FRAND原则下许可费的含义及其计算：一个经济学角度的综述

陈永伟

FRAND原则下许可费的含义及其计算：一个经济学角度的综述

陈永伟

FRAND原则是目前理论界和实务界共同关心的问题。关于FRAND原则的确切含义，以及FRAND许可费的计算，存在着很多争议。从经济学角度介绍四种关于FRAND许可费计算的理论，并对这些理论的优势和不足进行了一些评述。

标准必要专利 公平、合理和无歧视许可 许可费

标准必要专利（Standard Essential Patents，简称SEP）是实施某项技术标准所必须使用的专利。顾名思义，标准必要专利同时具有“标准”和“专利”两种属性。作为“标准”，与之相关的所有技术都会具有公共性，涉及公共利益；而作为“专利”，它则具有私人财产属性，专利持有人有权对专利使用人收取许可费。在某些时候，专利持有人可能会出于追求经济利益的需要，借助标准所带来的巨大谈判力挟持专利使用人，抬高许可费至不合理的水平，这就会对公共利益造成损害。

为了抑制专利挟持行为带来的损害，同时又保护专利持有人的正当权益，标准制定组织（Standard-setting organizations，简称SSos）提出了专利授权使用的“公平、合理和无歧视”（Fair，Reasonable，and Non-Discrimintory）原则，即FRAND原则。这一基本原则目前已经被很多国家和国际组织接受。2014年1月1日，我国的《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》实施，其中也提到了FRAND原则。但需要说明的是，尽管FRAND原则已经被世界各国广为接受，但究竟怎样理解FRAND的内涵，如何根据这一原则计算许可费率，仍然缺乏统一的认识，这给司法实践带来了很多的不便。

本文将从经济理论的角度对FRAND原则进行审视，介绍几种FRAND许可费的计算思路，并结合相关的司法实践对几种思路进行评价。希望这一评价会对法学理论工作者和实践者提供一些借鉴和启发。

一、关于FRAND原则的争议

正如我们在前言中指出的，SEP同时具有“公共性”和“私人财产”的双重属性，这双重属性有时会产生冲突，而FRAND原则就是为了调和这两者之间的冲突而产生的。关于FRAND原则的定义，Lemley和Shapiro曾在一篇颇有影响的论文中提出过如下观点：从本质上看，FRAND原则是一种协议，专利持有人为了让其技术进入行业标准，增加授权的机会，通过这项协议承诺不会滥用其专利权。aLemley, M., & Shapiro,C., 2013, A Simple Approach to Setting Reasonable Royalties for Srandard-Essential Patents, Berkeley Technology Law Journal, 28(2), 1135-1166.由这个定义可以看到，FRAND一方面要保证专利持有人不滥用其专利权，从而让公共利益得到保证；但另一方面，它也要让专利持有人的应有利益得到保证，从而让他们拥有授权的积极性。

顾名思义，FRAND原则应该包括“公平”“合理”和“无歧视”这三方面。但是，关于其中的任何一个方面，学界都没有达成普遍的共识。

先看“公平”原则。对这一原则的重视，美国和欧洲就存在着很大的差别。由于文化传统，欧洲对于这一原则比较重视，而美国则更倾向于对这一原则避而不谈。对于这一原则的解释，不同的学者也存在着不同的理解。一些学者认为，所谓“公平”就意味着专利持有人不漫天要价，以一个不太高的许可费为代价提供授权。b例如Lemley和Shapiro就持有这种观点。而另一些学者则认为，“公平”意味着授权协议中不包括额外的、强迫专利使用人使用非必要专利的限制性条件。

再看“合理”原则。这一原则主要考察SEP许可费率的高低是否合适。我们知道，如果SEP的许可费率过高，就会损害下游企业的生产积极性，造成社会福利的损失，而如果SEP的许可费率过低，则会损害上游专利持有人的研发积极性，阻碍创新，合理的使用费就是要让这两害相较取其轻。但怎么才能达到这一目的呢？不同的学者有不同的看法。主流学者的观点大体分为两派。一派认为，能够反映专利的边际贡献的许可费率最有助于达成这一目的；c例如Layne-Farrer等人就持有这一观点。而另一派则认为，要实现这一目的，最关键的是让许可费中不包含标准所带来的价值，而只体现标准确立之前的竞争状况下专利本身的价值。d例如Swanson和Baumol就持这种观点。除了以上观点外，也有一些学者认为，许可费中应当体现出一部分标准的价值，以作为对企业进行标准竞争的必要补偿。e例如Sidak就持有这种观点。

