网游私服类侵权行为的刑法思考*——基于近十年私服案判决的实证研究

□文│武向朋

（作者单位：信阳师范学院）

《法制日报》曾披露，2012年以来，重庆市人民检察院公布涉嫌侵犯著作权犯罪案件数量，其中利用网络游戏私服侵犯著作权犯罪案件占该同期起诉案件的40%。2017年6月29日，公安部督办的“8·06”特大私服侵犯著作权犯罪案件在重庆市两江新区知识产权法庭公开宣判，被告人林某、许某、张某未经《热血传奇》著作权人许可，非法获取《热血传奇》源程序，改编为“轩辕传奇”“回忆传奇”和“至尊传奇”三个私服游戏，法庭最终认定五名被告人构成侵犯著作权罪；[1]2017年4月10日，上海市第三中级人民法院对伍某涉“私服”网络游戏侵犯著作权案当庭作出一审判决。[2]近年来，网络游戏私服类侵犯著作权犯罪的案件愈来愈多。本文通过对近10年65起私服犯罪案件的实证研究，揭示近年来我国私服侵犯著作权犯罪的基本情况及存在的问题，分析当前私服犯罪刑事立法、司法存在的缺陷，并提出未来的完善路径。

一、近十年私服侵犯著作权犯罪的基本情况

本文样本来源于中国裁判文书网及北大法意的判决书共42份，网络搜索案例及其他学者文章收集的案例26个，合计共65个样本，时间跨度从2006年到2016年。

1.样本时空分布的统计分析

从案件的时间分布来看，2006年到2011年案件数共计15起，2012年到2016年50起，明显呈现日益增多趋势。笔者分析，一方面是因为2011年三部委联合出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，加大了打击力度。另一方面从2012年起最高人民法院提高了知识产权类案件裁判文书的收录率。从空间分布来看，其中排名前五位的分别是江苏、上海、浙江、湖北、广东，这五省市的案件数占到66%。由此可见，私服类案件主要集中在经济发达地区。

2.犯罪人及实施犯罪情况的统计分析

犯罪人情况。从年龄分布来看，样本犯罪人以80后居多，90后也占了相当一部分比例，这跟参与网络游戏群体的日趋年轻化有关。例如组建黑客团队——“骑士攻击小组”专门攻击网游《传奇》私服的蔡某案中，成员包括个体工商户、驾驶员、收入相对稳定的公司人员,放弃自己原有的职业参与其中，年龄均在20多岁。从学历情况来看，样本中犯罪人大部分为初中文化，无业，但也有大中专及本科学历的犯罪人，如2006年镇江在校大学生设传奇私服牟利受刑，2009年上海“劲舞团”的犯罪人张某也是在读大学生，2015年荆门“10·12”游戏私服犯罪案也不乏大学生。

犯罪实施情况。一是多为共同犯罪，如2012年被抓的以程某为首的私服团伙21名成员逐级分工，分成“冰封工作室”“广告发布平台”“认证支付平台”“一级代理商”“私服经营者”五个板块，形成了私服、广告、支付三位一体的产业链。二是非法经营额度巨大。例如2012年沈阳一单位运行私服游戏非法经营额超过4.24亿元，同年青岛警方破获首例私服犯罪案也牵出背后亿元大案。三是运营时间长短不一。短则几个月就被发现并抓获，如江苏盐城邱某案，运营时间从2013年4月至7月仅三个月的时间。[3]最长可达4年，例如在“重庆市丁涛侵犯著作权案”中,丁涛于2008年开始经营私服游戏，直到2012年才被发现。[4]四是犯罪手段具有极大的相似性：先是未经授权非法获取网络游戏源代码，然后对游戏程序进行测试并进行改头换面，租赁或者存放服务器，设置服务器端开始运营，最后通过销售虚拟货币及会员资格营利。五是新的犯罪类型不断出现。2017年4月27日，银川公安局抓获了在“YY”直播平台上的“945”直播频道开设多个直播房间对公众直播《热血传奇》私服游戏的犯罪团伙。据统计，全国利用YY、斗鱼、战旗、熊猫、快手等直播平台进行直播的《热血传奇》私服直播间达数百个。这给知识产权的保护提出了新的挑战。[5]

