中央与地方立法事权划分的理念、标准与中国实践*——兼析我国央地立法事权法治化的基本思路

封丽霞

(中共中央党校政法部，北京100091)

中央与地方立法事权划分的理念、标准与中国实践*
——兼析我国央地立法事权法治化的基本思路

封丽霞

(中共中央党校政法部，北京100091)

依据国家主义与契约主义两种不同理念，各国央地立法事权划分大致可以归纳为“行政分工型”与“法定分权型”两种模式。按照立法调整事务的性质或属性、重要程度、影响范围以及调整方法四个基本标准，以及“二分法”、“三分法”和“四分法”，可以对中央专属立法事项、地方专属立法事项以及中央地方共同立法事项的范围进行界定。作为世界上最大的单一制国家，我国在纵向立法事权的划分标准、方法与内容构成上有自己独特的制度安排，也面临一些特殊问题。推进我国央地立法事权规范化、法治化改革，必须实现央地立法职责划分从行政化向法治化、从政策主导向法律主导转变;需要明确以立法调整事务的“影响范围”或“外部性程度”作为划分的基本标准，还要建立央地立法事权划分的适时变动与动态调整机制、充分发挥司法的间接微调功能。

立法事权划分;中央立法;地方立法;行政分工型;法定分权型

在任何一个现代法治国家，中央与地方的权力界定以及政治、经济和社会职能的划分，首先应该通过立法事权形式表现出来并加以制度化和规范化。中央与地方立法事权划分的实质，从根本上说就是建立在中央与地方各自意志与利益的基础之上、以中央集权与地方分权为核心内容的主权国家内部纵向立法权划分。由此，国家意志和利益通过央地两级甚至多级政权形式加以表达，国家法律和政策通过央地各两级政权机关有效推行于全国。显而易见的是，央地立法事权划分是实现国家纵向权力划分的前提性环节，是形成和演绎其它诸多中央地方关系的基础。①笔者于本文中所称的“中央与地方立法事权划分”，在单一制国家通常是指中央和省或省级以下地方立法主体之间的权限划分;在联邦制国家，主要体现为联邦与各联邦成员(州、省、邦)之间的立法事权划分。有鉴于此，笔者于本文中旨在梳理与归纳各国关于央地立法关系的制度文本，总结央地纵向立法事权划分的基本理念与模式、一般标准与方法，并且通过对我国宪法法律的文本分析和厘清当前我国央地立法事权划分的主要特点与问题，阐述影响我国央地关系法治化的制约性因素并探寻改革与完善我国央地立法事权划分体制的基本思路。

一、央地立法事权划分的理念与模式

(一)划分央地立法事权的两种理念和逻辑

从各国对中央与地方立法事权划分的理念来看，大致可以归结为国家主义与契约主义两种类型。与此相应的是两种不同的立法事权划分模式以及介乎于二者之间的混合模式。首先，从单一制国家来看，其整体体现的是一种典型的国家主义思维，即中央是国家的中央，地方是国家的地方。在央地立法事权划分上，表现为单一的主权者，即国家以全体人民的名义对中央与地方进行立法授权，以及对中央与地方之间的立法事权进行划分。纵向立法事权划分上的国家主义，强调的是中央立法与地方立法的一体性与同构性、中央立法的优越性与地方立法的从属性及中央对地方的单方统领与控制。

相较而言，契约主义理念的影响主要表现在联邦制国家关于联邦与联邦成员的立法事权划分当中。其主要观点是，组成联邦的各州或省曾经是独立的国家，但为了共同的利益、在共同协商的基础上，各州通过制宪会议产生的联邦宪法结合为一体。因此，是各州通过契约的形式建立联邦并赋予其以有限的权力。联邦权力实际上取决于联邦成员自下而上的授予。②有学者认为，契约主义的中央与地方立法事权划分，主要是二十世纪之前的联邦制国家的做法，即早期的联邦宪法关于联邦(中央)与联邦成员(地方)立法权的安排方式。二十世纪之后，通常采取的是国家主义的划分方式。这似乎也反映了联邦制在二十世纪之后所发生的一些变化，即更趋向于将联邦制国家的各个组成部分结合为更为紧密的整体，强调发挥联邦中央的主导性作用。参见［英］惠尔:《联邦政府》，傅会仁等译，香港商务印书馆有限公司1991年版，第21－35页。美国、瑞士、澳大利亚、阿根廷等国受到契约主义的影响，倾向于仅对联邦(中央)的专属立法事项作出规定，而将其他事项的立法权均保留给各联邦成员(地方)。③麦迪逊认为，美国宪法糅合了联邦性因素(契约性因素)和国家性因素。美国宪法在有关联邦与州的权限变动的规定上，既非完全联邦性，也非完全国家性。如果完全是国家性，则最高权力属于联邦大多数人民，这种权力可以随时进行修宪，对联邦与州的权限进行变动;如果完全是联邦性的，则每一个对州有约束力的变动都需要得到每一个州的同意才能生效。他的结论是:“拟议中的宪法严格说来既不是一部国家宪法，也不是一部联邦宪法，而是两者的结合。其基础是联邦性的不是国家性的;在政府的一般权力的来源方面，它部分是联邦性的，部分是国家性的;在行使这些权力方面，它是国家性的，不是联邦性的;在权力范围方面，它又是联邦性的，不是国家性的。最后，在修改权的方式方面，它既不完全是联邦性的，也不完全是国家性的。”参见［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1995年版，第192－197页。也有学者认为，美国“双重联邦主义”赖以建立的基础是国家主义。See Roderick M．Hills，Jr．，The Political Economy of Cooperative Federalism:Why State Autonomy Makes Sense and‘Dual Sovereignty’doesn’t，96 Mich．L．Rev．813(1998)．在这些国家中，除瑞士之外，很少对各联邦成员进行“正面”的立法授权，而只有一些针对各联邦成员立法的禁止事项或限制性规定。显然，联邦宪法的主要意义在于确定联邦的职能、权限和组织方式从而对其加以控制和防范。各联邦成员的立法权似乎不是来自联邦宪法的规定，而是先于联邦宪法存在的。联邦宪法对其只是进行某种程度的“认可”，而并非“授予”。联邦专属立法权几乎都是一些为维护国家得以存续以及维持国家政治、经济和社会生活的统一性所必需的“最低限度”立法权，更主要和具体的社会管理事务的立法权由联邦成员保留。

实践中，很多国家的央地立法事权划分都糅合了国家性和契约性双重因素。一些联邦制国家也深受国家主义分权理念的影响。譬如，德国、俄罗斯、奥地利、印度、马来西亚等国，倾向于对联邦与各联邦成员的专属立法事项作出比较均衡的规定，即在这两级立法主体之间比较全面、详细地安排全国的立法权力。大部分国家对联邦与各联邦成员的共同立法事项也进行了明确的列举。在契约主义分权型国家，联邦成员的立法权被称为是“保留”给它们的，但在国家主义分权型国家，通常没有“保留”字眼，而且，一般会表述为“宪法未授予联邦的权力，联邦成员有权行使”。此外，由于受到国家主义影响，不管是单一制国家还是联邦制国家，都强调中央对于地方立法的单方监督与控制。

国家主义与契约主义理念还深刻影响了各国央地立法事权的变动程序与方式。在契约主义分权型国家，有关央地立法事权划分的宪法和法律，有如中央与地方之间签署的一个“契约”，必须经过双方的协商同意之后才可以进行变动。而在国家主义分权型国家，中央在立法事权变动过程中起着决定性作用。国家主义分权型的联邦制国家，在涉及联邦与联邦成员立法事权变动的问题上，需要二者的共同参与，但联邦占有绝对优势。譬如，在巴西和马来西亚，联邦获得对立法事权划分进行变动即修宪的全部权力，而联邦成员没有参与其中并独自表达意见的权力和机会。换言之，联邦成员完全被排除在立法权限变动的过程之外。在这个问题上，这两个国家彻底抛弃了契约主义理念。

(二)立法事权划分的主要模式

观察各国央地纵向层面的事权划分，依据其所遵循的国家主义与契约主义两种不同理念，实践当中由此形成“代理型”(“委托型”)与“合作型”(“合伙型”)两种央地立法关系模型。“委托型”或“代理型”央地立法关系呈现出一种明显的“代理与被代理”性质。具体而言，地方立法权只是由地方以中央代理人的身份行使，最终各项立法权仍然属于中央。在这种自上而下“单向式”的立法权体系中，中央与地方的关系其实就类似于民法上的委托人与代理人的关系。地方立法权很大程度上源自中央的委托或授权，所以地方立法的主要使命是贯彻和执行中央的各项立法。在“合作型”或“合伙型”央地立法关系中，地方在本质上被认为是地方在整个国家中的一种自我表现形式。地方也被看成是与中央在某些国家与社会治理事项上的合作者。因此，地方立法在某种程度上被赋予了不可替代的价值。在这种央地权力关系之下，央地立法事权的划分具有合作性和“非对抗性”的特点。在“代理型”与“合作型”两种央地关系模型之下，各国纵向立法事权划分可以主要归结为以下两种模式。

