论农村土地属于集体所有的宪法解释*

李海平

(吉林大学法学院，吉林长春130012)

论农村土地属于集体所有的宪法解释*

李海平

(吉林大学法学院，吉林长春130012)

法学界对我国宪法上农村土地属于集体所有条款的规范属性、规范内涵等问题的理解存在诸多认识误区，亟待加以澄清和辩明。我国宪法上关于农村土地集体所有的条文是强制性规范而非任意性规范，省略的规范语词是“应当”而非“可以”。土地集体所有和国家所有系平等的法律关系，解释为整体和部分的政治关系因违背宪法解释的逻辑而不能成立。集体土地所有权符合基本权利的构成要件，具有时代性和强制性特征，属于政策性基本权利。集体土地所有权的主体具有双重性，农民通过成员权实现作为土地所有者权益。农村土地集体所有的解释结论的巨大差异反映了对转型宪法解释在方法论方面的大异其趣，中庸主义宪法解释方法论是解释转型宪法应遵循的基本准则。

农村土地;集体土地所有权;宪法解释

土地问题是我国农村改革和发展的关键。在全面深化改革的时代背景下，农村土地制度的改革也在以前所未有的力度和速度扎实推进，农地三权分置、经营权流转、宅基地自愿退出或者转让等政策纷纷出台。在这场改革中，农村“土地公有”被确立为必须坚持的“三条底线”之一，落实农村土地“集体所有”也被确立为改革的基本方向。这看上去和我国《宪法》第10条第2款规定的“农村和城市郊区的土地属于集体所有”保持了高度一致，①为了表述便利，笔者于本文中将农村和城市郊区土地属于集体所有均表述为“农村土地集体所有”。很大程度体现了重大改革于法有据的政策精神。然而，我国《宪法》第10条第2款规定的农村土地属于集体所有究竟所指的是什么，这一条款的规范属性如何，土地集体所有和国家所有是什么关系，集体土地所有权的主体和性质又该如何理解，这些看似简单的问题的答案并非一目了然，仍然需要做出深入探究。

或许是源于农村土地改革的鲜活实践的刺激，我国法学界近年来就农村土地属于集体所有这一我国宪法条款的研究也异常活跃，提出了多种解释方案。在规范属性上，有学者提出农村土地集体所有条款是任意性规范而非强制性规范。②程雪阳:《论“城市的土地属于国家所有”的宪法解释》，《法制与社会发展》2014年第1期。在规范内涵上，有学者主张土地集体所有和国家所有是整体与部分的政治关系而非平等的法律关系。③桂华、贺雪峰:《宅基地管理与物权法的适用限度》，《法学研究》2014年第4期。在集体土地所有权的性质问题上，学者们提出了福利权利说、制度性保障说和基本权利说等不同观点。④参见上注，桂华、贺雪峰文;王锴:《论财产权的宪法保障模式》，《公法评论》第三卷，北京大学出版社2005年版，第114页;刘连泰、刘玉姿:《作为基本权利的集体土地所有权》，《江苏行政学院学报》2015年第1期。这些研究不乏真知灼见，但也存在一些认识上的误区，存在加以完善的空间。

一、农村土地属于集体所有:“应当”还是“可以”

一般而言，法律文本中的语句为规范语句，不同于主张或确定事实的陈述语句。⑤参见［德］拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第132页。规范语句常常通过“应当”、“可以”、“必须”、“禁止”等语词达到规范表述的目的。我国《宪法》第10条第2款的规定，从汉语表达习惯看并不是一个规范语句，而是一个事实陈述。该条款显然是省略了规范的语词。作为对该条款的法律解释，就必须要阐明这里的规范语词是什么，是“可以”还是“应当”，是“禁止”还是“必须”?不同的解释会影响到该条款是强制性规范还是任意性规范、是授权性规范还是义务性规范的认定，进而影响到相关主体的权利义务状态。

省略“禁止”语词的解释，是首先可以排除的，这明显违背汉语的基本表达规范。解释为“必须”和“应当”虽有差异，但总体上都表达了强制性内涵，只不过强制的程度不同而已，因而这种区分没有实质意义。⑥有学者主张，应“取消法律文本中‘必须’一词的运用，而全部改成‘应当’”。参见周赟:《“应当”一词的法哲学研究》，山东人民出版社2008年版，第235页。全国人大常委会法制委员会制定的《立法技术规范(试行)》(法工委发【2009】62号)明确规定:“应当与必须的含义没有实质区别。法律在表述义务性规范时，一般用‘应当’，不用‘必须’。”因此，具有意义的区分是“可以”和“应当”。如果解释为“可以”，表明该规范是一个任意性规范;如果解释为“应当”，则为一个强制性规范。程雪阳教授从保障人权的前提出发，认为如果解释为“应当”，与此规范结构相类似的“城市土地属于国家所有”条款就会带来城市土地的“无偿国有化”问题，并会造成社会稳定、农民贫困等不良后果。于是，程雪阳教授主张农村和城市郊区土地“属于集体所有”，应当解释为“可以属于集体所有”，即“农村和城市郊区的土地可以属于集体所有，也可以不属于集体所有(比如属于国家所有或者其他主体所有)”。⑦同前注②，程雪阳文。笔者称这一解释方案为“可以论”方案。

毫无疑问，按照“可以论”方案，“除由法律规定属于国家所有的以外”，农村土地属于国家所有或者个人所有都符合该条款的规范内涵。“如此一来，宪法就为国家征收农村集体土地提供了更为坚实的基础。”⑧同前注②，程雪阳文。实际上，按照“可以论”的解释结论，集体作为城市土地的所有权主体、国家除法律规定外作为农村土地的所有权主体，不仅法律上不存在障碍，而且在中国农村推行土地私有制也获得了宪法上的依据。然而，这一解释方案既不符合制宪者的意志，也远远超出土地集体所有的文义范围。

