知识产权损害赔偿的市场价值与司法裁判规则的法律构造

蒋华胜

知识产权损害赔偿的市场价值与司法裁判规则的法律构造

蒋华胜

关于知识产权损害赔偿问题，我国司法实践中存在认定损害赔偿偏低与适用法定赔偿过多两大问题。知识产权属于市场中的权利，确定损害赔偿时，应当依据市场交易规则确定价值。重塑司法保护的价值理念，必须坚持全面赔偿原则。构建知识产权损害赔偿司法裁判规则体系，实现司法定价与知识产权市场价值的良性互动。以当事人自由选择赔偿方式为基础，充分发挥市场机制发掘知识产权价值。在法定赔偿适用方面，对侵权行为建立权重系数指标体系与赔偿金额分档计算标准，通过酌定因素量化设置以实现立法与司法宗旨。

司法定价 损害赔偿 市场价值 知识产权

引 言

党的十八届五中全会提出了“创新、协调、绿色、开放、共享”五大发展理念，实施创新驱动发展战略，知识产权制度已成为促进创新的主要制度。司法是知识产权保护的最终环节和最后的救济途径，应当建立明确统一的知识产权司法裁判规则体系，以维护权利人的合法权益。任何权利的确切价值都必须按照实现该权利后获得的救济进行度量，aSee W.Cornish，D.Lewelyn and T. Aplin. Intellectual Property: Patents，Copyright，Trade Marks and Allied Rights，Sweet andMaxwell(2010)，2-27，at.p.73.但知识产权侵权诉讼中存在损害赔偿数额偏低与法定赔偿适用过多两大难题，饱受诟病。基于此，本文尝试拓展分析理路，遵循法律规范分析与价值评估分析方法，探寻知识产权损害赔偿中的司法裁判规则体系，以求得论说的正当性。

一、知识产权损害赔偿的基本原则

（一）知识产权损害赔偿的市场定价原则

知识是人类社会进步的阶梯，是社会发展的基石，知识产权制度就是通过经济利益激励人们的创造热情。b曹新明：《知识产权法哲学理论反思》，载《法制与社会发展》2 0 0 4年第6期，第6 3页。知识产权是人们对自己的特定智力成果、商誉和其他特定相关客体享有的民事权利，包括创造性智力成果权和工商业标记权。维护知识产权市场价值，必须重塑知识产权司法定价的价值理念，保护知识产权本质上就是保护权利人对于知识产权超额利润的正当利益，侵犯知识产权本质上就是盗抢他人合法财产。c林广海：《市场价值视域下的知识产权侵权赔偿》，载《知识产权》2 0 1 6年第5期，第2 2页。知识产权的商业化形成了知识经济的需求市场，知识产权制度本身是市场经济发展的必然产物。对于知识产权价值的理解应更多放在市场关系中去理解，知识产权是一种市场关系中的权利。d李明德：《关于知识产权损害赔偿的几点思考》，载《知识产权》2 0 1 6年第5期，第4页。知识经济时代的知识产权具有创新价值，知识财产的动态使用与价值实现，成为创设知识产权制度的重要目标。知识产权市场价值实现过程中发生侵权，赔偿数额必须真实反映市场价值，让潜在侵权人意识到侵权不能获得法外利益，只有回到正常的市场竞争秩序中寻求知识产权许可使用才是出路。知识产权的保护水平必须与知识产权的实际质量和市场价值相契合，避免市场在配置知识产权资源过程中发生价值扭曲。任何低于知识产权市场价值的损害赔偿行为，不仅会使侵权人获得不正当利益，反向激励侵权动机，而且损害司法权威。确定知识产权的市场价值，就是让知识产权的需求与供给在正常的市场交易中去实现，体现了知识产权损害赔偿的市场定价原则。

