刑法处罚范围扩张问题探议——以醉驾行为入刑为视角

杨秀云

江苏博事达律师事务所，江苏 南京 210024



刑法处罚范围扩张问题探议
——以醉驾行为入刑为视角

杨秀云

江苏博事达律师事务所，江苏 南京 210024

我国刑法处罚范围呈现扩张态势，立法者对个别新罪的添置削弱了民事制裁和行政制裁的效用，刑事司法资源供求失衡，这不利于对危害行为的规制。醉驾入刑的民意基础不牢靠，立法过程无法反映出此行为不为社会大多数容忍；同时，行政法规足以规制此行为，并非只有动用刑罚才能充分保护法益；对醉酒驾车行为不惜运用刑罚，会使公民自由受到不当限制，而且导致司法实践中出现了不少无法进行客观认定和公正处断的情形。

刑法处罚范围；扩大化；入罪标准；危险驾驶罪

1979年制定的刑法中分则条文仅103条，而18年后制定的1997年刑法中，分则条文数量骤然攀升至352条；时至今日，我国刑法分则条文总量足以达1979年刑法所列罪名的两倍以上。这似乎使刑法适应变化了的社会现状，更好地发挥其机能，可盛名之下其实难副。刑法似乎已不甘作为最后手段，不再满足保障法的地位，而是积极介入不同领域的社会关系和不同程度的危害行为中发挥其规制作用。危险驾驶入罪就是刑法处罚范围扩张的最好例证。

一、刑法规制界限的学理廓清

社会控制系统对恶行存在三层渐进的过滤机制。第一个系统是道德规范，事无巨细都有道德约束的可能，它以对人内心和行为的良性希求，提供了一种“圣人标准”。可道德标准过高，公民很难达到其中的所有要求；同时，道德作为一种以社会舆论保证实施的“软规则”，让恶行付出的代价甚微。这样，一种行为标准适中、有强制力保障实施的规制系统——法律就呼之欲出。

法律为了获得社会认同、降低实施成本，应具有道德基础。但作为一种特殊的行为规范，法律不宜将关于真、善、美的愿望由自愿履行的道德义务上升为强制履行的法律义务。道德有“愿望的道德”和“义务的道德”之分，如果说愿望的道德是人能达致的最高境界作为出发点的话，那么义务的道德是从最低点出发；它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会达致其特定目标的那些基本规则，它不会因人们没有抓住充分实现其潜能的机会而责备他们；相反，它会因为人们未能遵从社会生活的基本要求而责备他们”①。所以，法律只能对“义务的道德”予以认可，将一般人能达到道德标准确认为法律规范和法律义务。这样就建构起第一次的民商、行政法律规制体系。为了更好地惩治和预防严重危害社会的恶行，也为了给法律设置一道保护的屏障，法在自身的演化中又分离出“第二次的法”，一种设定人类行为的底线、维持人类共同生活秩序最后一道防线规则系统——刑法。由此可见，道德——第一次的法——第二次的法，这三层紧缩性过滤机制针对的行为恶性渐次升高，对人的行为规范标准渐次降低。违反道德行为中只有极有限的部分才能进入刑法视野，成为具有刑法可罚性的犯罪行为。②

通说认为，刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范。③刑法是惩治犯罪④的依据。那什么样的行为才是犯罪？通说以为，犯罪行为比一般违法行为有更大的社会危害性。刑法之所以最严厉，也肇因于此。由上可知，刑法调整的对象就是严重危害社会的行为，这是给刑法划定的领域，它的边界是“严重的社会危害性”。刑法只能在此之内发挥作用，对界限之外的领域没必要碰触也不能碰触，否则不单会弱化其他行为规范机制的作用，还会出现“用大炮打蚊子”的效果。可是，我们不禁要进一步追问：何为“社会危害”？“严重”与否又该如何评判？这一超法规的标准过于空泛，不具有操作的可能性，会导致对行为到底能不能由刑法调整，莫衷一是。