1．行政分工型

这种立法事权划分模式主要出现在单一集权制国家中。从地方立法权的来源来说，各项地方立法权源自中央的授权与分配。中央对地方各级立法起着决定性支配作用。从地方立法权的性质来说，地方立法在很大程度上只是中央立法的延伸和附属，而不是代表地方民众与中央对话和抗衡。在执行中央立法时，地方基本没有或完全没有自主权。未经中央委托和授权，地方不得擅自进行立法。中央拥有对地方立法的最终审查权和裁决权。在这种立法事权划分之下，中央集权的国家能够向地方下放一部分权力，从而对各个地方的居民进行全面而间接的控制，“国家的大部分重要行政事务都由中央执掌，或是直接通过实地行政管理机构，或是通过专门性机构，也可能利用地方政府管理诸如教育或公路这样的事务，但它们都只不过是处于严格的中央控制之下的代理机构”。④［英］戴维·米勒:《布莱克维尔政治学百科全书》，邓正来等译，中国政法大学出版社2002年版，第103页。显然，地方很大程度上被看作是一个下级代理机构，甚至是“充其量也不过是一种使用方便的机制”。

在“代理型”或曰“委托型”央地关系结构之下，央地立法事权划分实质上是一种“分工性分权”。国家的立法主权由全国性的中央立法整体代表和统一行使，区域性的地方并不享有完整的立法主权。换言之，国家立法权属于整体意义上的中央，地方并未获得真正意义上的立法分权。地方立法权因中央的授权或默认而存在，地方立法权是中央立法权的“派生”权力。在中央与地方之间的立法事权划分，很大程度上只是一种国家立法权内部自上而下、类似于行政机关上下级之间的“分工”。地方立法的职能限于基于中央的委托、“代理”中央进行纯粹地方性立法事务，或仅仅是落实中央立法的各项规定、在中央立法的大框架之下提供更为具体细致的地方性公共服务方面的规制。

2．法定分权型

这种立法事权划分模式建立在“契约主义”的理论基础之上，其认识前提是深刻意识到“把中央—地方关系只是看作对立的两个方面是大错特错了。相反，所有国家的中央和地方政治机构都是相互渗透和支持的，它们共处在一个由许多部分组成的连续统一体中”。⑤Maddick，H，Democracy，Decentralization and Development，New York:Asia Publishing House，1963．pp．197．转引自同上注，戴维·米勒书，第103页。该模式主要出现在“合作型”央地关系之下的联邦制国家。其主要做法是，在中央与地方之间，以及不同地方之间，各方都在自己的法定权限范围内拥有专属立法权。地方立法权的范围不是由中央单方面加以决定的，而是基于宪法或法律的规定而获得的，中央不得随意增大或减小地方的立法事权范围。这就保证了中央不得任意取消地方立法权或不公正对待地方立法权。而且，地方僭越中央立法权的可能性也变得极其渺茫。由此，国家的立法主权由全国性的中央与区域性的地方分享。

由上观之，“行政分工型”与“法定分权型”两种模式的主要区别在于:其一，央地立法事权划分是否有宪法或法律规定作为依据;其二，中央是否有权单方面对地方立法事权进行变动;其三，立法主权是否由中央和地方分享。笔者发现，各国立法事权划分，不管是单一制还是联邦制国家，其实在某种意义上都是国家主义与契约主义两种理念共同作用的产物，不同程度地带有“代理型”与“合作型”央地关系的特点。现实中，常常呈现“行政分工”与“法定分权”两种模式相互交融混合的状态。笔者评价一个国家的央地立法事权划分属于行政分工型还是法定分权型，很大程度上只是强调其中某些特点更为主导和更为重要而已。

由此，可以得出这样的结论，世界上大部分国家关于央地立法事权划分，不能被简单地定性为纯粹的国家主义或绝对的契约主义，也不能把一个国家的纵向立法事权划分武断地归类为单一的行政分工型或法定分权型。各国常常采取的是“混合型”的立法事权划分模式，只是国家主义和契约主义的理论影响以及“行政分工”与“法定分权”的成分各占比重不同而已:很可能，在某些问题上体现的是国家主义色彩，而在另外的一些问题上表现出来的又是契约主义。譬如，美国宪法在联邦与州关系的制度设计上体现的是契约主义倾向，但又大量采用了国家主义的措辞。德国基本法在联邦与州的权限划分上采用国家主义，但参议院“议院原则”又使其带有契约主义色彩。再如，阿根廷宪法在联邦与州立法权的规定方式上是契约主义的，但在联邦与州立法权限变动问题上又是国家主义的。⑥参见封丽霞:《中央与地方立法关系法治化研究》，北京大学出版社2008年版，第145－146页。

二、央地立法事权的划分标准、方法与内部构成

不管是行政分工型国家还是法定分权型国家，都必须找到适当的央地立法事权划分的具体标准和方法。对于前者而言，必须明确哪些立法事项可以委托或授权给地方去行使。对于后者而言，必须以宪法或法律形式明确划分中央与地方立法事权的各自范围。

(一)立法事权划分的标准

哪些立法事项“宜属于中央”，哪些“宜属于地方”?从各国立法实践来看，国家纵向立法事权的划分主要有以下四种标准。

1．立法所调整事务的性质或属性

美国1851年的“领港调控案”确立了联邦与州权划分的“库利原则”。其核心内容就是根据被调控事务的性质来确定联邦与各州事务的范围，并以此为标准来划分联邦与各州权力。在此案判决中，科迪斯法官认为:“当调控的性质要求国会行使其专有权力，它一定是被调控事务的性质要求国会的专有立法。……无论什么事务，只要它在性质上是全国性的或只允许单个统一系统或调控计划，它的性质就要求国会的专有立法。”⑦张千帆:《西方宪政体系》(上册·美国宪法)，中国政法大学出版社2004年版，第161页。简而言之，如果被调控事务的性质要求进行全国统一立法和调控，那么国会就拥有专属性、排他性立法权，各州议会不得染指该项立法权。这正如考克斯所言:“只要权力的对象在性质上是全国性或只允许单个统一系统调控规划，就要求国会的排他性立法。”⑧［美］阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》，田雷译，北京大学出版社2006年版，第35页。我国宪法学者张千帆教授也提出:“要判断某事项应该通过中央立法还是地方立法加以规制，首先应该确定该事项的性质。对于纯属于地方性质的事项，应该由地方立法加以规制，中央立法不应干预。反之，对于纯属于全国性质的事项，应该由中央立法加以规制，地方立法不应阻扰。”⑨张千帆:《流浪乞讨与管制——从贫困救助看中央与地方权限的界定》，《法学研究》2004年第3期。

2．立法所调整事务的重要程度

以立法所调整的社会关系的内容即立法所调整对象或事务的重要程度作为标准来对央地立法事权进行划分，毫无疑问有着强大的理论正当性与现实合理性。这是因为，立法权所调整的社会关系的内容，最终决定着立法权的性质与归属。立法所调整的诸多社会关系和社会事务纷繁复杂，包括全国性、基础性的基本政治制度、军事外交、公民基本权利义务等重要事务，也包括某些地方性、局部的经济文化管理、生产生活、公共管理等相对次要的事务。

将一些诸如国家主权、外交军事、国家机构组成与职权、公民基本权利义务等重要事项的立法权划归中央，亦是各国立法体制的通例。之所以要把最重要的一类事务的立法规制权交给中央立法主体，主要是因为中央各项立法机制与程序更为完善和严格、立法者素质也更高、立法质量更有保障，而且还更能受到全国性关注与民众监督。在立法民主与监督机制尚不完善的情况下，如果把一些事关全局、影响国计民生的重要事项的立法权下放到地方，那么这些立法权就极有可能被滥用，从而有可能导致地方以合法的形式侵犯公民基本权利，而且这类侵犯有可能因其影响的局部性、个别性和地方性而逃脱人们的关注。当然，按照立法所调整事务的重要程度来对央地立法权限进行划分，实际上是地方立法完全从属于中央立法的典型单一制国家立法思维的体现。在立法实践中，这种划分标准容易引起一系列难以解决的问题。“尤其是地方政府必须被允许采用它认为最有效的手段，来维持地方秩序并保护公共利益。如果按照重要程度来划分职权，那么就必然会在某些情况下导致不便。”⑩张千帆:《宪法学导论——原理与应用》，法律出版社2004年版，第263页。