（二）知识产权损害赔偿的司法救济原则

正义是法律的根本价值，司法裁判当然要体现和符合正义价值，知识产权损害赔偿必须以正义为基础。正义允许人们通过司法来保护自己的权利，排除行使权利的障碍。在知识产权司法裁判中，正义是衡量裁判结果正当性的最重要标准。知识产权的正当性不仅体现权利者的自身利益，还应加入有益于更多数人的利益考量，若对侵权行为不加制止，则致力于创造知识财富的人将大为减少，最终将损害整个社会福利。知识产权制度是保护激励创新的基础性法律制度，是架设在知识与财富之间的联结。侵权损害赔偿的主要目的在于使受害人的损害获得实质、完整、迅速的填补。e李国庆：《侵害知识产权损害赔偿若干问题的探讨》，载《法学评论》2006年第2期，第143页。损害赔偿弥补权利人的损失，有利于实现社会正义。“正义是社会制度的首要价值，就像真理是思想体系的首要价值一样，一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝和修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效和有条理，只要它不正义，就必须加以改造和废除。”f［美］约翰.罗尔斯著：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第3页。知识产权的正义价值必须在民事诉讼中实现，知识产权侵权行为是一种违反社会秩序的行为，任何侵害知识产权的行为都需要防止侵权与制止侵权的救济措施，体现了知识产权损害赔偿的司法救济原则。

(三)知识产权损害赔偿的全面赔偿原则

全面赔偿原则是指在知识产权侵权诉讼中，侵权人对权利人所遭受的财产损失，负全部赔偿责任，赔偿数额应与损失大小相当。g刘春田著：《知识产权法》，中国人民大学出版社2000年版，第117页。该原则强调的是法益的平衡，利益的填平与弥补，若没有侵权行为发生，权利人可通过市场交易实现正当合法权益。知识产权损害赔偿坚持以实际损失为基准的全额赔偿，将权利恢复到侵权行为未发生的状态。赔偿损失是侵权人以自己的财产补偿因其行为给权利人所造成的经济损失，它是以侵权行为给权利人造成实际经济损失作为承担这种责任方式的前提。h张新宝著：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第172页。《TRIPS协定》第45条中的“足以弥补因侵犯知识产权给权利人造成损失”的规定，表明知识产权国际公约所要求保护的最低要求。全面赔偿作为知识产权损害赔偿的基本原则，赔偿数额本质上是司法对知识产权进行市场定价，这种定价方式经常以现实的市场价值为参照，而市场定价的高低反过来又影响知识产权的市场价值，司法裁判确定赔偿数额时应当认真研究市场定价，尽可能准确反映市场价格，而司法定价反过来又能够正确引导市场定价，使得司法定价与权利本来的市场价值相符合。i孔祥俊：《积极打造我国知识产权司法保护的升级版》，载《知识产权》2014年第2期，第13页。知识产权损害赔偿制度具备惩罚、遏制与补偿的规范功能，负有矫正不法事态、恢复社会秩序的重要使命，填补损害是其最主要的规范功能，体现了知识产权损害赔偿的全面赔偿原则。

二、我国知识产权损害赔偿的制度缺陷

（一）我国知识产权损害赔偿数额法律规定及其检讨

我国知识产权法规定了损害赔偿计算方式为权利人的实际损失、侵权人的侵权获利、合理许可使用费以及法定赔偿，且进行了严格序位规定，只有在前者不能适用时，才能选择适用后者。因知识产权损害赔偿数额的计算受到了民事诉讼证据规则的掣肘，绝大多数案件中实际损失、侵权获利均难以认定。实践中法院多适用法定赔偿，判赔数额普遍较低。j陈锦川：《从司法角度看专利法实施中存在的若干问题》，载《知识产权》2015年第4期，第17页。之所以产生上述问题的原因在于，权利人主张损害赔偿的计算难、举证难以及法院的认定难。具体分析如下：一是实际损失计算的局限性。只有当权利人和侵权人在同一市场中进行竞争，权利产品与侵权产品能够相互代替时，才有可能计算出权利人的实际损失。由于权利产品的销售数量减少很难查清，且知识产权仍然处于持续运用当中，实际损失延后出现，权利人诉讼时实际损失尚不能完全量化计算，故权利人主张实际损失难以得到法院的认可；二是侵权获利计算的局限性。侵权获利一般通过所销售侵权产品的数量乘以单位产品的利润率计算出来。对于以侵权为业的侵权者，销售利润就是侵权获利，侵权人非法使用权利人的知识产权，导致权利人丧失了本来应当获得的这部分收益，但这种侵权获利的证据难以取得，即使取得，也难以确定侵权获利在侵权人全部利润中所占比例，权利人主张侵权人的侵权获利也难以得到法院支持；三是许可使用费计算的局限性。基于合理许可费计算赔偿数额的认定，法院通常严格审查真实许可合同是否存在，故司法裁判中以实际发生许可费计算赔偿额的案件比例较低。由于许可市场偏差的现实存在，以实际许可费用确定损害赔偿的案件在司法实践中并不多见。