最后是“无歧视”原则。一般认为，这一原则是指SEP持有人不能针对不同的专利使用人要求不同的许可费率，从而可以保证所有使用专利的企业可以在下游市场上公平地竞争。但也有一些学者强调，“无歧视”并不意味着对所有的专利使用人都一视同仁，而只是说在类似的交易条件下，对具有类似交易条件的专利使用人应当要求类似的许可费率。f例如Sidak就持有这种观点。

人们无法在FRAND原则的含义上达成共识，在FRAND许可费的具体计算中更是充满了争议。下面，我们将从经济学的角度出发，介绍几种比较有影响的FRAND许可费计算方法。

二、事前拍卖模型

Shapiro和Varian曾经指出，合理的许可费应该是专利持有人在标准被制定前的公开竞争条件下的均衡价格，而不是在专利使用人已经被专利锁定后，专利持有人可以攫取的许可费。gShapiro,C., & Varian, H., 1999, Information Rules: Strategic Guide to the Network Economy, Boston Massachusetts: Harvard Business Review Press.在一篇著名的论文中，Swanson和Baumol对Shapiro和Varian的上述思想进行了展开，提出了“事前拍卖模型”（Exante Auction Model）。hSwanson, D., & Baumol, W., 2005, Reasonable and Nondiscriminatory (RAND) Royalties, Standard Selection, and Control of Market Power, Antitrust Law Journal, 73(1):1-58.

具体来说，Swanson和Baumol考虑了如下情况：市场上存在着多个可以被用来生产某种下游产品的可能技术，企业只要依靠其中一种技术就能实现生产。现在，SSo希望通过一次拍卖（Auction）来选择其中的一种技术作为标准。在拍卖中，所有技术的专利持有人都被要求向下游生产商提供一个许可费报价。最终，使得下游企业能以最低单位成本生产的技术赢得拍卖。同时，胜出的专利持有人要求的许可费应该等于授权的成本加上中选的专利同“次优”的可选专利所能创造的价值的差额。

我们可以用一些简单的数值例子来对Swanson和Baumol的思想进行一些说明。为方便起见，我们假设在市场上只有两种相互竞争的技术——技术1和技术2，应用这两种技术来生产产品时，单位成本分别为C1和C2，同时假设C1＜ C2。假设下游产品的单位售价为P，那么两种技术可以为下游企业带来的单位价值就分别为V1=P-C1和V2=P-C2。在专利持有人进行技术授权时，也需要投入成本，我们可以假设每单位的授权成本为T。根据拍卖规则，两项技术的专利持有人分别给出自己对于专利许可费的报价R1和R2。显然，为了让专利持有人的“参与约束”得到满足，即保证他们不会因授权而亏损，就必须有R1≥T，R2≥T。在上述假设下，下游生产者采用两种技术进行生产所能获得的单位利润将分别为：V1–R1和V2–R2。可以证明，这个拍卖博弈有唯一纳什均衡，此时两种技术的专利持有人的出价分别为：R1=T+（C2–C1），R2=T。i博弈均衡的证明过程是直观的。两种技术的专利持有人都会尽可能降低自己的许可费报价以求赢得拍卖，但是为了避免亏损，他们的报价都不可能低于自己的授权成本。技术2持有人的报价将会降低到T，正好等于授权成本；而技术1持有人由于拥有成本优势，因此可以索取T+（C2–C1）的许可费。任何一方都没有动力偏离这一出价——对于技术2持有人，更低的报价会使他亏损，而更高的报价也无助于其赢得拍卖；对于技术1的持有人，更低的报价会减少其利润，而更高的报价则可能让其输掉拍卖。从而，以上的报价将是拍卖博弈的唯一纳什均衡。由于拥有成本上的优势，所以技术1的专利持有人将会赢得拍卖，并且索取每单位T+（C2–C1）的许可费。