3．立法所调整事务的影响范围

在国家政权架构中，中央与地方各自关注的事务与利益并非整齐划一。中央关注全国性事务和国家整体利益，地方更关注的是本地事务与地方利益。中央的自身地位决定了其应该是国家利益的代表者、实现者，而非某个地方利益的决策者、维护者。因此，涉及全国人民根本利益、影响范围波及国家整体的立法事务，只能由中央立法加以规制;对于影响范围仅限于地方、地方更为熟悉了解的事务则应该由地方立法来解决。只有在地方根本不能或难以进行有效规制的全国性事务上，中央立法才应发挥绝对的“主导性”，但对于地方能解决好而且相对于中央更容易解决的纯粹地方性事务，中央立法应保持一定距离与克制。就此，严复也曾主张以立法权的影响范围以及立法事项是否有关全局作为央地事权划分的标准:“盖此广土众民，夫既为一国矣，则事之利害，必有关于全体者。又以天时地利人情物产之各殊，必有系于分地者。系其分地者，每最繁剧，而其事又中央之所不必问也。故法每予之以自治之权，使有事得自行其便，惟事设全体，而宜为一律者，则受令于中央之政府。”①瑡卢云昆编:《社会剧变与规范重建:严复文选》，上海远东出版社1994年版，第210页。

美国在1824年的“航运垄断案”中以司法判决形式最终确立“跨地区事项应归属联邦中央政府”的原则，联邦由此获得对“州际贸易事项”进行立法规制的绝对权力。这实际上明确了将事项“影响范围”或“外部性程度”作为划分联邦与各州立法事权的基本标准。换言之，“那些可以由地方分别提供的事务，由各州内的政府处理。那些需要共同关心的事务，不能由各州分别处理，则要根据共存运作的原则由优先的全国政府处理”。②［美］文森特·奥斯特罗姆:《复合共和制的政治理论》，毛寿龙译，上海三联书店1999年版，第7页。然而，当地方立法的调控事项超越本地范围以至于影响其它地方利益或有损于全国性利益、产生“外部效应”或“外溢效应”的时候，中央立法就有必要对之加以调整和干预。

4．立法的调整机制与方法

仅以立法所调整事务的性质或属性、影响范围或重要程度作为标准来对央地立法事权进行划分还远远不够。这是因为，它无法解释一种立法权可以调整性质不同、范围不一的社会关系和社会事务，也无法解释同一种社会关系需要由不同层次的立法权加以调整的立法现象。因此，央地立法事权划分，还需要将立法调整机制与方法作为一个颇为重要的辅助标准。从单一制国家的立法实践来看，凡属于以刑罚、人身自由罚，以及以刑事责任作为调整方法的立法事项，原则上划入中央立法事权范围;而地方立法事项，主要是以财产罚、民事责任作为其主要调整方法，且处罚较为轻微。譬如，我国《立法法》第8条和第9条规定，有关犯罪与刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚，只能由全国人大及其常委会制定法律。换言之，这些立法事权为中央专属，地方不得涉足。

从其它国家的立法实践来看，以英国为例，地方细则规定的罚金数量不得超过5 0英镑。③林征译:《英国的立法制度》，载李步云主编:《立法法研究》，湖南人民出版社1998年版，第513－514页。日本地方自治法虽然赋予了地方制定“罚则”的权力，但这种罚则的标准绝对不能与作为国家法律的刑法相提并论。日本地方自治法将地方制定罚则的标准定为:两年以下有期徒刑或十万日元以下的罚金、拘留、“科料”(日本财产刑的一种，数额为5日元至1000日元)或没收。而且，日本的地方立法虽然有权设定罚则，但判定是否违反地方立法的有关规定以及如何适用罚则的权限，却是由国家设在地方的司法机关依据全国统一的刑事诉讼法规定的程序来进行的。④张庆华译:《日本的地方立法》，载同上注，李步云主编书，第548－549页。

(二)立法事权划分的方法

从应然层面来说，各个国家应当尽量将立法事权划分为二，即中央立法事权与地方立法事权。然而，从实然层面来说，央地立法事权在实践中不可能做到绝对的“两分”。这是因为，实践中存在着诸多中央地方的“共有立法权”或“交叉立法权”。有时候还会出现央地立法事权的“未尽事宜”，需要对“剩余立法事权”进行分配。显然，中央立法事权与地方立法事权常常处于“交叉”状态而并非“平行”状态。中央与地方在行使立法权过程中并不是在“井水不犯河水”、“非此即彼”的理想状况下自行运作。由此，各国关于央地立法事权的基本划分，以及对于中央与地方立法“交叉地带”或“未尽事宜”的技术处理，主要有“二分法”、“三分法”与“四分法”等形式。

1．“二分法”

单一制国家大多采取“二分法”，将全部立法事项一分为二，即中央立法事项与地方立法事项，对于中央与地方共同立法事项未作明确列举，对剩余立法事项也未作涉及。虽然对于中央与地方的立法交叉事项作了一些原则性规定，但这些“交叉事项”以及“剩余立法事项”原则上均属于中央立法事项的范围。中央立法的触角几乎遍及地方生活的各个角落，几乎每一部地方立法中也都能找到中央立法的影子。地方之所以拥有立法权，一方面是为了满足执行中央立法而根据本地实际情况作出具体规定的需要，另一方面是为了更好地履行中央管理职能而针对一些纯粹地方性事务进行立法。因此，在某种意义上，与其说“二分法”划分的是中央立法事项与地方立法事项，倒不如说它划分的是中央专属立法事项以及中央、地方共同立法事项。

在采用“二分法”的国家，难以看出哪些事项应当由地方自主进行立法而无需中央的特殊授权，哪些事项的立法权必须地方化;也难以看出哪些事项应当由中央委托给地方立法，即只有经过中央委托之后才可以进行立法。其央地立法事权划分的典型特点是:第一，大部分立法事项是以一种“平面切割”的方式层层下达;第二，不同层级立法主体之间立法事项的重合部分较多，各自立法的侧重点不太分明，呈现出明显的“职责同构”倾向;第三，在立法事项上，强调纵向的“上传下达”和“对口”。显然，这种划分方式虽然被称之为“二分法”，但实际上中央与地方立法事项并没有做到“一分为二”和“泾渭分明”。相反，实践中还会常常引起央地立法事权的边界模糊与职责混乱。

2．“三分法”

联邦制国家多采取“三分法”。它将全部立法事项分为联邦(中央)专属立法事项、联邦与各联邦成员共同立法事项以及联邦成员的剩余立法事项，通常对前二者采取明确列举的方式，对后者采取含糊概括的方式。“这种划分方法对于联邦国家与实行地方立法分权的国家来说具有普遍意义，因为这三者构成立法事项的整体，在外延上是周到的”，而且这种表述“在宪法之中更符合思维的严密逻辑”。⑤陈端洪:《划分地方立法权限几个问题的探讨》，《法商研究》1994年第3期。从理论上说，依据“三分法”，中央与地方立法事权的范围比较清晰。首先，中央专属立法事项只能由中央进行立法规制。即使中央尚未进行立法，地方除非获得中央的特别授权，亦不得立法。其次，中央与地方共有立法事项应以中央立法为主、地方立法为辅，但中央享有立法优先权、地方立法不得与之相抵触。最后，剩余立法事项划归给地方，地方就拥有立法自主权。换言之，地方只要不与宪法和中央立法相抵触就可以自行立法。

3．“四分法”