法律解释的最终目标是“探求法律在今日法秩序的标准意义，而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体规范想法，而不是忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义”。⑨同前注⑤，拉伦茨书，第199页。根据1982年宪法修改委员会关于农村土地所有制问题在起草过程中的讨论情况，尽管农村土地属于国有还是集体所有的争论较大，但主导性意见是确立农村和城市郊区土地的集体所有原则，排除法律规定以外的农村土地归国家所有，从中更看不出承认农村土地私有制的丝毫痕迹。⑩“可以论”方案同时为

⑩参见许崇德:《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2005年版，第417－426页。农村土地的国有化和私有化改革提供了宪法空间，但却十分明显地背离了修宪者原意。当然，“可以论”主张者对此辩护称，“宪法的原意究竟为何物是不清楚的”，甚至“根本就不存在‘真实的宪法原意’”。①同前注②，程雪阳文。这一能动主义的宪法解释理论对原旨主义解释的批判在类似美国那样的西方国家尚且具有一定道理，但在中国，执政党作为制宪权代表常在，人大的意义也是一个宪法性事实，②强世功:《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，《开放时代》2009年第12期。制宪者或者修宪者的意志基本上能够清晰呈现。当时的修宪委员会根据执政党提名而成立，代表着制宪权常在代表的意志，其意见完全可以作为修宪意志看待。解释为“可以属于集体所有”和修宪委员会的意见总体上是背离的。如果说1982年宪法修宪委员会的意见尚存模糊不清的话，那么十八届三中全会决定的意见则以书面文件形式面世，从中完全可以清晰辨认出制宪权主体常在代表的意志。该决定明确提出的农村土地“坚持集体所有权”，等于已经明确宣告了未来土地改革的方向，没有为农村土地的私有化和法律规定以外的国有化改革留出任何余地。

当然，“可以论”方案试图突出人权保障作为宪法解释前提的重要意义，并为实现“人的城镇化”提供宪法支持，笔者对此深表赞同。原旨主义解释的有效性必须接受人权价值前提的检验。严重背离人权价值的原旨解释不应成为宪法解释的最终结论。然而，宪法解释对修宪者意志在所不问尚且可以成立，但宪法文本的文义范围却无论如何都不能超越。人权价值可以优先于原旨解释，但符合人权价值的解释却不能超出文义的界限。挣脱了文义“镣铐”的解释，或许看去上美不胜收，但终究不是宪法解释了。

文义解释包括双重含义:一是符合文字的表面含义;二是遵守语言表达规则。有时，文字的字面含义常常又和语言表达规则密不可分。土地集体所有规范就是一个典型的例子。我国《宪法》第10条第2款的“农村和城市郊区的土地属于集体所有”的含义，需要根据关于语词的语言表达规则来确定。在汉语习惯中，省略语词的句子一般被理解为带有命令或者要求的祈使句。这是汉语表达的一个基本规则。“可以论”解释方案已经违反了汉语语言的使用规则，超出文义的射程范围。

在我国《宪法》文本中，类似第10条没有规范语词的条款比比皆是，例如，其第2条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。”第3条规定:“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。”第4条规定:“中华人民共和国刚各民族一律平等。”如果按照“可以论”的解释逻辑，这些条文依次可解释为中华人民共和国的一切权力可以属于人民、中华人民共和国各民族可以一律平等，等等。这显然是不妥的。“可以论”者似乎意识到解释结论的不妥，于是提出“每一个宪法条文的性质和含义都是具有特殊性的，究竟应当如何解释，需要具体问题具体分析，不能一概而论”。比如，《宪法》第10条第2款能够适用“可以论”加以解释，“而宪法第2条第1款关于‘中华人民共和国一切权力属于人民’的规定，就不能被解释为‘中华人民共和国的一切权力可以属于人民，也可以不属于人民’”。③同前注②，程雪阳文。法治是追求确定性的事业，同一部法律中的同一规范语词一般应当作出同样解释，同样属于省略规范语词的规范语句有的解释为省略了“可以”，有的解释为省略了“应当”，明显是对法治原则的违背。所以，我国《宪法》中包括农村土地属于集体所有在内的所有事实性陈述，都应当解释为省略了“应当”或者“必须”的语词，这些规范本身也应当被认定为强制性规范而非任意性规范。

对于将我国《宪法》第10条第1款“城市的土地属于国家所有”解释为“城市的土地可以属于国家所有”，以及将该条第2款农村土地属于集体所有解释为“可以属于集体所有”所可能导致的荒谬，“可以论”主张者有着清醒的认识。然而，“可以论”主张者是担心“应当论”的解释会使我国《宪法》第10条“笼罩上‘文革遗产宪法化’的阴影，使现行宪法的正当性遭到质疑”。④同前注②，程雪阳文。在宪法解释的价值关怀和文义逻辑的冲突中，“可以论”主张者最终舍弃了语言表达的逻辑而选择了具有终极关怀的考量。笔者的观点是，法治的事业或者说法律解释和适用的事业，注定是逻辑优先的，法律的理想必须符合法律的逻辑才能获得正当化。如果为了法律理想而舍弃法律的解释逻辑，其最终结果恐怕是对理想的背离。

由此可见，从宪法解释学的逻辑出发，我国《宪法》第10条第2款规定的农村的土地属于集体所有，只能解释为“应当属于集体所有”。解释为“可以属于集体所有”完全不能成立。除非修改我国《宪法》，否则，从我国《宪法》第10条第2款中解释出“农村土地可以属于集体所有”的规范内涵是行不通的。

二、土地的集体所有和国家所有:平等的法律关系，还是整体与部分的政治关系

我国《宪法》第6条第1款从宏观层面明确生产资料公有制的原则和两种形式即全民所有制和劳动群众集体所有制。该法第10条则具体规定了土地公有制的两种形式即国家所有和集体所有，即城市的土地属于国家所有，农村的土地属于集体所有。那么，土地的国家所有和集体所有，是何种关系?是平行关系，还是包含关系?土地的集体所有是国家所有前提下的集体所有，还是与国家所有并列的集体所有?两种土地公有制形式是平行并列的公有形式，还是包含关系下的公有形式?对这些问题的不同回答，直接决定集体土地所有的权利配置和利益分配。有学者提出我国《宪法》“第6条和第10条分别构成我国土地管理的大前提和小前提”，“第10条规定土地所有属于国家所有或集体所有，与民法意义上的所有权不同，前者包含了生产资料所有制的内涵”;“在所有制层面上，国家所有与集体所有不是平等的法律关系，而是整体与部分的政治关系”。⑤同前注③，桂华、贺雪峰文。国家所有和集体所有不是平等法律关系而是整体和部分的政治关系的解释背后，反映了一种受前苏联影响而形成的等级所有制理论，即“国家所有制即全民所有制，是社会主义的高级所有制，集体所有制是社会主义的低级所有制形式”。⑥韩松:《论物权平等保护原则与所有权类型化之关系》，《法商研究》2006年第6期。为称谓上的便利，笔者将这一理论称之为土地集体所有和国家所有的“等级关系论”。