（二）我国知识产权法损害赔偿数额计算的制度缺陷

损害赔偿以填补损害为宗旨，其目的在于准确计算财产损失，达到填平和恢复权利状态的目的。知识产权损害赔偿数额确定困难在于，一是对于权利人受到损害的客观事实无法通过诉讼手段再现；二是对于能够客观再现的损害事实如何通过货币方式进行量化以及量化的标准和合理性问题。k曹刚：《简论知识产权损害赔偿数额的确定问题》，载《法律适用》2001年第7期，第16页。现行法律规定不能完全明确法律标准与阐明法律界限，难以“发挥司法保护规则引导的机制优势”。l宋晓明：《新形势下我国知识产权司法保护政策》，载《知识产权》2015年第5期，第6页。具体分析如下：其一，实际损失的计算，即权利人的单个产品利润与侵权人所销售侵权产品数量的乘积，计算公式为：专利产品减少销售数量或者侵权产品销售数量×每件专利产品合理利润=实际损失。该方法是从权利人的产品市场份额减少导致利益受损角度计算出来的，即使侵权人没有获得利益，也不影响权利人实际损失的计算。m张广良著：《知识产权实务与案例探析》，法律出版社1996年版，第67页。因该方法计算涉及两个变量，即权利人的利润和侵权人所销售或复制侵权产品数量，利润可由权利人进行举证，权利人可以根据自己产品销售实际计算出每一产品的利润，难点是如何确定侵权人销售侵权产品的数量。权利人调查时往往注重侵权认定的证据，对于损失计算的证据往往并不作为取证的重点，主张损害赔偿时因无侵权产品销售数量导致实际损失难以计算。其二，侵权获利的计算，即侵权人所获得的利益可根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每一件侵权产品的合理利润之积，计算公式为：侵权产品销售量×每件侵权产品合理利润=侵权获利。该计算公式涉及两个变量因素，其中侵权产品的销售数量取证困难，计算侵权产品利润需要通过侵权人的会计账簿、财务报表、审计报告来计算得出，该种证据的取得更是有赖于侵权人。其三，合理许可使用费的计算，当权利人的损失或者侵权人的获利均难以确定，有专利许可费可供参考的，法院可以根据权利产品的类型、侵权人侵权性质与情节、许可费数额以及许可的性质、范围、时间等因素，按照许可使用费标准的一倍到三倍合理确定赔偿数额，计算公式为：许可使用费×（1～3）倍=合理赔偿数额。许可使用费能否被采纳取决于许可合同的证明能力以及许可费用的支付凭证，权利人应当对此承担举证责任。美国司法中，常常采纳假定许可使用费标准，假设权利人与侵权人经协商而确定的许可侵权人使用权利人人格权的合法对价，n刘承韪：《获益损害赔偿制度的中国问题与体系构建》，载《陕西师范大学学报》2016年第6期，第126页。被称为乔治—太平洋要素（Georgia—Pacific factors）作为假设协议的指南。oMartin J. Adelman & Randall R. Rader & Gordon P. Klancnik.《美国专利法》，郑胜利等译，知识产权出版社2011年版，第218页。美国法上的合理许可使用费是法官根据事实及证据自由裁量的虚拟数额，美国80%左右的专利案件适用合理许可费计算损害赔偿，p宋健：《知识产权损害赔偿问题探讨——以实证分析为视角》，载《知识产权》2016年第5期，第17页。但我国司法上尚不存在适用这一规则的制度安排。

三、知识产权损害赔偿司法裁判规则的法律构造

（一）构建知识产权损害赔偿证据制度

证据制度所带来的不仅是证明标准和证明责任的分配问题，还能解决损害赔偿的计算问题，法院对于侵权损害赔偿数额计算方式的选择，取决于证据的取得。掌握什么样的证据，就只能选择与之配套的计算方式。q张广良著：《知识产权民事诉讼热点专题问题研究》，知识产权出版社2009年版，第135页。