3.罪名认定及刑罚适用的统计分析

罪名认定情况。在样本中，大都是以侵犯著作权罪来认定私服行为，仅有两起是以非法经营罪来认定的，一是2009年郭勇平等9人经营传奇私服；[6]二是2012年江苏省一起“传奇世界”网络游戏的私服案件，也是以非法经营罪判处。[7]此外，在2012年“北京‘剑侠世界’私服网络游戏侵权案”中，金山公司离职员工伍某兵，私自通过网络将该公司的网络游戏《剑侠世界》源代码提供给他人，并伙同李某峰等人利用境外服务器架设私服游戏，被判处侵犯商业秘密罪，其他人员以侵犯著作权罪处理。

刑罚适用情况。大多数的案件都是判处缓刑，少部分案件的主犯没有判处缓刑。另外还有一审时没有判处缓刑，二审时改判缓刑，如2016年邹某甲、邹某乙涉嫌经营《风云丝路》私服游戏，一审判处两人有期徒刑三年。上诉期间嫌犯提出已向被害人公司进行了赔偿，也系初犯，应当适用缓刑，二审支持了这一诉求。[8]大多数的案件都是判处三年以下有期徒刑，少部分判处三年以上有期徒刑，例如浙江衢州一男子开设了《热血传奇》网游的私服进行非法经营，随即被判缓刑，然而他不知悔改再度开私服，2017年2月被捕后他获刑五年。[9]

在上述北京“剑侠世界”私服网络案中，李某峰等五人分别被判处三到五年有期徒刑。

综上可知，近十年我国私服类侵犯著作权犯罪案件呈现日益增多趋势，但刑事立案率低，犯罪人日趋低龄化，大多文化水平低，共同犯罪组织化程度高，犯罪手段相似性大，非法收益高，社会危害性大。

二、私服类侵犯著作权犯罪存在的突出问题

对于侵犯著作权之私服行为在刑罚认定上主要存在以下问题。

1.罪名认定众说纷纭

对于侵犯著作权之私服行为的罪名认定争论很多，其中主要的争议就是侵犯著作权罪还是非法经营罪。学界大多倾向于定侵犯著作权罪，有学者提出网络游戏私服行为本质上是行为人架设服务器，开设网站，私自复制发行他人的网络游戏软件，属于侵犯著作权罪中的复制发行行为方式。[10]有学者认为侵犯著作权罪和非法经营罪两者构成特别法和一般法的法条竞合关系，应当优先适用特别法的规定。[11]也有学者认为属于非法经营罪，因为犯罪嫌疑人对网络游戏软件进行修改，融入了自己的智慧，那就不再是简单的复制发行了，而是属于“再创作”，应该不构成侵权，而是属于非法经营。[12]还有学者认为是一个私服行为本身触犯数个罪名，即非法经营罪和破坏生产经营罪，属于想象竞合犯应该从一重罪处罚。[13]更有学者独辟蹊径，认为既可能构成侵犯著作权罪，也可能构成非法经营罪，一般情况下可以按照侵犯著作权罪加以定罪量刑；但是在该行为影响恶劣（严重扰乱市场秩序）的情况下,应当按照非法经营罪的规定进行处罚。[14]

2.营利目的去留争论

侵犯著作权罪的主观要件要求以营利为目的，2003年五部委联合发布的《关于开展对私服、外挂专项治理的通知》中将私服行为定性为谋利行为。有学者提出在实践中，以营利为目的很难进行判断。比如，在已经进行的私设服务器但尚未取得经济利益的情况下，行为人的行为究竟是何种目的根本无法进行判断。建议删除主观目的。[15]但也有学者主张应当保留对目的性的规定，但保留的内容不一，有的学者认为除了“营利”，还要扩大到以追求利益为目的。这里的利益包括物质和精神满足。[16]有的建议在保留营利目的的同时，以“侵权作品的数量”辅以“权利人的经济损失”作为该罪的定罪标准。[17]