加拿大、印度、马来西亚等联邦制国家采取更为细致的“四分法”。它将全部立法事项分为联邦(中央)专属立法事项、各联邦成员(地方)专属立法事项、联邦与各联邦成员共同立法事项、剩余立法事项。对前二者采取明确列举的方式，对于第三者大多也采取明确列举的方式，如印度、加拿大、马来西亚等，而对于剩余事项则通常采取含糊概括的方式。依据“四分法”，中央与地方的立法事权范围更加清晰。第一，中央专属立法事项只能由中央加以立法调整。地方除非获得中央的特别授权，不得对之进行立法。第二，地方专属立法事项原则上只能由地方单独加以立法调整，中央立法亦不得随意僭越和涵盖。⑥中央也可以就地方专属立法事项进行立法。比如，《印度宪法》规定，如果联邦议会经出席表决议员的2/3多数通过决议，基于国家利益有权针对各邦专属立法事项制定法律。联邦议会还有权对印度境内不属于任何邦的地区就任何事项制定法律，即使该事项属于地方专属立法的范围亦无妨碍。而且，联邦议会在实施紧急状态时，有权为全国或任何部分地区就地方专属立法事项制定法律。本文所引外国宪法文本及规定如无特别注明，均引自青岛出版社1997年出版的姜士林所著《世界宪法全书》。从宪法规定来看，加拿大联邦对联邦成员立法的控制程度最高。加拿大联邦在一个省的法案通过的一年之内，有权对之加以否认;由联邦任命的省督可以保留该省的某项法案等待联邦的批准，而联邦的缄默或拒绝批准会使法案夭折。参见［法］诺埃尔·伯努瓦、德·奥诺里奥:《加拿大和魁北克之间的宪法争端》，辜勤华译，《外国法译丛》1985年第4期。马来西亚宪法第76条也规定，联邦议会只能就以下州管辖的事项制定法律:为履行同其他国家所缔结的任何条约、协约或约定，或为履行联邦为其成员国的国际组织的任何决议;为促成两州或多州间的法律的统一;应任何州立法议会的请求。但是，马来西亚联邦议会为促成两州或多州间法律的统一，以及应州立法议会的请求所制定的法律须经州立法机关立法采纳，始能在该州生效。第三，中央与地方共有立法事项应确立中央立法的优先性和权威性。⑦加拿大《1867年宪法法案》(1982年统一本)规定，即使各省已就共同立法事项进行了地方立法，但加拿大议会就任何此类法律中任何事项进行立法的权力不得被限制;而且，加拿大议会可随时就此类事项进行立法，各省立法当且仅当它不与加拿大议会立法相抵触时才生效。印度宪法第254条规定，如果邦议会法律中的任何规定与联邦议会在权限范围内制定的法律发生抵触，联邦议会制定的法律无论邦议会法律或上述现行法律制定以前或制定以后，一概有效;而邦议会的法律中发生抵触的部分应属无效。第四，在剩余立法事项的归属上，加拿大、印度是将其划归给联邦中央，马来西亚则是划归各州。这也就解决了剩余立法事项的最终归属问题，尽可能地避免立法实践中剩余事项的立法混乱。

(三)立法事权的内部构成

从各国立法实践来看，根据立法事项的性质或属性、重要程度、影响范围和调整方法等综合性标准，以及“二分法”、“三分法”、“四分法”等多种划分方法，通常可以把国家纵向立法事权划分为中央立法事项、地方立法事项、中央与地方共同立法事项以及剩余立法事项。

1．中央专属立法事项

中央专属立法事项主要包括三方面内容:一是为维护国家共同体的存在所必需的事项;二是维护一个国家基本的政治生活、经济生活和社会生活统一性与和谐性所必需的事项;三是超越一个地方的辖区范围，涉及两个或两个以上地方的权限和利益，以及涉及中央与地方关系调整的事项。从另一个角度来说，由中央立法加以规范的事项，应当限于必须以国家的整体名义进行立法规制而确实不必考虑地方的特殊性和差异性，以及从立法的宗旨出发不能考虑地方的特殊性和差异性的立法事项。

具体言之，中央立法事项通常包括如下事项:国家主权、国防外交、缔结条约以及国籍等国家对外主权基本职能事项;国家机构设置、组织与职权划分以及活动的基本原则与程序;国家基本政治、经济、文化制度，譬如，国家代议机关、选举、国旗国歌国徽、军事武器、地方自治、民族制度以及全国性的财政、统计、会计审计、预算、关税、金融、土地、货币、票据、对外贸易、铁路航空、邮政电信、国家奖励和荣誉、度量衡、语言文字、时间标准制度等;刑事、民事基本制度，譬如，犯罪与刑罚、出生与死亡、身份与法定能力、物权与债权、婚姻与继承、著作权与专利权制度等;维护司法统一方面的制度，即全国性法院(检察院)的产生与组织、法官(检察官)的任命、刑事诉讼和民事诉讼程序、刑事执行制度、仲裁制度、公证制度等;公民的基本权利与义务，即公民的选举与被选举权、宗教信仰、言论与结社、罢工、就业、受教育、工资薪金等方面的制度;涉及两个或两个以上地方(跨越省界或州界)且由单个地方无力解决的立法事项，通常表现为国内商品流通、人口迁徙、交通运输等影响范围超出某特定地方的事项。

2．地方专属立法事项

与中央立法相比，由地方立法加以规范的事项范围比较模糊和概括，而且单一制与联邦制国家的规定大相径庭、内容迥异。在单一制国家，地方立法权、行政权和司法权的权限范围及相互关系，以及地方政权机关的产生、组成和活动原则等一般都属于中央立法范围的事项;在联邦制国家，这些事项的立法权则划归为各个地方。通常而言，由地方立法加以解决的事项，从性质上说应是全国统一立法不可能涉及或不宜涉及，但又有必要以“因地制宜”和“因地而异”的立法形式加以调整的事项。从各国立法实践来看，地方立法事项主要涉及以下内容:地方治安、警察与消防等方面的事项;环境保护与公共设施，如市政规划与道路建设、桥梁、河流、港口、矿山、水库、输水管道、供电、供水与供气、污水与垃圾处理、地方环境与资源保护等方面的事项;地方经济与公共财政，如地方税收、手工业、旅游业、农业、林业和渔业、企业待遇等方面的事项;公共福利，如公共慈善、卫生保健、医疗救护、社会保障、教育与职业培训、剧院、图书馆、博物馆、体育与娱乐设施等方面的事项。

3．中央与地方共同立法事项

从各国关于央地立法事权划分的制度文本来看，中央立法事项与地方立法事项的“两分法”在实践中不可能做到一清二楚。这是因为，在许多事项的立法权上，中央与地方是共有的，是交叉行使的。这种央地立法事权的交叉地带，或者说是中央与地方可以“并行立法”的“灰色地带”，就是人们通常所说的中央与地方“共同立法事项”或“并行立法事项”。

各国设定中央与地方“共有立法事项”，大致出于以下考虑:第一，不管是中央立法权事项，还是地方立法权事项，都不可能进行穷尽式列举;第二，在立法实践中，有些事项确有必要既实行中央立法的规制，又借助于地方立法的辅助;既有必要强调全国一致的性质，又有必要强调各地方的特殊性;第三，对于共有立法事项，如果中央暂时放弃立法的话，地方就可以进行先行立法或试验立法，以满足现实的立法需求并为将来的中央立法准备条件;第四，对于共有立法事项，中央有随时立法之权力，而且地方立法如与之抵触即无效，因此将无碍于中央立法权威。

在单一制国家，通常不对中央与地方共同立法事项进行明确列举，而是采取一种比较原则和概括的形式来对此类事项加以表述。这主要表现为三种形式:在与宪法和相关法律不抵触的前提下，地方出于执行中央立法的目的可以进行立法;如果中央尚未就其某些专属事项进行立法，地方可以先行立法，但在中央立法出台之后，地方立法与之相抵触者无效;中央专门授权地方就某些中央立法事项行使立法权。就联邦制国家来看，通常要对中央与地方共同立法事项采取明确列举的形式加以规定。⑧譬如，《美国宪法》规定的联邦与州共有立法事项有:征税、借款;设立银行和公司;设立法院;在各自权限范围内制定和实施法律;为公共目的征用财产;举办公共福利。就征税权为例，各种税收分属各级政府征收，州无权征收关税，联邦无权征收不动产税，二者都不可以对对方的设施征税。《德国基本法》规定的联邦与州共有立法权事项包括:出生死亡与结婚登记、结社与集会、公共福利、各州的国籍、劳动教育、防止滥用经济权力、农林业生产、不动产买卖、公路交通、工资年薪等25类。《俄罗斯宪法》规定属于联邦与各联邦主体共同管辖的事项包括占有、使用和处分土地和其它自然资源、国有财产、医疗卫生、抵御自然灾难和流行病、行政诉讼、劳动、家庭、住宅、土地水源、森林矿藏、环境保护、法院律师公证、国际联系和对外经济联系等14类。