应当说，“等级关系论”将我国《宪法》第6条和第10条理解为我国土地制度的大前提和小前提或者说是抽象和具体的关系基本上能够成立。因为，我国《宪法》第6条是关于生产资料公有制的宏观概括规定，确立了生产资料公有制的基本原则，同时也明确了生产资料公有制的两种形式即全民所有制和集体所有制。我国《宪法》第10条则是第6条规定的具体化和进一步展开，确立土地生产资料国家所有和集体所有的两种公有制模式。但是，我国《宪法》第6条和第10条是大前提和小前提的关系，并不能当然推出土地的国家所有和集体所有是大前提和小前提的关系，更推导不出二者是整体和部分的关系。如果将国家所有和集体所有理解为整体和部分的关系，那就意味着所有的土地包括被确认为集体所有的土地首先属于国家所有，集体所有的土地中仍然具有国有的份额，是国有的一部分，土地集体所有是在已经属于国有的前提下的集体所有。按照这一逻辑推演，由于集体土地本身也属于国家所有，是整体上国家所有的一个组成部分，国家垄断建设用地的一级供给以及集体土地征收为国有后的增值部分完全归属公共财政就是合宪并正当的。然而，这一解释在逻辑上完全不能成立。恰恰相反，从宪法解释学的立场出发，土地集体所有和国家所有只能被理解为平等的法律关系，而非整体和部分的政治关系。

首先，“等级关系论”在我国宪法文本中没有任何依据。我国《宪法》第6条和第10条对土地或者其他生产资料的国家所有和集体所有，均是径直并列列举，并没有直接或者间接指出二者属于整体部分的关系。尽管我国《宪法》第6条和第10条是具有高度政治性的条款，但其毕竟被规定于宪法之中，作为一个宪法规范而存在，对其作出的解释就应当遵循宪法解释的逻辑。法学的智慧就在于将高度政治化的问题纳入法治的轨道，通过法律途径解决。对宪法文本的任何解释，包括对具有高度政治色彩条款和术语的宪法解释，也需要按照法律解释的逻辑进行。对于公民而言，法无禁止即自由;对于国家而言，法无授权即禁止。在宪法解释学上，由于基本权利是关乎人的尊严的根本性问题，因而可以将宪法文本中没有规定但又与人的尊严密切相关的权利纳入宪法未列举权利的体系;而对于国家而言，任何权利或者权力的获得，都必须获得法律文本的支持，否则，这种解释就将背离宪法保障人权、控制国家权力的基本原则，不具有宪法解释学上的正当性。

土地集体所有和国家所有的“等级关系论”不仅不能在宪法文本中获得任何依据，相反是对宪法平等原则的违反。平等是社会主义的核心价值，也是我国宪法所确立的基本原则，其价值理念渗透于我国宪法文本的字里行间。据此，宪法中规定的各类主体，除非宪法有特殊规定，他们之间的关系都应当推定为平等。我国《宪法》除了对第6条和第10条将国家所有和集体所有并列规定以外，关于国有所有和集体所有的整体和部分的关系，或者高级和低级的区分，并没有任何直接或者间接的规定或体现。因此，只能推定国家所有和集体所有系平等关系。

其次，“等级关系论”背离制宪者常在代表的意志。如前所述，中国共产党是我国制宪者的常在代表，经常性以代表人民的身份表达人民的意志，宪法的解释就不能不通过探求党的意志求得对宪法文本的正确理解。党的意志一般都以党的决议、决定等形式明确表示出来。同时，党的意志也在与时俱进，不断发展变迁。因此，制宪常在代表的关于集体所有的意志需要从党的政策文件的历史变迁中加以阐明。在中共执政初期，的确出现过把集体所有制看做公有制的低级形式并实施强制改造为国家所有的情形。在1982年对宪法进行了全面修改时，虽然国家所有和集体所有并列规定，但在修宪者的主观认识上仍然有重国有、轻集体所有的思想痕迹。修宪代表基本上都坚持土地的集体所有最终将走向国家所有的传统认识。1982年宪法修改委员会代表的讨论发言意见已经充分说明这一点。⑦同前注⑩，许崇德书，第417－426页。不仅如此，此后的一系列党的政策也延续了这一判断。例如，1982年的中共十二大提出:“巩固和发展国营经济，是保障劳动群众集体所有制经济沿着社会主义方向前进，并且保障个体经济为社会主义服务的决定性条件。”其中，国家所有和集体所有的等级观念仍然清晰可见。随着改革开放的逐步深入推进，对集体所有制的偏见逐渐被打破，集体所有和国家所有平等的观念逐渐得到确立。1984年的中共十二届三中全会提出:“全民所有制经济是我国社会主义经济的主导力量，对于保证社会主义方向和整个经济的稳定发展起着决定性的作用，但是全民所有制经济的巩固和发展决不应以限制和排斥其他经济形式和经营方式的发展为条件。集体经济是社会主义经济的重要组成部分，许多领域的生产建设事业都可以放手依靠集体来兴办。”不难看出，中共十二届三中全会关于集体所有制地位的定位较以往已经上升。1987年的中共十三大则进一步提出:“社会主义初级阶段的所有制结构应以公有制为主体。除了全民所有制、集体所有制以外，还应发展全民所有制和集体所有制联合建立的公有制企业，以及各地区、部门、企业互相参股等形式的公有制企业。”此时，执政党的文件正式将全民所有制和集体所有制并列为两种公有制形式。2003年的中共十六届三中全会强调:“建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度，有利于维护公有财产权，巩固公有制经济的主体地位”，“要依法保护各类产权，健全产权交易规则和监管制度，推动产权有序流转”。2004年，全国人大根据中共中央的建议，在我国宪法中同时增加了对集体产权、私人产权保护的规定，即“国家为了公共利益的需要，可以依照法律对土地实行征收或者征用并给予补偿”，“公民的合法私有财产不受侵犯”，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。显然，执政党的文件和我国宪法修正案已经承认了集体所有权的私权属性。2013年的中共十八届三中全会提出:“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”这里的“同等入市、同权同价”是对集体土地和国有土地权利平等的明确庄严承认，是执政党对集体所有制认识的一个质的飞跃，标志着集体所有和国家国有的平等法律地位正式确立。

