对不作为犯罪实质的思考

芮会峰

河南平顶山市湛河区人民检察院，河南 平顶山 467000



对不作为犯罪实质的思考

芮会峰

河南平顶山市湛河区人民检察院，河南 平顶山 467000

“不作为也是行为”已经成为一种共识，从世界各国的刑法实践看，都认同把不作为犯罪作为一种犯罪形式来对待，然而不作为与作为之间鸿沟却一直都存在着，如何弥合这二者之间的差异，需要从作为犯罪论中最基础的“行为”概念着手，通过准确地把握行为的实质，从根本上统一对作为与不作为的理解，本文尝试以在分析目前主要行为理论的基础上，以人格行为论的行为理论视角结合马克思主义与行为的理解，以期深化对不作为实质的把握。

罪刑法定；行为；不作为；犯罪

一、不作为犯罪的概述

(一)不作为的概念

我国现行刑法中并没有不作为法定概念，但无论是在学界还是在实务中处罚不作为犯，是一种共识，各类刑法学教科书中者有关于不作为的研究，另外，在大陆法系国家的立法中也有明确“不作为”概念的立法例，如日本刑法典第12条规定：“负有义务防止犯罪事实发生的人，虽然能够防止其但特意不防止其发生，与因作为而导致的犯罪事实相同。”德国刑法典第13条“不防止以属于刑法构成要件的结果发生的人，只有当其依法必须保证该结果不发生义务，且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时，才依法受处罚。”无论哪种定义均表明不作为的特征在于其一：行为人负担有作为的义务；其二，行为人不履行这种义务；其三，不履行招致刑法上的否定性评价，而且其非难性与作为相当性的作用。

从分类上看，不作为可以分为纯正不作为与不纯正的不作为，前者是法律明确规定只能以不作为的方式实施，如我国刑法第129条规定的丢失枪支不报罪；后者是指既可以以作为的方式实施也可以以不作为的方式实施的犯罪，一般法律只规定了作为方式，但在行为人在特定情况下负有防止法益受侵害的情况下，不履行防止义务的亦可构成。

(二)不作为犯罪引发的问题

1.不作为犯罪与罪刑法定关系

有的学者如德国Armin Kaufman就认为，在刑法没有明确规定处罚不作为的情形下，由刑法对作为犯的规定推出对不作为的处罚，其本身就是一种类推思想，是不符合罪刑法定原则的。这也是后来德日刑法在总则部分明确规定不作为的原因。但通说一般认为，从法益保护的目的看来，禁止性规范与命令性规范是可以同时存在的，如刑法规定禁止杀人，可以从法益保护的角度将其解释为尊重他人生命，当他人生命处于危难之中负在保护义务的行为人要尽到一定之努力，防止法益受到侵害，如行为人在客观违反其保护或救助义务，不积极予以保护，主观上又具有了漠视他人生命的态度，就是与积极杀人相当的罪恶，是与作为犯的杀人具有同等价值的法益侵害性，另外，纯正的不作为的存在也使人们认识到不作为是具有可罚性的，而作为与不作为是一个具有相对性概念，所以两者之间不是完全对立的关系，其在实质意义上是相同的。

2.不作为与作为之间的等价性问题

近代以来，资本主义刑法思想的发端是为了发挥刑法的自由保障功能，反对中世纪时期刑罚擅断，尤其是宗教审判中处罚思想犯，而提出“无行为即无犯罪”的观念。早期的启蒙思想家们往往以人的抽象的自由意志为前提，把行为看做是人的内在意志的现实化过程，把这一过程视为是如同物理定律一般的一个机械过程，自由意志以人的身体为中介引起的外部世界的变化，而与之相应的，没有身体上的动作的静态的不作为，从自然的角度看其存在形式就表现为“无”，如此一来，一方面要坚持有行为才有犯罪的原则，另一方又要说明不作为也是行为，这就需发找到一个行为概念能够同时说明作为与不作为，作为这两个形式的行为的上位概念，从而解决不作为与作为的等价性。下面我们就从几种主要行为理论为入手，通过行为理论的追溯透视不作为与作为的共同实质。

二、不作为犯罪的实质

(一)主要行为理论视角下的

1.因果行为论视角下的不作为

因果行为论受自然科学影响，把自然界普遍存在的引起与被引起的因果定律运用于刑法学中，把人作为一种类似于自然物一样，只不过是可以有意识地、自主地产生机械性力量以影响外部世界的一种物理实体。行为就成了人的纯粹的肌肉的运动或者有意识的肌肉运动，这种运动所引发外部世界发生变化就是结果，当结果表现侵害刑法所保护的他人或社会利益时，也就是犯罪。这一理论体现的是古典刑法学派受启蒙思想影响为了给刑罚找到一个客观支撑的努力，同时也正是这一观念才使得行为被分裂为作为与不作为，因为这一理论从纯粹的物质的运动出发看问题，这种分析思维把行为从其所存在，并与之互相影响着的外部世界孤立出来。

2.目的行为论、社会行为论对不作为的解释

目的行为论以人的行为的目的性为本质，将行为视为人在目的意识作用下的身体动静。从这一理论的主张看，不作为也是有目的性的，即行为人在应当避免法益侵害结果的情况下，受侵害法益的目的作用，有意识地控制了自己的行为，导致法益侵害。这种行为理论与因果行为论所不同之处，只是将行为的主观内容具体化为了人的目的，既然目的是行为的本质，那么作为与不作为都有侵害法益目的，在这一点看也就解决了作为与不作为的等价性，但目的只是主观的一个因素，作为行为的本质理解是片面的；社会行为论以行为的社会意义为出发点把握行为实质，将法律上行为的社会性区别于自然科学中行为的物理性，是其主要特征如耶塞克认为，行为是“社会上重要的人的态度。”这种理论也能够说明不作为与作为一样具有社会意义，然而这种观念导致了行为的本体与对行为的评价之间相混淆，没有指出两者间的关系。