在中央与地方共有立法权的效力区分上，不管是单一制国家还是联邦制国家，各国都确立了中央“优先”或“优占”原则。简言之，即中央高于地方、地方立法不得与中央立法相抵触，以及以中央为主、地方为辅的原则。在单一制国家，就同一事项的地方立法权从效力等级和适用范围上均低于中央立法，如与中央立法的规定相违背则自动无效。在联邦制国家，譬如《美国宪法》第6条确立了“联邦法是最高法”原则，即“本宪法和依本宪法所制定的合众国法律，以及根据合众国的权力已缔结或将缔结的一切条约，都是全国的最高法律;每个州的法官都应受其约束，即使州的宪法和法律中有与之相抵触的内容”。《俄罗斯宪法》第76条规定，俄罗斯联邦各主体就共同管辖对象颁布法律和其他规范性文件，必须以联邦法律为根据。俄罗斯联邦各主体就与联邦共同管辖对象颁布的法律和其他规范性文件，不得与联邦法律相抵触。《德国基本法》第75条规定，只有在联邦立法有明文授权并在其授权范围内，各州才能与联邦并行立法。州只能在联邦确定的“框架性”立法和“基准”立法范围之内就具体问题进行立法。

4．剩余立法事项

许多国家在关于央地立法事权划分的条文中，通常都设有一个“弹性条款”，将一些未尽事宜囊括其中。这些“未尽事宜”就是通常所说的“剩余立法事项”。它既不属于中央专属立法事项的范围，也不属于地方专属立法事项的范围。其一般是指，立法者由于各种主观或客观局限性而尚未发现的立法事项，或者是目前还没有出现但将来有可能发生的一些无法预计的立法事项。将这些“剩余立法事项”划归中央还是地方，往往体现了一个国家央地立法事权划分的基本理念。在单一制国家，通常没有对剩余立法事项进行规定。如果中央没有就某一事项作出授权，那么就是地方无权就此事项行使立法权。即使是在理论上，也存在中央与地方立法的“未尽事宜”，那么这些“事宜”的立法权当然应划归为中央。从这个意义上可以说，单一制国家在很大程度上不存在将剩余立法事项进行重新划分的问题。在联邦制国家，有些将剩余立法事项划归给联邦成员。如《美国宪法》第10条修正案规定“宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力，由各州保留，或由人民保留”。还有些国家将剩余立法事项划归给联邦中央。如加拿大《1867年宪法法案》将剩余事项的立法权划归联邦中央。《印度宪法》也将剩余立法事项划归给印度联邦。

三、我国央地立法事权划分的特点与问题

(一)我国央地立法事权划分的制度文本分析

中央与地方的事权划分是我国国家治理的一个重大问题，也是一个古老问题。改革开放之后，根据我国国家治理的历史传统和现实国情逐步形成了独特的央地立法关系的制度安排与现实格局。从宪法法律和相关政策文本来看，我国央地立法事权划分受到典型的国家主义理念的支配，在划分标准、方法与构成内容上具有自身的特点。

第一，从划分标准来看，兼容了立法调整事务的性质或属性、重要程度、影响范围以及调整方法等多种因素。

从央地立法事权划分的标准来看，我国采取的是兼有立法调整对象的性质、重要程度以及调整方法等因素在内的综合性标准。具体而言，修改与解释宪法，国家主权，人大、政府、法院、检察院的产生与职权，诉讼与仲裁，民族区域自治等中央专属立法权的界定依据应该是上述事务的性质和属性;设立税种、确定税率、征收和征用非国有财产、民事基本制度、基本经济制度以及金融、财政、海关和外贸基本制度等应该是按照事务的重要程度将其划分为中央立法事权范围;犯罪与刑罚、剥夺公民政治权利、限制人身自由的强制措施与处罚，则属于根据立法所采取的调整方法来进行的事权划分。可见，从我国《立法法》第8条的规定来看，我国主要是根据立法事项的重要程度来作为划分央地立法事权的主要标准，同时还以立法调整事务的性质以及调整方法等作为辅助性标准。

在我国中央地方事权划分的实践中，“影响范围”标准尽管在我国《宪法》和我国《立法法》中语焉不详，但从1994年推行分税制以来却一直是改革和调整中央与地方事权划分的基本思路。这一点在执政党历届中央委员会全会通过的相关决定中可窥见一斑。2003年，十六届三中全会通过《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，其中就明确提出按照具体事务的影响范围来划分中央和地方责权的改革思路:“合理划分中央和地方经济社会事务的管理责权。属于全国性和跨省(自治区、直辖市)的事务，由中央管理，以保证国家法制统一、政令统一和市场统一。属于面向本行政区域的地方性事务，由地方管理，以提高工作效率、降低管理成本、增强行政活力。属于中央和地方共同管理的事务，要区别不同情况，明确各自的管理范围，分清主次责任。”

2013年，党的十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》作了如下相关表述:“建立事权和支出责任相适应的制度。适度加强中央事权和支出责任，国防、外交、国家安全、关系全国统一市场规则和管理等作为中央事权;部分社会保障、跨区域重大项目建设维护等作为中央和地方共同事权;区域性公共服务作为地方事权。中央和地方按照事权划分相应承担和分担支出责任。对于跨区域且对其他地区影响较大的公共服务，中央通过转移支付承担一部分地方事权支出责任。”

2016年，国务院发布《关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见》，明确将“基本公共服务受益范围”以及信息获取难易程度确定为中央地方财政事权划分的基本原则:“体现国家主权、维护统一市场以及受益范围覆盖全国的基本公共服务由中央负责，地区性基本公共服务由地方负责，跨省(区、市)的基本公共服务由中央与地方共同负责”;“所需信息量大、信息复杂且获取困难的基本公共服务优先作为地方的财政事权;信息比较容易获取和甄别的全国性基本公共服务宜作为中央的财政事权”，并且“逐步将国防、外交、国家安全、出入境管理、国防公路、国界河湖治理、全国性重大传染病防治、全国性大通道、全国性战略性自然资源使用和保护等”划为中央的事权范围。由上观之，我国关于中央地方责权划分的改革在很大程度上采用了“事权影响范围”的划分标准，而且高度强化中央对于全国性事务和区域性(跨省)事务的管理权责。

第二，从权力渊源来看，宪法保障类事权与法律赋予类事权兼而有之。

从央地立法事权划分的权力渊源形式来看，我国地方立法权既有宪法保障形式也有法律赋予形式。通常而言，以央地立法事权划分有无宪法依据为标准，可以将立法事权划分概括为宪法保障型和法律赋予型即有宪法保障型和无宪法保障型两类。宪法保障型是指，中央与地方的立法权直接来自宪法规定受到宪法保障。法律赋予型是指，地方立法权来自法律(中央立法)的赋予。首先，我国宪法首先确立了处理中央地方关系的“两个积极性”原则。除此之外，全国人大及其常委会制定法律的权力、国务院制定行政法规的权力以及国务院部委制定规章的权力、各省直辖市制定地方性法规的权力、民族自治地方制定自治条例和单行条例的权力，均有宪法明确授权。其次，我国“较大的市”的立法权在宪法中没有规定，而是来自我国《立法法》的授予。我国香港、澳门特别行政区立法权是来自我国《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》的授予。因此，这些地方的立法权属于法律赋予型。

第三，从内部构成来看，主要包括中央专属立法权、中央与地方共同立法权两种类型。

作为世界上最大的单一制集权国家，我国的央地立法事权主要由中央专属立法事权以及中央与地方共同立法事权构成。地方立法很大程度上只是一种执行性、辅助性立法，地方不享有完整、独立的立法权。在理论上，中央与地方立法事权有专属立法与非专属立法两种类型。专属立法型，通常是指这些专属于某个特定立法主体的事项具有强烈的“排他性”和“独占性”，只能专门由这个特定主体来进行立法。非专属立法型或共同立法型，通常是指中央与地方享有对某些事项的“共同立法权”，这些事项的立法权并不专属中央或地方的任何一方。地方有权就某些事项在中央立法的框架之内进行立法，但是，针对这些事项的地方立法权，不得排斥中央立法权，也不得与中央立法的原则性规定相抵触。在中央制定了上位法之后，与之相抵触的地方立法必须加以修改。

单一制国家通常只对中央立法事权范围进行明确列举，对中央地方共同立法事权则以一种模糊形式加以概括性授权。从我国宪法法律规定来看，我国《立法法》第8条对全国人大及其常委会的中央专属立法权进行了明确列举，但对中央与地方共同立法事项没有进行明示，而主要是采取一种比较原则和概括的形式加以表述。在我国，地方除了执行性立法之外，也有一些“非专属”的自主性立法权，但其行使必须符合严格的条件限制。依据我国《立法法》第73条，除中央专属立法事项之外，其他事项中央尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规中同法律或者行政法规相抵触的规定无效。这可以看做是我国关于中央地方共同立法事项的原则性规定。