如果说，集体所有和国家所有是整体和部分的关系或者高级和低级的关系符合修宪者的意志，那也只是符合了1982年修宪时修宪者的意志。如果把政策理解为广义上的“法”，按照法不溯及既往及新法优于旧法的原则，当下的宪法解释需要诉诸最新的修宪者意志，而不能诉诸以前的意志，除非解释者能够证明前者是错误的或者无效的。这时，解释者需要就目前政策的正当性问题作出回答，这属于政治学的范畴，而不是宪法解释学。从我国1982年宪法变迁的历程看，国家所有和集体所有是整体和部分的政治关系的“等级关系论”根本无法得到证成，相反，人们能够从中看出集体所有和国家所有的平等地位逐渐被确立的过程。

再次，土地集体所有和土地私有具有本质区别，并不能将土地集体所有和土地私有等同起来。“等级关系论”否认土地集体所有和国家所有之间的平等法律关系，并不是文本上有何依据，更多是来源于对集体所有和国家所有平等关系所导致后果的担心——集体所有和国家所有平等关系会导致土地私有化，进而产生因土地私有产生奴役现象。“等级关系论”主张者不厌其烦地引用我国老一辈民法学家佟柔先生关于社会主义土地公有的观点为自己佐证。佟柔先生道:“(土地)不是劳动产品，土地不能增加或者减少，谁也离不开土地，所以除了国家或集体可以拥有土地所有权外，私人要是把土地垄断起来，他就必定奴役他人。”⑧《佟柔文集》编委会编:《佟柔文集——纪念佟柔教授诞辰75周年》，中国政法大学出版社1996年版，第136页。佟柔先生还说:“在社会主义社会，土地决不允许私人垄断，因此，不能够用民法的原则来解决。”⑨同上注，《佟柔文集》编委会编书，第98页。平等既是宪法的基本原则，也是民法的基本原则。从佟柔先生关于土地问题的论证逻辑和上下文关系看，其所言的“不能用民法的原则来解决”土地问题，意指土地不能像其他作为生活资料的动产或者不动产那样作为私人所有权的对象，土地不能实行土地私有制，而不是指不同的土地公有制形式之间不适用民法的平等原则。佟柔先生是在论证土地公有制的必要性，强调社会主义社会土地制度的特殊性，这和国家所有和集体所有不是平等关系而是整体和部分关系的观点风马牛不相及。土地国家所有和集体所有“等级关系论”主张者对国家所有和集体所有平等关系导致土地奴役的担心，显然是把土地集体所有和私有画上了等号。土地集体所有是一定地域范围的劳动者共同拥有土地所有权的公有制形式，它毕竟和土地私人化所有具有本质的区别。而且，我国宪法已经明确将土地集体所有和国家所有并列规定为公有制的两种不同形式。集体所有的宪法规定，锁定了城市郊区和农村的土地所有权主体是集体，意味着从根本上否定个人对土地的所有权，确保了城市郊区和农村土地的公有属性，也完全符合我国《宪法》第6条生产资料公有制的基本原则和大前提。佟柔先生在民法意义上对土地私有的批判理论，并不能为土地国家所有和集体所有是整体和部分的“等级关系论”提供任何理论上的支持，反而从另一层面证成了土地集体所有和国家所有在法律地位上的平等。

三、集体土地所有权的性质:基本权利还是非基本权利

我国《宪法》上的集体土地所有条款规定于“总纲”中，而非“基本权利”章中。于是，集体土地所有权是否是一项基本权利就自然成为了一个问题。对此，在学术界，存在基本权利说和非基本权利说两种观点。基本权利说坚持集体所有权的基本权利属性，主张对集体土地所有权的保护和限制应当适用基本权利的相关原理和制度。非基本权利说否认集体土地所有权的基本权利属性，强调集体土地所有权对立法的依赖和立法对集体土地所有权的重要意义。

根据对立法依赖程度的差异，非基本权利说又可以被分为福利权利说和制度性保障说。福利权利说虽然总体上承认集体土地对农民的利益属性，但从根本上否认集体土地所有权具有宪法权利的特质，更多将其理解为是对农民的生存照顾。在改革开放以前，福利权利说曾一度是主流的理论。在当今时代，福利权利说仍然是一种颇具影响力的学说。有学者指出:“在社会主义制度下，集体土地负担着向集体成员提供劳动就业机会和生活保障的功能，征地相当于集体成员生产生活机会的剥夺，征地补偿是弥补这种机会剥夺带来的经济损失而非土地本身。征收过程实现土地从集体所有向国家所有的转化，本质是生产资料从一种公有制形态转化为另外一种公有制形态，需要与民法所有权转移相区别。”⑩同前注③，桂华、贺雪峰文。根据这一观点，集体土地所有权的意义是功能性的，主要体现为为农民劳动就业和生活保障提供机会。因此，国家的土地管制权优先于集体土地所有权，集体所有权本身并没有防御对抗国家公权力的意义。既然属于“生活保障”，其具体权利内容更多由普通法律根据社会具体情况加以确定。因而，主张福利权利说的学者一般不从我国宪法中的集体土地所有权条款本身出发去分析其权利内涵，而主要依据我国《土地管理法》以及该法的实施细则等普通法律法规来阐释集体土地所有权的内容。①参见前注③，桂华、贺雪峰文。在福利权利说那里，宪法和普通法律浑然一体，不分彼此，宪法上的集体所有权并没有对土地法律的规范和约束效力。