二、犯罪圈划定的具体标准

犯罪圈是刑法规定的犯罪处罚范围，是罪与非罪的界限，⑤中外学者都对犯罪圈设定的具体标准进行过深入探讨。例如，美国的刑法学家H·L·Packer提出犯罪圈设定的六项具体标准：(1)这种行为在大多数人看来，对社会的威胁是显著的，从社会的各重要部分来看无法容忍；(2)对这种行为科处刑罚符合刑罚的目的；(3)对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为；(4)对这种行为能够进行公平、无差别的处理；(5)对这种行为进行刑事诉讼上的处理时，不产生质与量的负担(6)对这种行为处理不存在代替刑罚的适当方法。⑥张明楷教授主张犯罪圈划定的标准是：(1)行为具有严重的社会危害性并且被社会大多数不能容忍并主张以刑法规制；(2)其他制裁力量不足以抑制这种行为，只有动用刑罚才能充分保护合法权益；(3)运用刑罚不会导致禁止对社会有利的行为以及使公民的自由受到很大限制；(4)对这种行为能够进行客陈兴良教授认为：一般来说，具有下列三种情况之一的，就说明不具备刑罚之无可避免性：(1)无效果——所谓无效果，就是指对某一危害性为来说，即使规定为犯罪行为，并且处以刑罚，也不能达到预防与抗制的效果；(2)可替代——所谓可替代，就是指对于某一危害行为来说，即使不运用刑罚手段，而运用其他社会或者法律手段，例如道德教育，民事或者行政制裁，也足以预防和抗制这一危害行为；(3)太昂贵——所谓太昂贵，是指通过刑罚所得到的效益要小于其所产生的消极作用。⑦

由此可见，学界对犯罪圈的划定方式主要有三种：一种是从正面直接阐明应当属于犯罪行为并为刑法所规制的行为类型；另一种则是从刑罚可否避免动用的视角，归纳出不能入罪的条件如陈兴良教授的划归标准；再有一种混合式标准，它既从正面规定入罪的标准，又从反面规定排除纳入刑法的事由，是对前述两种标准界定方法的综合运用，如H·L·Packer教授和张明楷教授的划归标准。在犯罪圈划定标准这个问题上，张明楷教授的混合式划归标准或许更为科学严谨：首先，它以犯罪的“社会危害性”本质为基础，与我国学界对犯罪本质认识的通说相协调；其次，混合式标准有张有弛，认定更为全面，逻辑愈加严谨；最后，标准更为明确具体，极具可操作性。因此，笔者将采用张明楷教授的犯罪圈划定五标准，结合对危险驾驶入罪的考察，重新审视我国现阶段的刑事立法活动。

三、犯罪圈的扩大化的症候

近年来，道路交通安全隐患愈加明显。为了回应民意，2011年2月25日全国人大常委会第十九次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案(八)》，其中第22条规定，在刑法第133条后增危险驾驶罪。危险驾驶入罪开始立法讨论之初就开始有学者表达不同意见，在修正案公布之后，学术界的反对之声愈加响亮。⑧学者普遍认为，危险驾驶行为入罪是刑事犯罪圈扩张化的标志，应该深刻反思我国现行刑事立法的入罪标准，积极贯彻刑法谦抑。的确，现行刑事法网已经突破了合理范围，下面笔者将以危险驾驶罪为视角，结合既定的刑事处罚范围的划定标准，证成我国的犯罪扩大化态势。

(一)犯罪圈划定标准之一：行为具有严重的社会危害性并且被社会大多数不能容忍并主张以刑法规制

民意调查我国在立法进程中走的并不太远，这主要体现在：调查方法不科学，得出的实证研究结论未必准确；立法似乎成为回应社会舆论的关键手段，尊重民意似乎已经异化为一味地顺应。其一，民意渠道不畅。我国立法中获取民意主要有以下三个来源——座谈会议、新闻媒体和网络意见。这三个来源几乎构成了收集立法意见和建议的全部渠道。首先，座谈会议所抽取的调查对象基数甚少，无法最大限度保障立法符合现实可能性；确定与会人员时没有进行科学抽样，导致被研究的对象没有代表性；其次，新闻媒体自主权较小，新闻媒体上所反映的意见也不一定是真实的民意；最后，网络环境的虚拟可能导致网络信息严重失实，意见的真实性得不到验证，另一方面，经常在网络上发表意见的主体结构单一，网络言论主体缺乏有代表性。其二，社会转型期的阶段特征，把秩序这一价值摆到了至高的地位，维护社会稳定是国家工作的重中之重，为了给经济建设创造良好环境，国家借修正刑法的契机给予了危险驾驶行为最严厉的制裁，这也从一定程度上说明了危险驾驶行为入罪不是因为行为已经具有严重社会危害性，而是为了社会稳定这一目标，让刑法担负起了不应承受的社会责任。

(二)犯罪圈划定标准之二：其他制裁力量不足以抑制这种行为，只有动用刑罚才能充分保护合法权益

这一标准其实和刑法谦抑性相关。刑法谦抑性为日本著名学者平野龙一首倡，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。⑨所以，当穷尽了除刑法之外的所有调整手段，仍然不能有效的预防和抑制目标行为时，才有动用刑罚的可能性。但是，对危险驾驶行为的规制并非穷尽了“第一次法”的规制还难以奏效吗。