2015年修改的我国《立法法》第72条试图对何谓“地方性立法事项”进行列举式说明:“较大的市”在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对“城乡建设与管理”、“环境保护”、“历史文化保护”等方面的事项制定地方性法规。该法第82条还强调:“设区的市、自治州的人民政府制定地方性规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。”显然，我国《立法法》将这三个方面的事项限定为“较大的市”的“专门”或“专有”授权立法事项。不过，我国《立法法》随即也设定了两个限制性条件:一是不得与宪法、法律、行政法规和本省、自治区地方性法规相抵触;二是法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。显然，我国“较大的市”在“城乡建设与管理”、“环境保护”、“历史文化保护”三个事项上的立法权，与联邦制国家的“地方专属立法权”属性大相径庭。这是因为，后者仅限于地方立法主体来行使，且具有强烈的“排中央性”和地方“独占性”特点，而我国“较大的市”所享有的“专门立法权”有着显著的受中央立法制约、兼容性与附属性特点。

第四，从立法主体来看，形成了中央向地方逐级分权的多元立法格局。

从我国央地立法事权的内部分层与地方立法权位阶体系来看，我国在逐级分权基础上形成了中央向地方梯度分权的多层级、多元化立法事权格局。实践中，以立法权是在中央与最高层级的地方之间进行分配还是在中央与各级地方之间进行分配为标准，可以将纵向立法事权划分概括为最高层级分权型和逐级分权型。最高层级分权型通常适用于联邦制国家。它指的是立法权主要在中央与最高层级的地方(即国家最大的构成单元，如省、州等)两级立法主体之间进行配置。最高层级地方之下的地方(如市、郡、县等，有人称之为“第三级政府”)虽然也享有立法权，但一般不与中央立法权发生直接联系。逐级分权型，是指立法权在中央与各级地方之间进行配置。⑨杨利敏:《论单一制下的地方立法相对分权》，《厦门大学法律评论》2001年第1期。根据我国《宪法》和《立法法》，我国立法权不仅仅在中央与最高层级的地方(省、自治区、直辖市)之间进行分配，而且也在中央与各级地方(包括设区的市)之间进行分配。⑩截至2016年6月，我国“较大的市”立法权包括:27个省自治区人民政府所在地的市、18个国务院批准的较大的市、4个经济特区所在地的市、273个新赋予地方立法权的设区的市、自治州(其中包括东莞、中山、嘉峪关、三沙4个不设区的地级市)。参见中国人大网，http://www．npc．gov．cn/npc/lfzt/rlyw/2016－09/20/content_1997858．htm，2017年4月15日访问。在此基础上，形成了一个由省、自治区、直辖市、设区的市组成的多层级、多种类的地方立法事权体系。

(二)当前我国央地立法事权划分的主要问题

1．央地事权配置的行政化倾向与政策主导

新中国成立之初，《中国人民政治协商会议共同纲领》对中央与地方国家机构职权划分进行了原则规定。之后，1954年、1975年和1978年我国《宪法》对中央与地方事权划分并未加以规范。可以说，建国之后的很长一段时间，何时向地方分权、怎样分权以及分多少权，往往以领导人的认识和意志作为依据。毛泽东要求中央要与地方“商量着办事”，“每过一个时期就要总结经验”，这表明在特定历史时期我们注重以一种灵活多变的政策形式对央地关系进行处理。

改革开放之后，1982年宪法确定了“遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性”的“两个积极性”原则。同时，还规定了全国人大及其常委会、国务院，以及省自治区人大及其人大常委会和政府的立法权限。2000年，我国《立法法》获得通过。该法对中央专属立法事项进行列举，对地方立法的权限范围、立法程序以及中央对地方的立法监督进行了规范。这使得我国央地立法事权获得了初步的规范化与法治化。然而，整体而言，我国中央地方事权变动的依据仍然主要是执政党和中央人民政府的决议、决定、意见、通知等文件，而不是宪法和国家法律，甚至也不是行政法规。这使得我国的纵向政府间权责划分带有浓厚的行政化色彩和政策主导痕迹，也使得实践中的央地事权划分具有明显的非规范性、不稳定性、短期性特点。

政策与法律最大的不同就是其多变性和不稳定性，也意味着极大的灵活性。为此，行政性、政策性的央地分权不能从根本上摆脱计划经济体制之下地方“一统就死、一死就叫、一叫就放、一放就乱”的循环与怪圈，容易造成实践中频繁的中央收权和向地方放权。中央时而上收一部分事权财权、时而又下放大量权力，尽管给了地方很大的自主空间，但也容易造成央地权责边界的模糊和纵向事权的管理混乱。而且，央地事权配置的行政化、政策性也使得中央与地方在立法方面的权责划分不甚清晰，很多规定过于原则、宏观而缺乏可操性、连续性，地方很难形成稳定的立法预期。

从当前央地立法事权划分的法律规范来看，我国没有统一、专门的中央地方关系法或地方自治法，通常是以分散的单行法形式加以调整。从现有法律法规关于央地职责划分的规定来看，除了我国《立法法》、《地方组织法》、《民族区域自治法》、《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》之外，其它规定大多散见于行政处罚、行政许可、工商管理、城乡建设、环境与资源保护、财政预算、税收征管、社会救济与保障、国有资产与能源利用、交通通讯等方面的单行法律或法规中。尽管这些法律法规的内容相当丰富、条文数量亦相当可观，但是，这些分散、内部缺乏统一联系的单行法在权威性、稳定性与统一性方面都相当欠缺。而且，关于央地事权划分的规定大多是政府审批权、许可权、处罚权等行政管理权在中央与地方、上下级政府部门之间的系统内部划分。这也使得许多关于央地职责分工的规定带有浓厚的行政部门本位和工具主义色彩，换言之，这些关于央地职责分工的规定所体现的内容远非国家权力制衡与民主立法意义上的立法分权。

2．央地立法事权划分的“中央决策、地方执行”

作为世界上最大的单一制国家，我国中央与地方立法权有着高度同一性或一体性的特点。在单一制国家，立法主权由中央代表人民来行使。所谓的地方立法权不过是人民通过中央授予地方的。在这个意义上，我国并没有所谓独立的地方立法事权，也没有实质意义上的中央与地方立法分权。之所以要对央地立法事权进行适当划分与配置，主要是出于结合各地实际情况执行中央立法、制定具有可操作性的实施细则或条例的考虑。

在当前我国央地立法事权配置模式之下，我国绝大多数立法实际上是遵循“中央决策、地方执行”的思路在运作。换言之，中央层面主要负责全国性法律和行政法规的制定与立法监督职责，而这些全国性法律法规的具体执行细则与办法要依赖于地方立法。换言之，中央和地方其实是在分别负责立法的不同阶段。中央基本不参与法律法规的具体执行过程，而地方立法主要就是一种执行性立法，本身不能超出中央立法决策的范围之外。显而易见，中央与地方在立法事权划分上仍然处于一种的胶着状态。由于是中央和地方各自负责立法的不同阶段，也就容易形成立法的“责权共担”、“权责不清”局面。因此，实践中也很难分清楚哪些是中央的立法职责、哪些是地方的立法职责。一旦出现立法规制的“不作为”和真空地带或是重大的立法失误，就会出现中央和地方立法主体互相推诿责任的情况。现实中，一旦出现法律法规实施的困难，中央会指责地方执行不力、地方立法不作为，而地方又会私下抱怨中央立法质量不佳、法律法规的内容超前或不接地气。很多时候，中央指望地方立法能够先行先试、积累经验，但地方却在观望、指望中央能给个明确说法。这就影响了我国立法的整体制度创新能力。

3．央地立法事权构成的“全能主义”与高度同构

从宪法和法律赋予中央与地方的职责和职能来看，我国各级政府职权配置存在明显的“全能主义”和“全责主义”倾向。我国《宪法》第89条规定中央人民政府享有18项权力，我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条规定了县级以上人民政府拥有10项职权，该法第61条规定乡镇政府的7项职权。除了外交、国防、货币发行等中央政府专属权力之外，地方政府甚至于县级政府拥有的事权几乎就是自上而下复制中央政府的“翻版”，只是涉及地理区域的范围大小不同而已。质言之，每级政府都在管理着基本相同的事务，各级政府在职能设计上的差异并不明显。

