义之分，广义上的违法所得，不仅包括通过违法犯罪行为获得的财物，也包括这些财物可能发生的天然孳息、法定孳息以及利用该财物而经营所获得的财产性利益，狭义上的违法所得特指违法犯罪直接取得的财物，通过这种违法所得的增值和经营而获得的利益则应称之为违法收益[1]；有观点认为，刑事违法所得，是指犯罪行为人因犯罪行为而获得的经济性利益的增长[2]；也有观点认为，违法所得是违法行为的产物，违反法律法规但尚未构成犯罪的一般违法行为而获得的财物称为违法所得[3]。

上述观点对违法所得的理解都具有一定的合理性：首先，区分违法所得与违法所得产生的收益是有必要的，因为违法所得直接与违法行为相关联，本身具有刑事违法性，对违法所得采取必要的强制性措施是于法有据的，而对于违法所得产生的收益来说，既包括通过违法行为对违法所得的增值，也包括通过合法行为对违法所得的增值，对此二者的处理不可同一而论，特别是对于后者来说，还要考虑到善意取得以及违法所得与犯罪嫌疑人合法财产混同等问题；其次，违法所得的对象必须具有经济性或称财产性，这与法条中所述的“财物”是相当的，对于违法取得的非财产性利益，如资格、身份和非财产性的竞争优势等，则不再此列，这也符合法规范的可预测性要求；第三，基于“法院定罪原则”，非经人民法院依法判决，不得确定任何人有罪，违法所得的认定上也要符合这一原则，因为对于违法所得及其收益的审前返还而言，是在未经法院判决确定有罪的情况下，为弥补受损法益或防止法益侵害的扩大而先期将涉案财产予以追缴没收，这就决定了违法所得的来源行为是违法行为而非犯罪行为，违法所得的性质是刑事上的违法性，对于经法院依法查证属实进而判决确定有罪之下的涉案财产，应当称之为赃款赃物。

二、违法所得的法律特征

1.违 法所得的主体是犯罪分子

犯罪分子这一概念，既包含法律意义，也包含政治意义。从法律意义角度上说，犯罪分子是实施了犯罪行为，违反刑事法律规范，应当承担刑事责任的人。就这个角度而言，似乎和前述违法所得的来源行为在于违法行为而非犯罪行为的表述有所出入。但是，我们应当看到犯罪分子所包含的政治意义，同时应当结合刑法第六十四条的具体语境，将犯罪分子作实质意义的理解，即实施危害社会行为，破坏刑法所保护的社会主义法秩序的人。并且，从历史解释的角度考虑，我国刑法草案第22稿中曾有一款规定：“犯罪分子如果有违法所得，在判处刑罚的时候，应当予以追缴。”[4]可见，在定稿中之所以删掉“在判处刑罚的时候”的表述，立法者正是意识到，追缴违法所得在定罪量刑之前就有必要进行，而对于违法所得的主体犯罪分子而言，未必是经法院判决有罪的人，此处的犯罪分子从政治意义上理解更为恰当。

2.违 法所得的性质是刑事违法性

实际上，违法所得这一概念广泛存在于民事法律、刑事法律和行政法律当中，在我国刑法第六十四条中所表述的“违法所得”，特指刑事法律中的违法所得。违法所得的刑事违法性，具体是指行为人违反了刑法典、单行刑法及附属刑法之规定，行为人的行为存在着侵害刑法所保护法益的风险。违法所得的刑事违法性也决定了违法所得的来源行为是违法行为而非犯罪行为，如前文所述，严格意义上的犯罪行为必须是经过人民法院判决确定有罪的行为，如果将违法行为和犯罪行为等同视之，则违法所得及其收益的审前返还制度就失去了合法性根据，因为未经定罪的情况下司法机关无权处置涉案的违法所得及其收益，而一旦司法机关只能经过定罪之后才获得此种处置权力，必将导致对财产法益保护的滞后性，不利于刑法恢复受侵害法益的目的。所以，审前返还程序主要针对的是未经定罪的行为人的违法所得及其收益，这与现代刑事诉讼理念是并行不悖的，与法院审判权没有直接的冲突。

3.违 法所得的对象是财物

刑法理论上和实践中对于“财物”的理解纷繁多样，主流观点认为，财物不但包括具有可占有性和可支配性的有体物，也应当包括“财物”文义射程之内的财产性利益。对于这种财物而言，如前文所述，有必要区分直接从违法行为中获利的违法所得与在违法所得基础上产生的收益①。对于违法所得的收益是否应当进入审前返还程序而言，实践中有两种不同的倾向：一种意见认为对此类收益应当采取与违法所得同样的处理方式，即予以追缴、没收或返还，原因在于这种做法符合“不得使任何人从犯罪中获益的原则”，而在德国刑法理论中，也将违法所得的收益作为“扩大追缴的客体”，即所有被认为是违法行为所得之物，包括因出让该所得无所获得的利益和补偿，均属于违法收益，例如将非法获取的房屋用于出租并收取的租金[5]，应当纳入审前返还程序进行处置；另一种意见认为要审查违法所得增值手段的合法性，如果违法所得增值是通过合法的投资、经营或其他合法方式获得的，例如投资股票证券等，则不应当进入审前返还程序，而如果违法所得增值是通过非法行为获得的，则显然可以认定其违法性，将其认定为违法所得。实践中，支持第一种意见的占大多数，尽管该意见存在违背“存疑有利于被告人”之嫌，但是我们不能否认其合理性：一方面，为了弥补法益侵害和实现犯罪预防，法律上存在追缴这部分违法收益的正当性事由；另一方面，司法实践的具体处理上，对于有争议的违法收益，可以征询权利人的意见，这样既有利于保护行为人的合法权益，也有利于考察行为人的态度，便于量刑情节的考量。