制度性保障说借用德国学者施密特的制度性保障理论来界定集体土地所有权的性质。依据施密特的理论，制度性保障与基本权利对应。基本权利是个人所享有的“先于国家”、超越国家之上的权利，其功能在于防止国家干涉个人自由领域，性质上属于“防御权”。基本权利是“以原则上无限制的自由范围存在”为前提。与之相对应，“制度性保障”存在于“国家之内”，是一种法律上应当承认的制度，这种制度本身有一个限定的范围和界限，服务于某些特定的任务和目标。制度性保障的权利，是历史传统中业已形成和业已存在的权利，制度性保障只保障权利的“核心”部分。②［德］卡尔·施密特:《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第182页。制度性保障说认为，包括集体所有权和私有财产权在内的我国宪法总纲中规定的权利与基本权利不同之处在于其与公有制的“连接性”和“补充性”。“这些条款在法律上和事实上的不可分割的联系导致了把它们作为一项整体的制度来保护会更有利。”③同前注④，王锴书，第114页。制度性保障说与福利权利说的相同之处，在于他们都承认权利的实现依赖于立法来完成。不同的是，制度性保障说为权利划定了一个一个不可侵犯的“核心”部分，用以约束立法，集体土地所有权的核心部分不可侵犯，其对立法具有约束力。而福利权利说放弃了集体土地所有权对立法的任何规范和约束，把集体土地所有权的宪法规定和普通法律视为一体，二者是解释和被解释的关系，不是约束和被约束的关系。

基本权利说认为，集体土地所有权尽管未被列入我国《宪法》第二章“基本权利”的清单，但“土地集体所有权在现行宪法文本中被构造成了一项与私有财产权大体相当的基本权利”。④刘连泰:《集体土地征收制度变革的宪法空间》，《法商研究》2014年第3期。其理由有两点。其一，我国《宪法》第10条第2款的集体土地征地条款与第13条第3款的私有财产征收条款在规定方式上具有同构性”，这说明“集体相对于国家，正如公民相对于国家，集体所有相对于国家所有，正如私人所有相对于国家所有”，“更多地体现为私的一面”，“国家与集体实质上处于一种相对的公－私关系中”。⑤同前注④，刘连泰、刘玉姿文。其二，“根据《土地管理法》与《物权法》等法律的规定，由集体土地所有权分离出来的集体土地使用权可分为土地承包经营权和集体建设用地使用权，两者作为集体成员的财产权利，其私有性显而易见”，“集体土地所有权的行使方式具有明显的私有性”。⑥同前注④，刘连泰、刘玉姿文。

上述三种解释都有其合理的成分，分别揭示了集体土地所有权的不同面相。福利权利说更加符合中国共产党执政以来的历史事实。从1950年我国《土地法大纲》所确立的土地私有制及其所推动的土地私有化运动，再到上世纪五十年代中期推行土地公有化的社会主义改造，再到1982年宪法及其之后的土地法律、法规承认并保障集体土地所有权，土地所有经历了一个从私有到公有，土地的使用经历了一个从私用到公用再到私用的发展历程。然而，无论土地所有的或私或公，或者土地使用的或公或私，土地制度的变化都基本上遵循了一种自上而下推行的国家主义逻辑。这与从个体主义立场出发关注农民之于土地的权利内涵有着本质的不同。按照这一逻辑，农村土地制度未来走向何方，并不存在一个权利基础，而更多体现为国家的需要，以及是否符合公有制的精神教义。福利权利说表面上并不否认集体土地所有权的权利属性，但将其视为公有制意识形态的附属物，拒绝承认这一权利的的恒定性内容。权利内容的多与少，权利范围的大与小，完全取决于法律的具体规定。集体土地所有权与其说是权利，不如说是恩赐。从揭示事物的客观角度分析，这种观点是能够成立的。总结1949年以后60多年的集体土地所有权发展历史，人们的确可以看到集体土地所有的大起大落的变化，权利的大小有无似乎总是随着政治意志的变化而不断做出调整。然而，这里的问题是，宪法解释不是在描述客观现实，使宪法解释和社会现实完全一致;宪法解释更不是去迎合普通法律，使宪法规定符合普通法律。恰恰相反，宪法解释旨在澄清说明宪法规范的结构和意义，以此规范衡量普通立法实际操作的合宪性。而笔者看到的是，福利权利说基本上丢弃了宪法的价值立场，缺失了宪法作为根本法、高级法的权威地位，使之沦为现实的注脚和普通法律的附庸。这会造成农民利益被剥夺，更不符合法律解释的基本逻辑。福利权利说与其说是对土地集体所有权条款的宪法解释，不如说是对土地集体所有权的事实描述和原因分析。

或许是意识到将作为宪法权利的集体土地所有权与普通法律权利混为一谈的荒谬逻辑及其带来的不良后果，制度性保障说强调集体土地所有权的核心内容不受普通法律侵犯。与福利权利说的权利内容受普通法律任意支配相比，制度性保障说挽回了集体土地所有权作为宪法权利的部分尊严。然而，集体土地所有权的核心内容到底是什么，立法对它设定的界限究竟在哪里，制度性保障说并没有作出回答。根据施密特的制度性保障理论，制度性保障的权利是来源于历史传统延续而来的事实。大学自治、婚姻家庭等权利之所以应当获得制度性保障，就是因为这些权利是先于宪法制定之前的一种历史事实。也就是说，制度性保障的权利的核心内容需要从历史中寻找答案。按照这一理论逻辑，集体土地所有权作为制度性保障权利，其权利内容也需要从历史中探寻。从1949年以前的历史中和1949年以后至1956年社会主义改造之间的历史中，显然不可能探寻到集体土地所有权的核心内容。因为，这些历史时期中我国的农村土地制度是农民土地私有制，与集体土地所有权相差很大。惟一可以作为集体土地所有权核心内容参照的就只有上世纪六十年代、七十年代的历史了。而上世纪六十年代、七十年代的集体土地所有权又是何种权利?如前所述，这一时期的集体土地所有权与其说是权利，不如说是恩赐，是国家为了解决农民生存问题而提供的社会性福利。如此一来，制度性保障说与福利权利说的理论起点不同，理论终点却颇为接近。