中央与地方各级政府在事权方面高度同构、“上下对口”和“上下一般粗”，使得我国中央与地方自上而下立法职责同构的现象也很明显，缺乏针对不同层级地方在立法职能和事权方面的合理化、精细化区分。除了我国《立法法》所规定的中央专属立法事项之外，其他立法职能和立法事项在很大程度上是以一种“平面切割”的方式向地方层层“平行下达”。①我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》对各级地方政府职权的界定，与中央人民政府的职权几乎是如出一辙。只是在职权发生作用的地域和效力范围上有所区别。通过对1982年我国《宪法》和我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的分析可以发现，从中央、省(自治区、直辖市)、市(地)、县，在政党组织和行政区域设置的同构基础上，立法权限、政府职责以及机构设置等方面呈现高度的统一。为此，人们难以看出什么事项应当由地方自主进行立法而无需中央的特殊授权，难以看出什么事项应当由中央委托给地方立法，即只有经过中央委托之后才可以进行立法;而且，也难以看出省级地方立法、较大的市的地方立法等地方“各级”立法之间在立法事项和立法功能上的区别。此外，哪些事项的立法权必须地方化和必须以地方立法形式加以解决，哪些事项的立法权本身兼有全国性和地方性且应属于中央地方的共同立法事项，我国《立法法》等相关法律并没有给出明确的说明和认定。

中央与地方立法的“职能同构”和“平面切割”，导致同一事项或同一件事情由不同立法主体加以立法调整，每一级立法主体就相同的事项进行重复立法。结果是，几乎所有的立法主体规定所有的事情，但所有的事情在所有的立法层级都得不到有效的规定。特定层级的立法主体通常都不具有单独处理某项特定事务所需的统一、完整的立法权。对于某一事项或某一事务的立法规制权，通常被若干立法主体所“肢解”。对于某项事务的完整的立法规制，需要各个层级的立法主体通力合作才能完成。这样，对于与本地关联不大或收益甚微的立法事务，地方就有可能互相推诿，地方立法也就容易消极“不作为”或“少作为”。对于与本地利益密切相关的立法事务，地方又有可能争夺立法权，容易形成不同层级“立法重复”和“下位法抄上位法”、“子法抄母法”现象，导致立法权的重叠、滥用、混乱以及立法资源的浪费，从而加剧立法权的分散化和妨碍国家立法的统一。实践中，地方立法经常从下到上照抄照搬中央立法的内容，地方特色和立法创新严重不足，不仅造成我国地方立法质量的不尽人意，而且也造成我国立法体系的臃肿和大量立法资源的浪费。

4．地方立法事权的“梯度差异”与非平等性

我国纵向立法体系由多级别的立法主体和多类别的立法权限构成，并在此基础之上形成一种立法权“多级并存”和“多类结合”的样态。整体而言，我国中央与地方立法不像联邦制国家那样“平行展开”和“权力对等”，而是带有典型的“金字塔”式的自上而下垂直领导的特点。在各级地方立法以及同级地方立法主体之间存在着明显的位阶和层级划分，并由此形成一种不同地方立法权配置的“梯度状态”和“梯度分权”格局。中央与地方立法事权划分呈现出较强的非平等性与非均衡性特点。

具体来说，我国的一般地方、民族自治地方、较大的市(省自治区人民政府所在地的市、国务院批准的较大的市、经济特区所在地的市、设区的市)、特别行政区等不同地方享有不同级别和权限范围的立法权。②除民族地方立法之外，我国是以一种非均衡、有梯度的方式向地方实行立法分权的。1979年中共中央、国务院根据广东、福建两省的有利条件，决定赋予深圳、珠海、汕头、厦门四个经济特区地方立法权;1983年以后，中共中央、国务院又先后使沈阳、大连等14个计划单列市(较大的市)在立法方面享有了省级地方立法主体的权力;1988年，七届全国人大批准建立我国最大的经济特区海南; 2015年，新修改我国《立法法》在全国范围内赋予设区的市地方立法权。一方面，这种“因地而异”的“梯度分权”克服了“一刀切”和“统收统放”的弊端，有利于地方充分利用本地优势因地制宜进行立法。另一方面，由于不同的地理环境、交通条件、历史资源，以及立法政策、制度模式等现实原因，我国地方立法呈现出巨大的层次差异与极端不均衡的状态。这种立法事权下放的不均等所形成的梯度分权格局，不仅扩大了我国地区之间法制环境的差异，造成中央统一立法之下各地立法权“异质性”的强化，也导致了同一主权国家内部的不同地方的不平等、不公正的竞争局面，在一定程度上还扩大了国内地区间的经济与社会发展差距，甚至压抑了一些经济落后地区制度创新的积极性。就民族自治地方而言，其享有的立法变通权，有些已远远超出一些联邦制国家中联邦成员所享有的立法权。就香港特别行政区和澳门特别行政区来说，它们所拥有的立法事权范围也已明显超出联邦制国家中联邦成员的立法事权范围。显然，我国央地立法事权划分，在某种程度上已经超出“单一集权”模式央地立法关系的内涵与规定性，在特定地方与中央关系的实践层面已经形成了“事实上的联邦制”或曰“行为联邦制”。③参见郑永年:《中国模式:经验与困局》，浙江人民出版社2010年版，第140－141页;郑永年:《中国的“行为联邦制”》，东方出版社2013年版，第34－36页。

四、我国央地立法事权法治化改革的基本思路

(一)实现央地事权划分从行政化向法治化、从政策主导向法律主导的转变

央地立法事权法治化的目的与意义在于通过法律制度形式将中央和地方各级立法主体的事权范围、责任义务明确起来，在央地之间建立稳定的立法关系格局与立法行为预期，从而为形成一种权责明晰、权威高效、稳定有序的国家治理秩序奠定基础。我国近40年来的改革开放与国家治理的实践证明，在一个经济社会发展极不平衡的超大型国家，在当下中国社会日新月异、变革频繁的历史转型期，实现央地事权划分从行政化向法治化、从政策主导向法律主导的转变，是构建科学合理的央地关系的基本前提，也是国家治理走向现代化之必然趋势。

经过新中国成立以来近70年来的不断探索，尤其是1994年实行分税制改革以来，我国在中央地方权力配置方面积累了大量经验和教训，在宪法确立的“两个积极性”原则基础上，以我国《立法法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》为骨架初步建立了我国的央地立法事权划分法律制度体系。2014年，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》就推进央地事权划分法治化提出新要求:“推进各级政府事权规范化、法律化，完善不同层级政府特别是中央和地方政府事权法律制度，强化中央政府宏观管理、制度设定职责和必要的执法权。”2016年，针对我国央地关系出现的新特点和新问题，国务院发布《关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见》，着重指出当前我国央地事权划分中的不合理、不规范以及法治化、规范化程度不高的问题:“一些本应由中央直接负责的事务交给地方承担，一些宜由地方负责的事务，中央承担过多;不少中央和地方提供基本公共服务的职责交叉重叠，共同承担的事项较多;省以下财政事权和支出责任划分不尽规范;有的财政事权和支出责任划分缺乏法律依据，法治化、规范化程度不高。”针对上述问题，该意见明确提出央地事权划分法治化的总体要求:“将中央与地方财政事权和支出责任划分基本规范以法律和行政法规的形式规定，将地方各级政府间的财政事权和支出责任划分相关制度以地方性法规、政府规章的形式规定，逐步实现政府间财政事权和支出责任划分法治化、规范化。”

实现央地事权划分从行政化向法治化、从政策主导向法律主导的转变，首先，必须破除实践中将央地立法事权划分与单一制国家结构形式简单对立起来的片面思维。质言之，不管是行政分工型还是法治分权型事权划分，其目的不在于分工或分权本身，而只是构建良性央地关系和实现国家善治的不同方式与手段。这正如苏力所言:“许多学者往往忽略了无论是单一制还是联邦制其实都是解决国家治理问题的工具，这两种制度本身都不具有独立的意义，其意义在于且仅仅在于能否实现政治家以及其代表的社会群体所追求的目的。”④苏力:《当代中国的中央与地方分权——重读毛泽东〈论十大关系〉第五节》，《中国社会科学》2004年第2期。其次，需要进一步以国家立法形式规范和明确中央地方职责职权划分的标准、原则以及程序和方法，需要将央地关系调整的基本原则在法律制度层面加以细化使之具有可操作性，将经实践检验行之有效的可行性方案上升为法律法规，对不符合实际需要的相关法律法规内容进行及时清理和去除。除此之外，还需要尽快建立关于央地立法事权纠纷的解决主体、方式与程序方面的法律机制。