行政法规有明确规定，而且处罚合理。危险驾驶罪中包含了“醉驾”和“飙车”两种危害行为，而这两种危害行为已被《治安管理处罚法》和《道路交通安全法》所规制。特别是从《治安管理处罚法》第15条，《道路交通安全法》第22条第2款、第99条的相关规定，我们可以看出酒驾和超速行为都是行政法律部门调整的对象，其中的规定细致严密，对行为的处置也适度合理。只要行政法规执行得力，就完全能够很好地控制危险驾驶行为。同时，行政处罚和刑事制裁对接良好。根据刑法和有关司法解释，酒后驾驶机动车交通肇事，造成一人以上重伤并负事故主要责任的构成交通肇事罪，应依照刑法第133条交通肇事罪定罪处罚。如果行为人在道路上高速驾车，横冲直撞不顾后果，严重危及不特定多数人的生命健康和财产安全，就可以依照刑法第115条以危险方法危害公共安全罪追究刑事责任。二者衔接紧凑，不需要用规定新罪名让刑法提前介入。

许多学者基于风险社会理论，主张刑法的反应必须提前。但贝克所谓的风险，并非我国社会中现存的风险。一方面，中国社会并未达到贝克当时存在的社会发展程度。风险社会是在后现代的立场上试图为现代化风险建立防御机制，用贝克的话讲，这种社会“对很多人来说，‘超重’的问题代替了饥饿的问题。”而中国社会的现状却是富裕前的“饥饿”问题，而非富裕后的“超重”问题，我们现在需要解决的是如何“丰衣足食”而非“瘦身减肥”。另一方面，危险驾驶行为不是风险行为。第一，危险驾驶行为所造成的风险和诸如放射性污染、大气污染等造成的风险截然不同。危险驾驶行为可以被感官察觉，不具有隐蔽性。同时，对于危险驾驶行为的后果，一般人都可以预见到其可能造成交通秩序紊乱，人民生命健康和财产遭受损失的严重后果；第二，危险驾驶行为只会造成个体或者一定范围的人遭受损害或者秩序被破坏，不可能像核污染那样大面积危机人的生命健康；第三，危险驾驶行为能在现行制度框架内得以有效规制，而贝克所谓的风险是现存制度所望尘莫及、束手无策的。所以，以风险来临而使危险驾驶行为入罪，缺乏理论前提。特别是在这种理论推出的后果和刑法的谦抑性发生对撞的前提下，为了尊重罪刑法定主义，应做“非犯罪化”处理。

(三)犯罪圈划定标准之三：运用刑罚不会导致禁止对社会有利的行为以及使公民的自由受到很大限制

首先，危险驾驶入罪会限制第一次法的适用。行政执法不力导致了危险驾驶行为愈演愈烈。危险驾驶入刑，会限缩行政法规对交通违法行为的调整范围，打破行政法和刑法的协调关系。刑法是以其他法律为前提的，在大多数情况下一个行为只有违犯其他法律才可能违反刑法。⑩因此，刑事立法活动首先要考虑民事、行政法律有没有规定，如果民事、行政规制缺位，必须先完善民事行政法律规范；如果有规定，再审视规定是否合乎现实、调整是否到位。进一步地看，倘若民事、行政法律规范调整不到位，就要继续在这一法域内完善立法，倘若法律规定科学合理则进一步考察法律是否得到了有效实施。如果民事、行政法律规范未得到有效实施那就加强执行力度，如果法律实施情况良好可依然对危害行为不能控制的话才能考虑刑法规制。而现阶段的刑事立法中并没有做到对第一次法和第二次法的功能区分、有效协调与合理对接。其次，犯罪的标签使行为人的后续发展步履维艰。我国长久以来的酒桌文化会导致酒驾行为还会继续存在，把醉酒驾车规定为抽象危险犯，打击面未免过大。

(四)犯罪圈划定标准之四：对这种行为能够进行客观的认定和公平的处理

“徒法不足以自行”。对于行为的入罪，必须要保证法官能对行为进行客观的认定并作出公正的裁判，否则此种入罪不但没有任何意义反而会影响刑法权威。可危险驾驶入刑却增大了司法实践中的操作难度。

首先，醉驾行为认定标准存在争议。我国《刑法》第18条第4款规定了原因上的自由行为的处罚原则。原因上的自由行为是指行为人在责任能力状态下决意的行为，或者在这种状态下至少能够预见的行为，并且到了丧失行为能力或丧失完全责任能力的时间才被实现的行为，⑪很明显这里的醉酒必须采用主观标准；而在危险驾驶罪认定醉酒又采用了“血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100mL”的客观标准，很难断定到底该遵循哪一个。同样，公安司法机关对飙车行为也无法准确定，司法实践多是参照《道路交通安全法》中超速的标准认定，可是“超速”和“飙车”是否完全一样，既然二者相同那么为何同时用行政处罚和刑罚重复规制？最后，刑罚的偶然性又会催生司法腐败。一方面，面对刑法的最严重否定评价，行为人必然会想方设法摆脱这一标签；另一方面，危险驾驶罪的惩治丧失必然性基础，这就足以搭建起滋生权力寻租的温床。