与福利权利说、制度性保障说相比，集体土地所有权的基本权利说更为合理。其理由之一是，集体土地所有权符合基本权利的构成要件，基本权利说逻辑上能够成立。前述学者从集体土地所有权的私有性、私用性及其与私有财产权的同构性层面论证了土地集体所有权的基本权利性质。这是必要的，但并不充分。仅从私有或者私用层面并不能给集体所有权作为基本权利提供充分证明。“私有”性、私用性只是作为基本权利的必要条件，而不是充分条件。制度性保障的权利一般也具备私有或者私用的特征，但制度性保障和基本权利毕竟还有很大的差别。真正阐明集体所有权的基本权利属性，还需要从基本权利的构成要件着手。表面上看，集体土地所有权并没有被写入我国《宪法》“基本权利”一章中，但是，能否写入“基本权利”范围，与是否写入“基本权利”一章并没有必然的联系。列入“基本权利”一章中的权利可作为基本权利当然毋庸置疑，不列入这一章的权利只要其符合基本权利的构成要件，也属于基本权利。例如，德国基本法并没有将选举权和被选举权列入“人权”一章，但德国的宪法理论和实务界都普遍认为选举权和被选举权是基本权利。甚至，宪法中没有作出规定的权利，只要其符合基本权利要件，也应当作为基本权利看待，纳入基本权利体系。⑦参见李震山:《多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心》，元照出版公司2005年版(台北)，第40页。尽管学界对基本权利的构成要件有哪些存在争议，⑧参见［日］芦部信喜:《宪法》，林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第106页;许志雄:《现代宪法论》，元照出版公司2008年版(台北)，第236页。但是否系人性尊严所必不或缺是基本权利构成要件的基本共识。基本权利，是指人作为人必不可少的权利，是人作为人的基本规定性的宪法表现形式。基本权利得到确认和保障，即把人作为人来看待。基本权利不能得到确认和保障，就是把人作为一个非人的存在。农村的土地，是农民最为重要的财产，是农民生存发展的基础和保障。从某种意义上说，确认农民对农村土地的所有权，无论是集体所有权还是个体所有权，直接关乎农民人性尊严这一根本问题。集体土地所有权完全符合基本权利的构成要件，应当纳入基本权利的范围。其理由之二是，基本权利说坚守了宪法解释的价值底线。尊重保障人权，是我国宪法的价值基础，宪法解释应坚守这一底线。尤其对于两种对立价值并存于其中的转型宪法来说，强调这一点尤为必要。这是宪法研究应当回到文本的一个重要前提。如果背离了这一前提，回到文本的宪法研究无疑会背离宪法学的专业精神。应当说，从文义解释、体系解释的宪法解释方法衡量，福利权利说、制度性保障说尚能够在理论上自圆其说。然而，这两种理论不同程度上失却了尊重和保障人权的价值，制度性保障说是与人权价值的些许偏离，福利权利说则直接背离了人权的价值理念。我国2004年人权入宪，意味着人权已经被确立为我国的国家价值观，人权原则已经成为我国宪法的基本原则。无论偏离还是背离人权价值理念，与其相关的理论都违反了我国宪法的人权原则和精神，都不是具有正当性的理论。

基本权利说不仅符合宪法解释的逻辑、坚守宪法学的专业精神，而且其实施效果更有利于农民利益的保护，可以为当前的农村土地制度改革提供有益的理论论据。集体土地所有权一旦被界定为基本权利，其就应当被作为与国有土地所有权同等的权利看待，实现同权同利，对其限制就应当遵循法律保留、比例原则、公益征收等原则。对此，基本权利说的学者已经做出了充分的阐述。⑨同前注④，刘连泰、刘玉姿文。笔者想强调指出的是，集体土地所有权作为基本权利具有自身的特殊性。集体土地所有权并非源自农民自愿，也不是自生自发秩序的结果，其本身包含着对农民强制的因素。集体土地所有或许出于保护农民利益的考虑，或者实践效果对农民有利，但其毕竟不是农民个体自主、自愿的结果，而是自上而下的强制选择。另外，我国农村土地所有制从1949年以来多有变动，经历了从私有私用到公有公用再到公有私用的发展变迁过程。可以预见的是，集体土地所有权未来仍然面临着需要根据社会发展情况加以不断调整和改革的过程。这种未来的调整和改革涉及的不仅是权利界限问题，其权利内容本身也可能发生巨变，强制性的集体土地所有转变为自愿性的集体土地所有也并非没有可能。从这一意义上说，集体土地所有权尽管符合基本权利的构成要件，但从中国当下处于转型时期和社会发展的历史眼光来看，这一基本权利本身还不够“基本”。基本权利具有固有性、不证自明的特征，而集体土地所有权的固有性似乎有些牵强，不证自明更难以使人信服。同时，基本权利也具有延续性。基本权利的界限可能会随着时代的变革而不断做出调整，但基本权利的内涵本身是延续的。从上述分析看，集体土地所有权仍然是过渡性、暂时性的，土地集体所有条款具有强烈的政策方针条款色彩。在这一意义上说，集体土地所有权被称为政策性的基本权利更为妥当。