3.违法数额模糊不清

构成侵犯著作权罪在数额方面有两个标准：一是以营利为目的违法所得数额在3万元以上，二是符合“其他严重情形”的非法经营数额要在5万元以上的。司法实践中违法所得数额一直存在争执，也是查处的难点。例如在上述邹某甲、邹某乙侵犯著作权罪二审中，邹某乙上诉状提出一审认定的非法获利金额错误。2014年10月，邹某乙加入邹某甲开办的《风云丝路》私服并负责招揽玩家，非法获利金额应当从游艺春秋公司获得授权的时间开始计算；银行卡内的资金既有部分非法所得，又有部分日常生意支出。对此法院认为，原审判决认定非法经营数额依据的是邹某乙支付宝、银行卡的银行流水，邹某乙主张其所确认的非法经营数额中存在其他收入，却未具体说明也未举示相应的证据佐证,不予支持。

4.刑罚适用饱受争议

样本案例显示大部分案件以缓刑结案，对此争议颇多。主张重刑的学者们认为私服类案件刑事处置相对较轻，作案人违法、犯罪成本较低，刑法的惩戒力度不大。然而，主张轻刑化的学者们考察国际社会趋势发现，知识产权犯罪的监禁刑轻于其他类型的犯罪。目前著作权犯罪最高7年有期徒刑过高，知识产权犯罪人一般人身危险性不高，过长的自由刑只是徒增监狱管理的成本，处以5年以下有期徒刑、拘役或者管制较为合适。此外，我国立法大多呈现自由刑为主、罚金刑为辅的模式，自由刑处于绝对主要地位，罚金刑只是可以并处或者单处，没有有效发挥罚金刑在控制著作权犯罪上的作用。

三、私服类侵犯著作权行为刑法保障的完善路径

针对上述情况，对私服类侵权行为从刑法保障角度考虑给出以下完善路径。

1.侵犯著作权罪与非法经营罪的竞合

私服行为与侵犯著作权罪和非法经营罪的行为很相似，但也存在一些差异。在私服行为具有进行刑罚的必要性和合理性的情况下，可以对私服行为进行刑法实质解释，不能简单拘泥于形式解释，以刑法无相关规定来放纵犯罪。网络上私服行为不胜枚举，由于司法实践中对私服性质难以认定等问题，从样本的统计分析可以看出受到惩罚的只有两位数，仅是冰山一角。而从样本来看，私服暴利堪比贩毒，一两年时间便可营利上百万元乃至上千万元，这也是近十年私服行为愈来愈猖獗的重要原因。例如私服江湖大佬蔡某案中其非法经营行为长达三年多,涉案金额达6000万元才被打击,除了此类犯罪具有隐匿性以及取证难等因素,“以罚代刑”也是很重要的一个因素。以罚代刑没有起到威慑、遏制同类犯罪的功能和作用,反而在一定程度上助长了网络犯罪行为的发生。所以，刑法规制私服行为有其必要性。

至于定何种罪名，笔者认同于志刚教授提倡的在侵犯著作权罪与非法经营罪之间参照一个司法逻辑进行取舍。因为侵犯著作权罪的最高刑只是7年有期徒刑，非法经营罪的第二量刑幅度是5年以上有期徒刑。一般情况下按照侵犯著作权罪处罚，如果私服行为严重扰乱市场秩序（比如私服玩家达到百万人）、情节特别严重（比如非法获利达千万元），定侵犯著作权罪导致放纵犯罪人，罪刑不相适应时，可以适用非法经营罪的兜底条款。

2.删除营利目的

主观故意分为营利为目的和不以营利为目的。非营利性私设服务器，其目的可为自娱自乐，可为满足表现欲，或者是为了好奇心来搭建一个私服平台。例如一个网友筹划了半年的《逼上梁山》。虽然是私服，但是它是非营利的，没有外挂，不卖装备，希望参与的网友可以一起回到当年拿着蜡烛，艰难升级，却乐在其中打传奇游戏的岁月。从侵权人角度看，以营利为目的的规定往往使不以营利为目的却严重侵犯著作权的行为人成为漏网之鱼，排除在刑法打击范围外。从著作权人角度看，无营利目的也会使著作权人遭受重大损失，以营利为目的的入罪门槛不利于刑法对著作权人的保护。《著作权法》中规定的可以承担刑事责任的八类行为均无“营利目的”的限定，刑法的规定显然与《著作权法》没有很好衔接。此外，从世界范围看，侵犯著作权营利目的淡化逐渐成为普遍现象，典型的如美国在1997年颁布的《反电子盗窃法》中取消了营利目的。总之，笔者建议删除营利目的，保留主观故意，但是可以将“营利目的”作为侵犯著作权罪的从重处罚情节。