3.人格行为论对不作为的解释

人格行为论将行为视为人格的外部实现过程，由日本著名刑法学者团藤重光所提倡，人格行为论从两个层面上来把握行为，一是生物层面，这也就把因果行为论中的人的身体性要素及意识性要素包含了进来；另一方面强调人格是环境的产物，因此将社会环境作为把握行为的前提，这就吸收了社会行为论中社会重要性的理念，找到了理解行为的社会环境原因，这一行为理论受到的批评主要是人格内容不明确，不能发挥行为的界分机能。但笔者认为，“行为”作为犯罪论体系的一个基本概论，更重要的是为犯罪论所要指向的对象“行为”作出实质性的解释，能够通过揭示行为实质将各种两种主要的行为形式作为与不作为统一起来，为违法性与可责性理论构建找到一个基点，而区分罪与非罪是整个犯罪论体系所要承担的功能，而不是行为概念本身所能承担的。

三、本文对不作为实质的理解

本文基本上是同意人格行为论对于不作为的把握，原因在于：其一：人格行为论从两个层面即生物学与社会学两个层面把握行为体现了人的自然属性与社会属性的统一，比较全面地说了行为的实质，无论是作为还是不作为，都不可能脱离在特定时空条件下对人的身体的动静的，这是认识行为的第一个基础，也是行为中最为客观的内容，也是因果行为论中的合理性因素；另外，人是社会的人。人所处世界本身也是同时具有自然性与社会性两个层面，身体动静所引起的这种外部世界的变化，往往会伴随着某种关系性的变化，这也就使得社会环境成为理解行为的前提；其次，这一理论体现了人与其所处特定环境之间的互动关系，这种互动表现在人一方面通过自己的活动创造和发展着自己所处的环境，另一方面人的活动又要受环境的制约，人无论是否具有完全的自由意志但都具有理解自己环境的能力，也具有接受环境期待的义务；环境作为人的活动产生的历史性产物，与人本身一样，也是一种具有某种意义性的存在，它既物质的要素，比如他人的财物、政府、他人等等，也有精神的要素比如特定环境下形成习惯、伦理及法律，任何一种特定的环境中都有对参与这一环境中主体的意思要求，而参与本身就意味着对这一环境下的规范要求的接受，其中“规范”乃是体现这种环境意志的主要方式，在不作为犯场合，比如父亲看到自己掉入河中的年幼的儿子，这种特定的场合会对他发出要求其救助的指令；最后，结合环境来理解行为，体现了规范对于行为的呈显作用，规范对于行为而言，一个行为之所引起了法重视或者从社会行为论的角度说具有社会重要性，是因为作评价性标准与尺度的规范，同时特定环境中的命令者与行为的指引者，当一个人的行为与这种规范命令是一致的情况下，规范就处于一种休眠的状态。这也是为什么一些刑法学者会产生合法行为是否是行为想法，这是因为在刑法学的视野中的行为都因为其与规范具有抵牾性才触痛了法秩序的神经被纳入到刑法学研究视野之中了，但是成为刑法中的行为却并不意味着犯罪，只是为评价提供了一种对象，正是这种意义上我们可以说，是规范呈显了行为，并为违法性评价与责任非难提供了认识的对象，比如说，一般来说，散步这样的行为是不会引起刑法的关注的，但是如果一个在军事禁区内散步，就发与了与规范意志相背的意义而被呈现为刑法中的行为，这就类似在电磁学中，一个电子在磁场中如果其运动方向与磁场方面相同就不会引发磁场对它的作用力一样，同样只有行为与特定环境中的规范意志是相背的，才会被规范给予否定性的作用，才会被呈显出来。问题在于，如果行为是被规范所呈显出的，反过又要用规范来评价行为，不就成了规范自己在评价自己吗？笔者认为，这是与规范本身存在着层次性产生的，作为呈显行为的“规范”是整个法秩序中的规范，如上文所举例中父子关系的由民法确定，丢失枪支不报罪中的枪支管理责任则是由行政规范的《枪支管理办法》确定的，而这此作为不作为构成要件内容中的义务来源的内容。这一点恰恰能够很好解释在不作为中保证人的保证义务是构成要件的内容，而非有责任性的内容。刑法作为整个法秩序的最后一道防线，它是刑罚这种最为严厉的手段为其实施保障的，所它要严格区分一般的违法与刑事意义上的违法性，而且要严格坚持责任主义。所以一般规范将不作为这种行为作为对象呈显于刑法面前后，仍要以刑法典为依据进一步考虑其是否存在违法阻却事由，并在归责的中考虑行为人的主观过错及期待可能性与违法性认识可能性的问题，才能完成评价。

[1]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：148.

[2]陈忠林主编.刑法学 [M].北京：法律出版社，2006：142.

[3]马克昌.比较刑法学[M].武汉：武汉大学出版社，2002：164.

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2095-4379-(2017)07-0171-02

芮会峰(1983-)，男，汉族，河南宝丰人，硕士研究生，河南平顶山市湛河区人民检察院，检察官，研究方向：外国刑法学。