1.知识产损害赔偿中的举证责任

知识产权诉讼中的举证责任又称证明责任，是指在知识产权侵权诉讼中，应当由当事人对其主张的事实提供证据予以证明，若诉讼终结时仍不能判明当事人主张的事实真伪，则由该当事人承担不利诉讼后果。r汤维建著：《民事诉讼法》，北京大学出版社2008年版，第259页。合理确定举证责任，对权利人主张损害赔偿具有重要的意义。在一般知识产权侵权案件中，实行过错责任原则，权利人承担证明侵权事实存在以及损害结果的证明责任；在特殊知识产权侵权案件中，实行过错推定或无过错责任原则，侵权人应承担证明不存在侵权行为和损害结果的证明责任。举证责任具体内容包括行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，行为意义上的举证责任在于是否提供了证明证据，结果意义上的举证责任在于证明目的能否证成。

2.构建知识产权损害赔偿证据制度的内容

“举证难”是“赔偿低”的首要难题，如何通过证据制度证明赔偿数额是难点所在。知识产权损害赔偿数额确定困难本质上存在两个层面的问题：一是损害赔偿的计算即损害赔偿数额的客观确定标准问题，实质上是确定静态化的裁判规范标准；二是损害赔偿数额的主观证明问题，实际上其是对应动态化的诉讼证明过程。s唐力、谷佳杰：《知识产权诉讼中损害赔偿数额的确定》，载《法学评论》2014年第2期，第185页。构建对知识产权损害赔偿证据制度，既要建立激励举证的机制，也要建立必要的惩罚和强制机制，为计算赔偿数额打下坚实的证据基础。具体地说，权利人应采取以下举措：一是要增强证据收集能力。权利人要尽力地收集证据，包括侵权人的官方网站信息、网络销售平台信息、侵权人参展的博览会、展销会的情况。当权利人因客观原因取证不能时，可申请法院采取证据保全等临时措施，对侵权现场、侵权产品或侵权账册采取查封、扣押、勘验和拍照等措施；还可申请法院通过调查取证或签发律师调查令，向工商机关、税务机关、海关调取证据。二是要发挥专家辅助人的作用。专家是指在科学技术、财务会计、账簿审计等方面具有专业知识或经验的自然人。充分发挥专家辅助人的重要作用，要积极鼓励、引导当事人各自委托审计、会计方面的专家，在法庭上对销售数量、行业利润、同类产品单价及财务报表等作出评价和说明，帮助法官和当事人对专业问题作出正确的理解，确保损害赔偿数额的确定具有客观公正性。诚如吴汉东教授指出：“司法机关对无形财产损害赔偿的认定，是基于合理的交易、惯例及公共政策所作出的一种裁判，知识产权的价值量，是损害赔偿司法定价的依据。”t吴汉东：《知识产权损害赔偿的市场价值基础与司法裁判规则》，载《中外法学》2016年第6期，第1485页。三是要充分应用证据妨碍规则。证据妨碍又称证据受阻，指在知识产权侵权诉讼中，负有举证责任的一方当事人，在相对方因故意或过失行为将诉讼中存有的唯一证据灭失或者拒不提供，以致于出现证明不能状态的一种特殊诉讼制度。知识产权侵权诉讼中，处于一方当事人控制而另一方当事人难以获得的涉及侵权的证据，持有人负有披露的义务。运用证据披露规则时，权利人应当出示能够证明侵权行为成立以及损害赔偿成立的初步证据，且权利人初步证明披露证据处于侵权人控制之中，侵权人不得以商业秘密为由拒绝披露。为查明损害赔偿数额，若法院对侵权人的会计账簿进行证据保全或调查取证，而侵权人妨碍或抗拒的，视为侵权人持有不利于自己的证据，拒绝提交构成证据妨碍，法院可结合案件具体情况推定权利人主张的赔偿数额成立。如果举证责任者主张的事实不真实，那么相对方不仅不会实施证据妨碍，反而愿意将相关证据开示。u张泽吾：《举证妨碍规则在赔偿确定阶段的适用与限制》，载《知识产权》2013年第11期，第43页。在解释证明妨碍规则时，一方面要尽可能实现立法目的，促使侵权人协力提供证据，发现与确定案件赔偿数额相关的案件事实；另一方面也要降低侵权人履行义务的成本和法官适用证明妨碍规则的制度成本，保持知识产权法规定的证明妨碍规则与民事诉讼法的规定协调一致，避免出现矛盾和分歧。v刘晓：《证明妨碍规则在确定知识产权损害赔偿中的适用》，载《知识产权》2017年第2期，第57页。四是要充分利用优势证据规则。所谓优势证据规则又称高度盖然性的证明标准，是指在民事诉讼中实行优势证明标准来对证据予以采信的制度。在知识产权侵权诉讼中，对确无证据证明权利人实际损失或侵权人侵权获利的事实达到确实充分时，法官可综合审查和判断全案的证据，善于采取优势证据标准查明损害赔偿事实。优势证据标准是在证据法高度盖然性基础上充分利用自由裁量权，结合实际查明的数额和酌定的数额来计算权利人主张的损失数额。总之，构建知识产权损害赔偿证据制度对于合理确定赔偿数额具有促进作用。