四、集体土地所有权的主体:是集体组织，还是集体组织成员，抑或双重主体

一旦确立集体土地所有权的基本权利地位之后，随之而来的问题便是集体土地所有权的主体问题。对此，我国宪法学界尚无专门的探讨，研究者一般在论及集体所有权的性质问题时顺便提及，其结论一般也把集体经济组织作为集体土地所有权的主体。⑩同前注④，刘连泰文。在这方面关注较多的反倒是我国民法学者。与宪法学者研究集体土地所有权性质问题致力于论证其是否属于基本权利以及权利实现方式是什么所不同，民法学者对集体土地所有权性质的探讨更多是围绕权利主体问题展开。民法学界关于集体土地所有权单独所有权说、成员所有说、新型总有说等代表性观点，实质上代表着对农村土地属于集体所有权主体的三种不同理解。囿于专业界限，对于民法学界的研究成果，宪法学界一般不予关注，即使关注也一般都是轻描淡写一笔带过，似乎与宪法学的研究没有根本联系。例如，有学者就开宗明义指出，民法学者探讨集体土地所有权的性质问题“注定只能停留在私法层面”、“旨在厘清集体与其成员的关系，但忽视了集体与国家的关系”。①同前注④，刘连泰、刘玉姿文。

笔者以为，民法学者旨在厘清集体与其成员关系的集体土地所有权性质问题的探讨，不仅在私法层面至关重要，而且对宪法学的研究也大有裨益。在私法层面，集体所有权反映了人对物的关系的法权状态，属于物权问题;在公法层面，集体所有权则反映了国家与权利主体的权利义务关系，物权问题就转化为了人权问题。并且，集体所有权作为基本权利，完全不同于传统基本权利。传统基本权利的主体要么是公民个体，要么是人格化的法人。而农村集体经济组织或者农民基层自治组织，既不同于公民个体，又不同于一般意义上的法人，用传统的基本权利主体理论生搬硬套地解释集体土地所有权主体注定不能得出令人满意的结论。研究集体土地所有权的权利主体问题，必须深入集体组织的内部才能看清问题的实质。在这方面，民法学者具有先天优势，其研究成果能够为宪法学研究提供帮助。

关于集体土地所有权的性质问题，我国民法学界的代表性观点有单独所有权说、成员所有说、新型总有说等不同观点。单独所有权说认为，“集体土地所有权在性质上应当是一种法人所有权”。②孙宪忠:《确定我国物权种类以及内容的难点》，《法学研究》2001年第1期。也就是说，集体组织以类似法人组织的形式行使集体土地所有权。这种解释实质上把土地集体所有解释为“集体法人组织所有”，集体组织即为集体土地所有权主体。成员所有权说认为，“无论哪一级农民集体的土地都是农民集体共有”。③王景新:《现代化进程中的农地制度及其利益格局重构》，中国经济出版社2005年版，第35页。按照这一观点，农民而非集体才是集体土地所有权的主体。新型总有说认为，我国集体土地所有权是一种类似于日耳曼土地总有制度并具有中国特色的所有权类型。新型总有说的特点概括起来就是，总有组织成员对总有财产享有完整而不可分割的所有权，总有成员只能以集体的方式行使所有权。总有成员根据其成员身份资格对总有财产享有最终的支配权。④参见韩松:《论集体所有权的主体形式》，《法制与社会发展》2000年第5期。按照新型总有说，集体作为总有团体是集体所有权的权利主体，但其并不是完全独立于总有成员的权利主体，农民才是集体土地所有权的终极主体。农民虽然是集体所有权的终极主体，但农民的所有权只能以集体的形式行使。用物权法中的术语概括，集体土地所有权的主体既非单纯的集体，也非单纯的农民个体，而是“本集体成员集体”。与我国宪法规定“属于集体所有”不同，物权法的“属于本集体成员集体所有”，突出集体成员的所有者身份。与单独所有权说、成员所有权说的单一权利主体相比，新型总有说实质上承认了集体土地所有权的双重主体属性，强调农民作为集体组织成员的权利主体地位。新型总有说目前已经成为民法学界的通说，十八届三中全会的决定也在一定程度上与新型总有说相契合。该决定强调坚持农村土地集体所有权，同时提出了成员权利的保障。

从民法角度看，成员权问题主要是集体与其成员的内部关系问题。从宪法学角度分析，承认农民的成员权，不仅解决了集体组织在集体土地所有权问题上的内部关系问题，更涉及一个关乎国家如何保护成员权的外部关系问题——农民与国家间的权利义务关系。农民成员权需要在宪法上得到回应，并且获得宪法的确认和保障。从应然的立场分析，宪法应当明确集体土地所有权的双重主体属性，在强调保障作为基本权利主体的集体利益的同时，也应将农民成员权纳入基本权利的范畴。宪法学的研究需要在解释学的立场上考量农民成员权是否能够被宪法文本所涵盖，如果能够涵盖，进而需要明确其在宪法上权利内容;如果不能涵盖，则需要探究修改宪法予以解决的可能性和路径。

笔者以为，我国宪法土地集体所有条款完全能够涵盖集体土地所有权的双重主体属性。我国《宪法》第10条规定的“集体所有”中的“集体”本身具有成员集体所有的内涵。所谓集体，均是由一定成员聚合而成的整体。在逻辑上，先有农民个体，才可能产生农民集体组织。离开农民个体，集体就成为了无源之水，无本之木。集体所有的目的本身在于保障农民的权利和利益。任何所有制，包括公有制和私有制，包括国家所有和集体所有，其最终目的都在于保障个体的权利。如果背离这个目的，任何所有制都不能算作是良善的制度。随着我国农村土地制度改革的深入我法律逐渐赋予农民更为全面的土地财产权益，农民对土地的“绝对”收益、处分等权利已经在很大程度上强化了他们主观上对土地的控制感。⑤仇童伟、李宁、邹宝玲、马贤磊:《产权实施如何影响农户的土地知觉控制——一个认知平衡理论的分析视角》，《上海财经大学学报(哲学社会科学版)》2016年第3期。如果只承认农民集体组织的基本权利主体地位，不承认农民的权利主体身份，集体就有可能沦为侵害农民利益的压制型力量，这与尊重和保障人权的宪法精神是背离的。因此，从尊重和保障人权的价值基础出发，我国《宪法》第10条“集体所有”条款包含两项基本权利:集体土地所有权和农民成员权。集体所有权的主体具有双重性，集体组织是集体土地所有权的形式主体，农民是集体土地所有权的实质主体。集体组织作为集体土地所有权的形式主体行使所有权，应当符合集体所有权的实质目的，应当尊重和保障农民的成员权。农民作为集体所有权的实质主体，其所有权的行使必须借助成员权加以实现，必须符合集体土地所有权“集体所有”外观形式。