(五)犯罪圈划定标准之五：动用刑罚会有预防或抑制该行为的效果

我国台湾地区醉驾入刑第一年，酒驾案件下降三成多，但随着时间推移，民众戒心松懈，此后酒驾案件成上升趋势。⑫笔者认为我们重蹈覆辙可能性极大。一方面由于突然强行扭转传统酒文化收效甚微；另一方面，由于警力不足导致刑罚偶然性上升并支撑起权力寻租和司法腐败温床这一弊端的日益显现，民众侥幸心理会越来越强，对刑法越来越不以为然。这很难持续地预防和抑制危险驾驶行为。由于危险驾驶行为入罪起不到预防或抑制此种行为的效果，这进而也突破了犯罪圈划定的第五项原则。

可能会有人质疑，纵使承认危险驾驶罪入刑多有不当那就一定能得出我国刑事法网呈现出扩大化的不良势头吗，这岂不是以偏概全？其实，只因危险驾驶罪相当典型，犯罪圈划定的五条标准都为它违反，笔者意欲借此罪的特殊性对犯罪圈划定的各个标准逐一进行全面地分析和具体地对照。我们在运用划定犯罪圈的这五项标准的时候要用“或”而非“和”的思维逻辑，也就是说只要对某行为入罪不满足其中任意一条标准就不能将其收入刑事法网之中。近年来，相关部门通过颁布修正案抑或司法解释，给刑法添置罪名或扩大罪状的实例不胜枚举。虽然笔者在此谨以危险驾驶罪为例对一些立法缘由和背景做出反思和述评，但却试图将对危险驾驶的不当入罪推及到对整个刑事立法的宏观检讨。

四、结论

刑事法网的扩张造成了行为规制的三层机制发生异化，民事、行政法律调整功能减退，而刑法却日益不堪重负，长此以往社会调控系统会难以为继，法律秩序乃至整个社会秩序会日渐紊乱。要对行为入罪，必须依照犯罪圈划定的五项原则严格判定，任何情况下触犯其中的任意一条都要无条件地不予入罪。刑法要谦抑，刑法要宽容，刑法不能面对任何恶行都跃跃欲试崭露头角。刑事立法须严肃审慎，从微观的罪名设置着眼，从宏观的法律秩序着手，对不需要入罪的予以严格排除，对需要入罪的充分酝酿、反复论证，做到“把道德还给道德，把法律还给法律，把刑法还给刑法”⑬。

[ 注 释 ]

①[美]富勒.法律的道德性[M].郑戈译.北京：商务印书馆出版社，2005.8.

②梁根林.刑事法网：扩张与限缩[M].北京：法律出版社，2005.44.

③高铭暄，马克昌主编.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2007.8.

④犯罪的内涵在刑法学和犯罪学中不同：刑法学上，通说认为犯罪是具有严重的社会危害性并由刑法规定的且应当受到刑法惩罚的行为；犯罪学上的犯罪概念则主要倾向于其严重的社会危害性本质上.在这一部分的阐述中，我们站在犯罪学角度，采用犯罪学上的犯罪概念.

⑤张笑英，谢炎.动态犯罪圈的扩大[J].法学杂志，2009(3).

⑥张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007.8.

⑦陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，2004.7.

⑧王政勋.危险驾驶罪的理论错位与现实危险[J].法学论坛，2011，5(3)；蒋石平，尹振国.“危险驾驶”行为不宜独立设罪——对刑法修正案(八)第二十二条的评析[J].成都理工大学学报(社会科学版)，2012，1(1)；张立刚.对<刑法修正案(八)>的七点质疑[J].四川警察学院学报，2012，2(1).

⑨陈兴良.本体刑法学(第二版)[M].北京：中国人民大学出版社，2011.60.

⑩陈兴良.口授刑法学[M].北京：中国人民大学出版社，2007.22.

⑪马克昌.比较刑法原理——外国刑法学总论[M].武汉：武汉大学出版社，2002：419.

⑫李波.当前我国危险驾驶罪考察与批判[J].犯罪研究，2012(1).

⑬张绍谦.从刑罚特性看犯罪圈的界限[J].河南省政法管理干部学院学报，2007.

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2095-4379-(2017)18-0013-04

杨秀云，江苏博事达律师事务所，律师。