（二）引入知识产权损害赔偿评估机制

知识产权保护的主要目的是促进公共利益，鼓励知识创新、增加知识存量，从而提高社会福利水平。w袁克：《中国知识产权保护的经济学分析》，载《南开经济研究》2003年第2期，第52页。当法律所规定的制度供给不能满足司法裁判现实需求时，知识产权评估制度应及时予以填补，通过科学合理的市场评估计算知识产权的市场价值，实现法律规范与价值评估在确定知识产权赔偿数额中相得益彰。

1.引入知识产权评估制度的价值

知识产权评估机制是指审计、会计等专业人员或专业机构对与知识产权损失赔偿有关的使用费、版税、损失额和非法获利进行计算、说明的机制。市场是陌生人之间在追逐私利的交易过程中的一种互利活动，人与人之间日趋激烈的竞争形成价格。价值评估作为对知识产权的市场价值进行科学评定并对其模拟成交价格予以核算的制度，促进了知识产权价值的回归市场。市场机制、价格机制是实现资源配置的最好方式，是知识产权获得经济救济的逻辑起点，司法定价最终表现为知识产权的市场价格。知识产权属于无形资产，表现为知识资产或知识资本，在价值评估上具有特殊性，具体分析如下：

一是知识产权客体的无形性。郑成思教授指出，知识产权的第一个也是最重要的特点就是“无形”。x郑成思著：《知识产权论》，法律出版社2001年版，第64页。知识产权的客体即知识产品，属于无形的精神财产，表现为非物质性。知识产权的价值表现在市场博弈中的货币价值，并非记载知识产权价值的有形载体价格。例如商标权表现出识别性和美誉度，减少消费者的搜索成本，商标使用过程中的商誉价值成为资产评估与司法定价的核心内容；著作权的价值不仅表现为作品的独创性，而且表现作品传播能力，独创性与传播力成为评估著作权市场价值和司法定价的核心内容；专利权表现出对创造性技术的保护，创造性、新颖性、实用性的特质和市场竞争力是专利资产评估和司法定价的核心内容，通过专利保护技术产品获得专利产品的市场垄断利益。知识产权通过市场份额和市场价值最大化来体现知识产权的市场价值或商业价值，保护知识产权的根本目标就是恢复知识产权市场价值。

二是知识产权评估的差异性。著作权、注册商标专用权和专利权的市场价值具有差异性。如普通注册商标的市场价值与驰名商标的市场价值差异巨大，专利产品的市场价值在使用中表现出巨大差异性，最新技术的专利产品在市场上价值较高，随着技术的发展可能变得不再具有先进性而价值下降；具有独创性的作品在市场的不同时期表现出的价格不同。知识产权评估的差异性，导致损害赔偿必须在利益衡量基础上加以确定。因为“财富最大化是公正的另一种表达方式，或者说财富最大化是法的宗旨。”y张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第168页。

三是知识产权价值的波动性。知识产权价值属于市场中形成的价格，而价格波动属于市场的正常表现形式。知识产权的市场价值通过在市场竞争中得到展现，或表现为正价值或表现为零价值或负价值。知识产权只是为权利人获取市场经济利益带来可能性，知识产权的市场价值最终通过知识产品在市场博弈中形成，反映出市场对知识产权经济利益的认可和确认。由于知识产权价值变量存在波动性，知识产权的资产评估可能表现为“正资产”“零资产”“负资产”的不同情形，并最终体现为司法定价的波动性，知识产权侵权损害赔偿评估正是对侵权行为给知识产权价值造成的损害程度进行计算。z杨雄文：《基于损害赔偿的知识产权评估研究》，载《重庆大学学报》2011年第2期，第104页。总之，基于知识产权的上述特殊属性，知识产权的价值评估应当面向市场，坚持“优质优价”，司法定价面向侵权行为，坚持“多侵多赔”，实现市场定价与司法定价相契合。