成员权作为基本权利，其权利主体、内容和效力与传统基本权利具有很大差异。在权利主体上，成员权强调权利主体的成员性。传统基本权利一般是依权利主体独立的个体身份而享有的，成员权则是农民以具有集体组织成员资格而享有的权利。在权利内容上，成员权具有复合性。传统基本权利一般只具有单一的权利内容，成员权则是多种权利的复合体，其至少包括选举权、被选举权、知情权、参与重大事项的决策权、对集体组织的批评建议控告权、集体土地收益权(土地承包经营权、宅基地使用权、征收补偿金分配权等)等。在权利的效力上，传统基本权利一般只对国家负有直接效力，对私人组织仅具有间接效力。成员权的效力对象具有双重性:国家和集体组织。不仅集体组织负有尊重和保障成员权实现的义务，国家权力也应当尊重和保障成员权。

承认农民成员权的权利属性和农民作为集体土地所有权的实质主体身份，在民法上和宪法上具有不同意义，这主要体现在成员权的效力对象上。在民法层面上，农民成员权作为民事权利，其效力对象仅限于集体范围之内，用以对抗集体组织和集体组织的其他成员，不具有对抗集体以外的效力。而在宪法层面上，承认农民成员权的权利属性，尤其是基本权利属性，则意味着其具有对抗国家权力的效力，为国家保障农民成员权实现设定了义务。这种国家义务主要有以下三方面。其一，立法保障义务。国家应当制定保障成员权的立法，疏于立法则构成立法不作为，应当承担立法不作为的宪法责任。其二，集体土地政府管制中的成员权保障义务。政府无论是实施用途管制还是征收管制时，都应当尊重和保障成员权，尤其是避免出现政府仅仅把集体组织作为集体土地所有权主体的情况。例如，集体土地规划应当征询农民的意见，集体土地征收不仅应当告知集体，而且应当告知集体组织中的农民，政府对集体土地征收的补偿协商无论在实体上还是在程序上都应当保护农民的成员权。其三，司法救济义务。有权利必有救济，没有了救济的权利等于没有权利。对于集体组织侵害成员权的事项，应当纳入司法救济范围。无论集体组织的积极侵害成员权行为，还是集体组织消极侵犯成员权行为，均应如此。目前，我国《物权法》已经将集体组织积极侵害成员权行为纳入司法救济范围，规定“集体经济组织或者村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院撤销”。除此以外，还需要明确当集体所有权受到政府、其他集体或者个人侵害而集体组织或者其负责人怠于行使提起司法救济权利请求，集体成员可以代为提起司法救济请求。这一规定可以有效避免实践中集体组织及其负责人怠于履行职权而侵害成员权的情形，最大限度保障农民成员权的实现。

五、余论:对农村土地集体所有宪法解释争议的方法论追问

通过笔者于本文中的研究可以发现，我国《宪法》第10条第2款的农村土地集体所有规范看上去简单明了，但学者的解释结论却存在巨大的差异。这是一个需要进一步追问的问题。笔者看来，表面上的观点分歧背后，实质上存在着宪法解释立场的大异其趣。如果运用罗文斯坦的宪法分类理论框架分析，转型宪法虽然不一定是名义宪法或者文义宪法，但至少距离规范宪法尚有很大差距，最为集中的体现就是:两种对立的价值往往并列其中。不同的价值立场选择都能够从宪法文本中找到依据，而价值立场的差异自然会导致解释结论的根本性分歧。如果宪法解释立场极度张扬人权价值，哪怕超出了文义范围也在所不惜，那么，将“属于集体所有”解释为“可以属于集体所有”也就在情理之中。如果解释者坚持意识形态至上论，那么，把土地集体所有和国家所有理解为整体和部分的政治关系而非平等的法律关系，就是自然而然的结论。这两种不同的解释立场，分别代表了对中国宪法在宪法解释方法论上的两极。

在笔者看来，上述两种解释立场都不可取。对于转型宪法的解释，一种保持理想和现实张力的中庸主义宪法解释方法论才是较为适宜的选择。所谓中庸主义宪法解释方法论，其核心在于以下两个方面。一方面，要高扬人权主义的价值立场，将人权作为宪法解释的底线基础。“道不远人”，宪法解释之道不能背离人的尊严、人权。对于转型宪法的解释，尤其要“在理论上首先确认权利规范在整个宪法规范的价值核心地位”。⑥林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第8页。宪法解释“不应束手于对生活事实的描摹，而是要按照对理想社会秩序图景的理解，提供由事实状态导向生活理想的机制”。⑦蔡立东、侯德斌:《论农村集体土地所有权的缺省主体》，《当代法学》2009年第6期。另一方面，宪法解释的人权之道也不可毫无“忌惮”。宪法解释需要坚守宪法文本的先定约束，力求使得人权的价值理念能够在当下的文本中得到符合逻辑地安顿。对土地集体所有条款的宪法解释中，土地应当由集体所有、集体组织的集体所有权主体地位是宪法文本文义的先定约束，不可突破。应当在此范围内充分展开和释放集体土地所有权含义射程范围内所蕴含的人权意义。笔者无论是批驳农村土地“可以属于集体所有”的“可以论”，还是主张集体所有和国家所有的平等，抑或强调集体土地所有权的政策性基本权利性质，或者阐述集体土地所有权的双重主体属性，都试图将中庸主义宪法解释立场贯彻其中。关于农村土地集体所有规范的解释学研究，解释结论本身固然重要，解释立场和方法论问题或许更具实质意义。由此看来，我国宪法学界需要在回到文本、解释本文的基础上，展开一场宪法解释方法论的讨论，以达成宪法解释方法论的基本共识，这将对中国宪法学研究的进一步深入推进以及中国宪法教义学体系的形成大有裨益。

(责任编辑:姚魏)

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李海平，吉林大学法学院教授、博士研究生导师，法学博士。

*本文系国家社会科学基金项目“社团自治的行政法问题研究”(项目编号:11BFX100)的阶段性成果。