3.违法数额以非法经营数额计算

违法数额到底应采用“违法所得数额”“非法经营额”还是“网游公司的实际损失”？笔者认为可以按照非法经营数额计算。非法经营额是犯罪行为直接产生的数额，该行为通常会在网上公布账号以销售卡点或者出售装备等形式营利，因此账号上的资金往来应作为非法经营额的重要参考标准，这在司法实践中更易于操作。样本中青岛韩某等6人架设网游私服非法经营数额高达290余万元，另一案件上海池某架设《魔兽世界》私服，非法经营额为230万元，均是以非法经营数额计算。

4.刑罚适用宽严有度

笔者认为私服类侵犯著作权犯罪应贯彻宽严相济的刑事政策。如上所言，对于私服行为严重扰乱市场秩序（比如私服玩家达到百万人）、情节特别严重（比如非法获利达千万元），适用非法经营罪打击犯罪，体现从严刑事政策。宽的刑事政策体现在可以降低侵犯著作权罪的刑罚标准，处以5年以下有期徒刑、拘役或者管制，对于主观恶性较小的犯罪者可以只处罚金。其他国家知识产权犯罪多采用罚金刑为主、自由刑为辅的模式，意大利甚至只规定了罚金刑，我们可以拿来借鉴，可在降低自由刑的处罚力度的同时加大罚金刑的力度。以江苏盐城邱某案来看，运营时间短，仅仅3个月，非法经营额5万多元，系初犯，且认罪态度好，在退还非法所得后，被判处拘役4个月，缓刑6个月，并处罚金人民币2.3万元。宽严有度的刑罚有助于更好地促进相关法律的完善，起到更好的社会教育的效果。

（作者单位：信阳师范学院）

注释：

[1]“8.06”特大互联网侵犯著作权犯罪案一审宣判，2017-06-30，今日头条http://www.toutiao.com/i6437386338391032322/

[2]上海：打击“游戏私服” 网络盗版者获刑，2017-04-09，新华网[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/2017-04/09/c_1120776171.htm

[3]参见《江苏省盐城市中级人民法院刑事判决书（2015）盐知刑初字第00003号》

[4]徐伟.网游私服成侵犯著作权犯罪重灾区[N].法制日报，2013-11-01

[5]银川公安局向全国《热血传奇》私服直播宣战，2017-06-05，今日头条[EB/OL].http://www.toutiao.com/

[6]为私服做广告牟利千余万被判刑5年，2009-12-18，新华网[EB/OL].http://games.sina.com.cn/o/g/2009-12-18/102610394.shtml

[7]亮剑打击私服 传奇世界私服团伙被端，2012-01-04，腾讯网[EB/OL].http://games.qq.com/a/20120104/000089.htm

[8]参见《四川省成都市中级人民法院刑事判决书（2016）川01刑终98号》

[9]男子开《传奇》私服获刑五年罚款2500万，2017-02-17，中国日报网[EB/OL].http://cnews.chinadaily.com.cn/2017-02/17/content_28241521.htm

[10]苏彩霞.网络游戏私服的刑法定性[J].国家检察官学院学报，2013（4）

[11]朱军.网络游戏私服类侵犯著作权犯罪剖析[J].公安研究，2013（10）

[12]湖南网游侵权第一案判决，三侵权人追加刑罚，2007-10-12，搜狐网[EB/OL].http://news.sohu.com/20071012/n252622747.shtml

[13]张晶，权硕朝，张方勇.“私服”“外挂”行为的犯罪学分析[J].北华大学学报(社会科学版)，2012(5)

[14]于志刚，蒋璟.关于网络游戏中“私服”问题的刑法思索[J].云南大学学报法学版，2009（2）

[15]俞锋，周宏伟.试论网络游戏著作权的刑法保护[J].中国出版，2013(4)

[16]王吉春 中国著作权刑法立法完善的几点思考——以香港著作权刑法保护为比较[J].青岛科技大学学报（社会科学版），2016(3)

[17]王敏敏.论网络著作权的刑法保护[J].中州学刊，2014(6)