2.知识产权评估制度的具体内容

知识产权评估制度是确定知识产权损害赔偿数额的另一路径，无论当事人还是法院都应当认识到其存在的重要性。价值评估应当以知识产权的市场评估为基础，知识产权评估方法主要表现为重置成本法、现行市价法、收益现值法，具体分析如下：重置成本法是在现实条件下重新购置、建造一项全新状态的被评估资产所需的全部资本，减去被评估资产已发生的实体性陈旧贬值、功能性陈旧贬值和经济性陈旧贬值后，将得到的差额作为被评估资产评估价值的一种评估方法；现行市价法是在市场上选择近期内交易的若干相同或近似的资产作为参照物，针对各项价值影响因素，将被评估资产分别与参照物逐项进行价格差异比较，然后综合分析各项结果，再确定被评估资产评估价值的一种评估方法；收益现值法是通过估算资产在未来经营中的预期收益，并按社会基准收益率折算成现值，然后累加求和，据以确定资产价值的一种评估方法；重置成本法与现行市价法均属于演绎推算的评估方法，收益现值法属于价值分析的评估方法，对于知识产权这种比较复杂的无形产权，采取模拟交易价格方式，更能体现市场的价值。权利人应充分利用成本途径、收益途径和市场途径进行损害赔偿价值评估，知识产权在侵权诉讼中涉及侵犯经济权利的赔偿应当予以评估。67郑成思：《论知识产权的评估》，载《法律科学》1998年第1期，第44页。评估的本质是知识产权在市场经济条件下的营利能力，尽管资产评估是以权利主体的产权交易为前提，但其与以矫正正义为目标的司法定价具有一致性。知识产权价值评估应当充分考虑知识产权客体的类型及其市场价值体系的构成要素，进一步细化和完善损害赔偿计算的考量因素。具体分析如下：第一，实际损失计算，应是已有收益与未来收益的总和，侵权中的预期收益，权利人应就权利产品市场与非侵权替代产品市场容量以及产生的合理市场收益进行举证；第二，侵权获利计算，可以根据具体案情采取销售利润、营业利润、净利润等方式计算，关于合理扣除比例，可借鉴美国法院的潘迪特测试标准，具体采用四要素分析方法计算损害赔偿；58See Panduit Corp. V .Stahlin Bros. Fiber Works，Inc.，575 F.2d 1152，197 U.S.P.Q.726(Sixth Cir 1978).第三，假设许可交易费用计算，确定知识产权价值可采用假设交易模拟成交价格予以估算的制度，通过价值评估测算知识产权的市场价值。59李明德著：《美国知识产权法》（第二版），法律出版社2014年版，第137页。总之，知识产权的市场价值，最终体现为市场上的核心竞争能力，侵权人的赔偿必须高于市场交易平均价格和成本，赔偿数额必须与市场价值相匹配。要积极探索采纳市场假定法、可比价格法、行业平均利润法等会计通行或社会公认的价值分析评估方法，为司法定价提供科学的价值评估方法，通过多种路径探索解决知识产权损害“赔偿难”的问题。

(三)完善知识产权侵权诉讼中的法定赔偿

法定赔偿制度是独立损害赔偿的一种特殊的金钱救济，60王迁、谈天、朱翔：《知识产权侵权损害赔偿：问题与反思》，载《知识产权》2016年第5期，第37页。本质上属于权利人在诉讼中主张的实际损失数额或侵权人侵权获利数额因举证不足以计算数额时的一种替代性赔偿数额计算方式。一方面，法定赔偿的确具有制度优势，计算赔偿数额无需确凿证据证明，采用自由裁量方式；另一方面，尽管法定赔偿与赔偿低之间没有必然的因果关系，但其已成为赔偿低的代名词，且存在司法适用过多过滥问题。法定赔偿作为知识产权损害赔偿的一种替代性制度安排，的确具有存在的必要性，西方发达国家中的知识产权损害赔偿也有此项制度安排，在司法中发挥其制度优势，必须细化法定赔偿的考量因素，建立精细化的司法裁判规范体系，为知识产权司法保护提供制度保障。