4.违 法所得的法定处理方式是追缴、责令退赔以及返还

其中，基于法益保护需要，1987年最高法《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》中规定，对于被告人亲属自愿代为退赔的，也视为被告人主动退赔，可以对被告人酌情从宽处理。从正确认定被告人责任和有利于被告人再社会化的角度考虑，被告人积极主动将违法所得退赔、返还的，应当在刑罚裁量和刑罚执行中予以充分考虑，确保被告人真正地认识到自身违法行为的危害性，发挥刑罚一般预防和特殊预防的作用。

三、违法所得在司法实践中的意义

1.违 法所得在定罪量刑中的意义

首先，违法所得能够体现被告人的实际犯罪数额。违法所得和刑事审判中据以定罪量刑的犯罪数额有着千丝万缕的联系。广义上的违法所得也包括了违法所得衍生出的违法收益，而犯罪数额的认定会根据被告人返还或者退赔被害人的数额在违法所得数额上进行调整，二者的区别就在于犯罪数额是被告人对被害人造成的直接损失，据此能够直接衡量被告人行为的社会危害性，而违法所得是更侧重于体现被告人的人身危险性或再犯可能性等方面。因此，违法所得的概念中包含了犯罪数额，同时这也说明了违法所得也能比较清晰地体现被告人的行为违法性程度。特别是对于刑法中规定“数额较大”才构成犯罪的数额犯，以及规定了“数额巨大”或者“数额特别巨大”等量刑情节的罪名来说，违法所得直接影响着犯罪数额的认定，这对于认定被告人刑事责任具有重要意义。

其次，违法所得能够体现被告人的非法占有目的。被告人的主观动机和目的需要客观证据进行验证。违法所得正是检验被告人主观上是否有犯意以及主观恶性大小的重要标尺。在被告人非法占有目的的司法认定上，违法所得的数额多少、违法所得的获取方式以及违法所得的具体用途，均会纳入到审判机关的考量之中。

2.违 法所得在刑罚执行中的意义

在审判机关定罪判刑之后，被告人对违法所得的处理方式依然直接影响着刑罚的执行。根据2012年最高法《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》，减刑、假释的法定条件之一“确有悔改表现”是指同时具备四个方面情形：认罪悔罪；认真遵守法律法规及监规，接受教育改造；积极参加思想、文化、职业、技术教育；积极参加劳动，努力完成劳动任务。而“罪犯积极执行财产刑和履行附带民事赔偿义务的”，可视为有认罪悔罪表现，在减刑、假释时可以从宽掌握；“确有执行能力而不执行、不履行的，在减刑、假释时应当从严掌握”，这表明了被告人在服刑期间，只要有积极退赔损失、执行财产刑等自愿主动处置违法所得行为的，可以在减刑、假释中得到从宽处理。因为被告人自愿主动处置违法所得的行为，体现了被告人对受损害法益的积极弥补和自身人身危险性的降低，同时也了联接被害人获得经济赔偿与被告人争取从宽处理两种现实诉求，由此可以缓解被告人和被害人的冲突关系，最终有利于被告人的再社会化过程。相反地，如果被告人确有能力而拒不履行处置违法所得的法定义务，只能说明其可谴责性依然没有降低，其已通过自己的行为表现出缺乏对法规范的忠诚和对自身改造的愿望[6]，这在刑罚的执行中也势必会成为执行机关从严处理的依据。

四、结语

值得注意的是，此处所指的违法所得产生的收益特指违法所得在行为人的支配下所产生的收益，应当与违法所得被公安机关、检察机关或者法院控制后所产生的孳息相区分，前者涉及的是收益产生的合法性问题，后者可直接归属于违法所得范畴。

[1]时延安,刘伟.“违法所得和违法收益的界定”.《中国检察官》2007年第2期.

[2]刘清生.“论刑事违法所得的认定与追缴”,《湖南社会科学》,2009年第2期.

[3]梁玉霞,何正华.“违法所得探析”.《人民检察》,2005年6月.

[4]高铭暄.《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》.北京大学出版社,2012年版.

[5][德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特.《德国刑法教科书(总论)》，徐久生译.中国法制出版社,2001年版.

[6]冯军.“论刑法中的‘责任’概念”.《比较刑法研究》,2007年12月.

吴伟（1989.11.12～）,壮族，昆明理工大学法学院刑法学硕士研究生，云南省文山市人民检察院四级检察官，曾获“云南省第四届十佳公诉人”荣誉称号，立个人三等功一次。