(二)以立法调整事务的“影响范围”或“外部性程度”作为央地立法事权划分的基本标准

关于央地立法事权划分，有学者将其描述为“当代中国宪政体制中最难进行规范性概括的方面之一”。⑤参见胡伟:《政府过程》，浙江人民出版社1998年版，第55－73页。这种困难主要源自立法事权划分标准的设定与运用。如前所述，我国《立法法》主要是依据立法事项的“重要程度”来对央地立法事权进行界定和划分。这种以“重要性”或“次要性”作为划分央地事权基本标准的科学性与合理性如何，已经在立法实践中遭受诸多困惑与质疑。⑥同前注⑨，张千帆文。从立法的民主性和科学性要求出发，借鉴各国央地立法事权划分的主要经验，应当把立法所调整事务的“影响范围”或“外部性程度”确定为央地立法事权划分的基本标准。

立法的“影响范围”，也可以说是立法的“受益范围”，具体是指立法所调整事务的影响是涉及到全国范围、多个区域还是某个特定区域，以及因该立法而实际获益的民众是全国人民、多个区域的居民还是某个特定区域的居民。立法的“外部性程度”，主要是指该项立法活动对民众和社会所产生影响的范围的强度和广度。外部性程度越高，说明该项立法的影响范围越广、强度越大、涉及的利益主体越多，立法的可能收益也就越高。由此，影响范围波及全国、外部性程度高、不用太多考虑地方独特性和差异性的立法事项，当然应由中央立法加以规制。对于影响范围仅限于特定区域、外部性程度低、中央不可能或难以掌握相关地方性信息的立法事项，当然就由地方立法来规制比较科学和合理。根据立法的“影响范围”和“外部性程度”标准来对央地立法事权进行划分，将有效增强我国央地立法事权范围设定的科学性与合理性。这既有利于维护中央立法权益、防止地方僭越中央立法事权，又有利于保障地方立法的积极性、主动性，从而在此基础之上大大推进我国立法的民主性科学性进程。

(三)建立央地立法事权划分的适时变动与动态调整机制

关于央地立法事权划分，并不能想当然地根据几个简单标准与原则就把各种具体立法事项相应划分给中央或地方。而且，也不能天真地假想这种划分会一劳永逸地解决问题。现实中，央地立法事权划分是极其复杂和困难的。对此，麦迪逊曾感叹:“在全国政府和州政府的权力之间划出一条适当界线，必然是一项艰巨的工作。任何人，只要他习惯于思考和辨别那些性质广泛而复杂的事物，都能体会到这件事情的困难程度……经验教导我们，在政治学中还没有什么技巧能充分肯定地辨别和解释其三大领域——立法、行政和司法，甚至不同立法部门的特权与权力。在实践中每天发生一些问题，这就证明在这些问题上还存在着含糊之处，并且使最伟大的政治学家深感为难。”因此，在这个问题上，“必须进一步节制我们对人的智慧的力量的期望和信赖”。⑦［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1995年版，第181页。

显然，尽管人们可以在法律上对央地立法事权作一些比较明晰的划分，但是法律不可能事无巨细、毫无遗漏地解决问题，也不可能对未来的各种情况进行准确预测。随着经济社会的发展，央地立法事权划分并非停滞不前、一成不变，而是会顺应时代发展的要求作出及时调整。事实上，即使是同样的事权划分标准与原则，在不同时代伴随不同的实践要求，在央地立法事权范围的界定上也会产生完全不同的结果。譬如，在美国建国早期，“规定工人最低工资和最高工作时间”等劳动权益保护方面的立法事权属于各州所有。到了20世纪的“进步年代”，尤其是经过20世纪30年代经济大萧条和罗斯福新政之后，这类立法事项通过司法判决形式逐步被纳入联邦的立法事权范围之内。为此，笔者得出的结论是，对中央与地方的立法事权作一个坚硬稳固的划分是完全不值得讨论的，也是完全不可能的。必须找到的是程序性的解决办法。要获得的不是具体的权力界限，而是划分界限的方法。⑧George W．Carey，The Federalist:Design for a Constitutional Republic，University of Illinois Press，1989，p．109．

这就要求人们不仅要关注央地立法事权划分的制度化结果，还要关注应以何种标准、程序和方法来获得这种结果。⑨宣晓伟:《推进中央和地方事权划分的法治化》，《中国党政干部论坛》2015年第10期。从某种意义上说，央地立法事权划分应遵循什么样的标准、原则、规则和过程，甚至比纠结于哪个事项应该归属于中央还是地方更为重要。还需要借助相关法律法规的及时修改与变动，强化立法解释、司法解释的功能发挥，使得法律制度层面的文字规定与不断变化的社会生活现实相契合，使得央地立法事权划分的具体结果能够随着社会生活的发展而与时俱进。中央与地方立法权既然有不同的利益属性和事权范围，当然在各自运行过程中就会有矛盾和冲突，随着外部环境的变化，这些矛盾和冲突亦会有不同的内容和样态，化解这些矛盾与冲突的过程，其实就是对央地立法事权划分进行适时跟进、动态调整的过程。因此，需要建立一套规范性、可操作的央地权力冲突解决程序，将央地关系调整纳入公开、稳定、常态、可预期的法律制度轨道。

(四)发挥司法在央地立法事权变动过程中的间接微调功能

从各国立法实践来看，央地立法事权划分的修正、完善以及立法冲突化解的主要任务被交给了国家的司法体系。也就是说，由普通法院特别是国家最高法院通过个案形式对各种中央和地方立法进行司法审查并对其中的冲突加以裁决，从而实现对中央与地方立法事权范围的精细化调整。关于司法在调整中央与地方关系中的作用，托克维尔曾经精辟地指出，在联邦与各州之间，不可避免地将发生冲突。为了解决冲突，只能采取危险最小的处理办法。如果让联邦立法与各州立法直接对抗，“抽象”地说你侵犯我，或者我侵犯你，将有可能导致一个国家的危机。这种危机如果用政治方式解决，就会比较麻烦和困难。通过国会，联邦与各州也会打得不可开交。而通过将这种冲突提交联邦最高法院加以解决，则是危险最小的。他还强调，美国联邦最高法院大法官的重要作用之一就是“联邦依靠他们使各州服从，而各州则依靠他们抵制联邦的过分要求”。⑩［法］托克维尔:《论美国的民主》(上)，董果良译，商务印书馆1988年版，第169页。

从美国联邦与州事权划分的历史发展来看，1787年美国宪法主要是对联邦立法事项进行了肯定式、授权式明确列举，对各州立法事项进行了否定式、禁止式列举。而对于联邦与州的共同立法事项、剩余立法事项却没有涉及。联邦与州的共有立法事项范围是通过后来的联邦最高法院判决以及由此作出的宪法解释加以界定的。①参见李道揆:《美国政府机构与人事制度》，人民出版社1985年版，第45页;［美］施密特、谢利、巴迪斯:《美国政府与政治》，梅然译，北京大学出版社2005年版，第54页。显然，美国是通过联邦最高法院通过个案审理而不断进行的宪法解释，来对联邦与州的共同立法事项进行界定，从而解决了宪法关于联邦与州共同立法事项规定不明确的问题。就此，米歇尔·格瑞夫评价说:“联邦制内在地会在各个政府之间——全国性政府与地方性政府，地方性政府与地方性政府之间——产生什么是各自的正确的权力范围的争吵，因此一个独立的司法体系和某种形式的司法审查就是必须的。换句话说，维护联邦主义结构的任务绝不能托付给州，……绝不能托付给国会，而是要在司法审查的程序中托付给法院。”②Michael S．Greve，Real Federalism:Why it matters，How it could happen，Washing D．C．:The AEI Press，1999，p14．

现实中，中央与地方、地方与地方之间的立法事权变化以及立法权限冲突，绝大多数情况下不是以中央与地方或地方与地方之间的直接权力对抗形式表现出来的，而通常是以私人利益纠纷的形式大量展现出来的。司法对央地立法关系的调整，主要就是通过个案的审理来判决哪些中央立法或地方立法因超越其事权范围而无效，从而对央地立法事权划分进行一种及时的间接调整。从我国央地立法事权划分的现行调整机制来看，司法调节不会对现行体制形成直接的正面冲击，还可以对当前以行政调节为主的直接调整方式进行必要的补充。除此之外，司法权的行使可以对央地立法关系形成一种常规化、稳定性的调节。这是因为，相对于立法机关的自身调节和行政机关的行政调节来说，司法调节可以在更大程度上实现对各种立法事权关系的连续性、灵活性的调适与审查。

(责任编辑:姚魏)

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封丽霞，中共中央党校教授、博士研究生导师，中共中央党校政法部法学理论室主任。

*本文系教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“中国的立法体制研究”(项目批准号:15JZD006)的阶段性成果。