1.适用法定赔偿的考量因素

法定赔偿又称酌定赔偿，作为一种补充性的损害赔偿数额计算方式，不严格要求损害赔偿的计算标准，而是由法官根据案件的具体情况自由裁量所作出的计算损失方式。据学者统计，目前我国法定赔偿的适用率超过80%。61李黎明：《专利侵权法定赔偿的主体特征和产业属性研究》，载《现代法学》2015年第4期，第171页。鉴于我国知识产权法规定的法定赔偿上限与下限跨度过大，且立法中没有对法定赔偿的酌定因素进行规定，法定赔偿数额如何计算出来是一笔糊涂账，损害了司法的权威。作为知识产权司法判赔的逻辑起点，损失认定的意义在于，敦促法官运用市场化思维厘清审判理路，并对判赔方法的合理选择及适用提供基本的分析路径。62徐聪颖：《论商标侵权损害赔偿中的损失认定》，载《河南财经政法大学学报》2017年第3期，第101页。法定赔偿也是权宜之计，其酌定因素仍然有赖于权利人进行举证。法定赔偿对于侵权认定成立后的案件的处理提供了便捷途径，但在裁判中确定赔偿数额时存在模糊性，应当在立法层面对法定赔偿进行细化或通过司法解释进行量化。让权利人认识到即使是法定赔偿数额也与当事人举证证明损失存在密切关系，当事人怠于举证只能获得较低的赔偿额。损害赔偿的计算本身就是定性后的量化因素，采取量化标准规范化是解决之道。权利人仍有义务证明侵权行为的存在、一定的侵权情节以及因非自身因素导致的自己实际损失或侵权人获利数额无法确定的事实。63曾玉珊：《论知识产权侵权损害中的法定赔偿》，载《学术研究》2006年第12期，第77页。对此，美国版权法规定的法定赔偿可供借鉴，根据侵权人的主观过错对赔偿数额进行档次划分，其第504条规定：若加害行为既非故意也非过失，法院可以判决赔偿不少于700美元或不超过30, 000美元的数额；若版权人承担证明责任，且法院判决的加害行为系故意实施，则法院得依照其裁量将所判予的法定赔偿数额提高到不超过150, 000美元的数额；若法院判定，侵权人未能意识到且也无理由知悉其行为构成对版权的侵害，则法院得将所判予的法定赔偿数额降低到不少于200美元的数额。美国法律还规定适用法定赔偿时应当考虑将每一个在市场中独立存在的单个要素作为一个侵权行为所侵害的对象，从保护权利人利益的角度来最大化计算侵权损害赔偿的合理性，当事人应当积极举证证明损害存在，将赔偿数额作为事实查明的重要内容进行量化，以此来提高知识产权的赔偿数额。

2.进一步完善法定赔偿

法定赔偿是在当事人难以准确界定损害数额情况下的一种推定计算方法，其目的在于权利人主张损害赔偿数额的计算依据不足时予以适用，是加强对知识产权损害赔偿的重要方式。64徐聪颖：《我国商标权法定赔偿的现状及反思》，载《甘肃政法学院学报》2015年第3期，第83页。基于趋利避害的本性，权利人可主张法定赔偿方式计算损失。但司法裁判中却因举证证明问题使其成为适用率最高的计算方式，并将该种赔偿方式作为赔偿数额低的代名词。为防止适用法定赔偿机制造成赔偿数额过低，需要进一步创新法定赔偿的司法适用方式：

一是要鼓励权利人积极举证。权利人应当积极举证证明其因侵权行为所造成的损失或侵权人因侵权所获利润，以获得司法裁判与其损失相匹配的赔偿数额。法院也要根据权利人的举证和查证情况并结合具体案情，综合衡量权利人的实际损失或侵权人的获利情况进行裁判，为权利人获得全面赔偿打下坚实的基础。知识产权民事救济最终依赖于权利人的积极主张权利与举证，权利人应当根据案件的具体情况进行举证以实现利益最大化。

二是要让法定赔偿真正成为“兜底条款”。65詹映、张弘：《我国知识产权侵权司法判例实证研究——以维权成本和侵权代价为中心》，载《科研管理》2015年第7期，第147-152页。法定赔偿免除了权利人主张赔偿的具体计算方法，法院根据酌定因素估算赔偿数额，需要相关细则和配套来细化侵权损害赔偿计算，司法判决也应引入恰当的计算方式提高侵权赔偿数额，让权利人在主张权利时可以根据案情具体情况计算出赔偿数额，通过激励机制使法定赔偿真正成为“兜底条款”，让司法定价真正体现知识产权的市场价值。有学者提出以下见解值得重视：对于法定赔偿有必要建立权重评价体系与赔偿金分档计算规则，根据侵权权重系数设定赔偿评价指标，通过法律实施细则和司法解释文件来解决法定赔偿目前存在的制度缺陷问题。66吴汉东：《知识产权损害赔偿的市场价值基础与司法裁判规则》，载《中外法学》2016年第6期，第1490页。2010年上海市高级人民法院制定的《关于知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的意见（试行）》第5条规定，适用法定赔偿的酌定因素包括被侵害知识产权的价值、侵权情节、损害后果等五项因素，对于法定赔偿中的酌定因素根据具体的案件情况予以考量，具有参考价值。我国应当通过司法解释将法定赔偿划分为若干档次，根据侵权人的主观过错对考量因素进行细化，切实解决目前法定赔偿适用过多过滥问题，提高法定赔偿司法裁判的可接受性。

三是要积极适用裁量性判赔方法。在司法实践中，有证据证明权利人的损失或侵权人侵权获利远高于法定赔偿的上限，法院可在法定赔偿数额的上限来确定赔偿数额。也就是说，在采用优势证据规则基础上所酌定赔偿不受法定赔偿限制，酌定赔偿兼备计算方式的基准性与法定赔偿方式的裁量性，其基本上还是采用了侵权获利或实际损失计算赔偿数额的逻辑。知识产权侵权损害赔偿中的裁量性判赔方式，对于权利人主张权利的证据有而不准、赔偿数额的证据有而不足的侵权案件具有较大的适用空间，此种计算方式采用了计算数额与裁量因素相结合方式，明确了突破法定赔偿上限仍然有赖于权利人的举证证明，可以一定程度上解决知识产权损害赔偿中的认定难、举证难、赔偿难困局。可以说，最近司法中的“新百伦案”等之所以能获得较高的金钱救济，均采用此种裁量性判赔方法，充分展示了其在法定赔偿中的制度优势，应当予以重视。

结 语

法院对知识产权损害赔偿的司法定价，是以知识产权的市场价值为基础。破解知识产权侵权损害赔偿难，“必须重塑知识产权司法保护的价值理念，完善适应知识产权这一特殊财产权的性质与特点、符合市场规律和满足权利保护要求的损害赔偿计算机制和证据认定采信机制，使损害赔偿数额与知识产权的市场价值相契合”。77姜伟：《着力破解知识产权司法保护难题》，载《法制日报》2016年4月27日，第9版。我国司法裁判中应积极探究建立以法律规范与价值评估方式为主要内容的赔偿机制，坚持市场导向实现对知识产权侵权损害的全面赔偿。在法定赔偿适用方面，积极探究建立侵权权重系数指标体系与赔偿金额分档计算标准，通过酌定因素的量化设置来实现司法定价精准妥当。修改知识产权立法，允许权利人自由选择有利于其实现知识产权损害赔偿的计算方式，并充分利用知识产权诉讼中的证据规则来实现个案正义，最终实现“旨在使受害人能够再处于如果损害行为未曾发生时之情况”。68曾世雄著：《损害赔偿原则》，台湾三民书局1996年版，第16页。

IP is a kind of right in the market. In determining the damages,the value of IP should be calculated based on the market transaction rule. It is therefore advised to reshape the concept of judicial protection, and strengthen the function of IP damages in judicial pricing process throughthe value assessment rule and the evidence system in the Civil Procedural Law. It is necessary to examine the problems currently existing in China’s legislation and jurisdiction, construct the IP judicial judgment rule system, have the parties to freely select the ways of compensation, and bring into full play of the market mechanism in digging thevalue of IP. overall compensation doctrine should be insisted in IP damages calculation, in order to realize the goal of IP judicial protection.

judicial pricing; compensation for damages; market value; intellectual property

蒋华胜，西南政法大学民商法学院博士研究生，广州知识产权法院四级高级法官