在两位作者看来，用这种“事前拍卖”的方式确定的FRAND许可费水平，将可以很好地反映进行专利授权的成本状况，也可以反映标准确立之前的市场竞争状况，体现最终中选成为标准的技术在边际上的贡献，因此将是“合理”的。在我们的数字例子中，授权费R1由两部分：T和（C2–C1）构成，这里T反映了授权成本，而（C2–C1）则体现出了中选技术对减少成本的边际贡献。

对于FRAND中的“无歧视”原则，Swanson和Baumol将其理解为“有效成分定价原则”（efficient component pricing rule，简称ECPR原则）。“ECPR原则”是公共经济学领域的一个重要原则，它常被用来确定公共事业的定价。

我们知道，诸如煤气、自来水、邮政等很多公用事业都由两大部分组成：第一部分是“上游”的基础设施。由于基础设施的建设具有很强的规模经济和网络外部性，因此这个产业的“上游”有明显的自然垄断性质。第二部分是“下游”的服务供给，在这一部分，往往具有很强的竞争性。在传统上，规制部门一般会要求这些公用事业的上下游一体化，统一提供最终产品。然而，随着世界各国对于公用事业管制的放松，这些产业的下游就出现了大量的新进入者。出于成本的考虑，这些建设者并不自建基础设施，而是直接接入上游企业已经建成的设施。此时，上游企业如何收取“接入费”就成了问题。针对这一问题，Willig和Baumol提出了ECPR原则，根据这一原则，下游企业向上游企业支付的“接入费”应该等于上游企业在竞争环境下的机会成本。

如果我们考察SEP的授权问题，就不难发现它和上述的设施接入问题有很强的相似性。在我们考虑的专利授权问题中，SEP可以被看作一项基础设施，专利持有人的角色类似于设施的所有者，专利使用者的角色则与希望使用设施的企业十分相似。考虑到这点，Swanson和Baumol建议用ECPR原则来分析专利许可费。在SEP授权问题中，专利持有人持有专利的机会成本就是自己使用专利来生产产品所能获得的利润。如果下游市场的产品价格是P，专利持有人自己生产产品所需要的单位成本是C0，那么当其自己利用专利生产产品时每单位利润为P-C0，因此符合ECPR原则的专利授权费就应该是对每单位产品收取F=P-C0。在Swanson和Baumol看来，这个满足ECPR原则的许可费保证了包括自己在内的所有人都能以同样的成本使用专利，因此它可以被认为是“无歧视的”。

“事前拍卖模型”为FRAND许可费的分析提供了一个完整而便捷的分析框架，让抽象的FRAND原则变得可操作化了。由于其使用的便捷性，这一观点在实务界有着不小的影响。2013年，美国司法部和美国专利商标局联合颁布了《关于标准必要专利自愿性FRAND许可救济的政策声明》，其中就明确指出应当采用“事前拍卖模型”来确定FRAND许可费。在一些著名的诉讼，例如Microsoft Corp. v. Motorola Inc案j关于此案中F R A N D许可费率的具体分析，可以参考张吉豫：《标准必要专利“合理无歧视”许可费计算的原则与方法——美国“M i c r o s o f t C o r p. v. M o t o r o l a I n c.”案的启示》，载《知识产权》2 0 1 3年第8期，第2 5–3 3页。、Innovatio IP Ventures案中，也都使用过这一方法。

不过，需要指出的是，这一方法存在的缺陷也是十分明显的：第一，这一方法成立的前提是，在产品市场上存在着充分的竞争和足够低的进入门槛，但在现实中，这一前提很少成立。事实上，在设计SEP许可费的案件中，案件当事方通常都具有较高的市场支配力。在这种情况下，通过“事前拍卖”得到的许可费很难同时满足“合理”和“无歧视”原则。第二，“事前拍卖模型”要求很好地还原在标准确立之前的市场竞争状况，而实际上这点很难做到。在现实中，相关案件涉及的标准确定时间都比较久远，要了解当时的市场条件、各企业的成本状况都比较困难，这就决定了这一方法事实上并没有理论上那么方便。第三，“事前拍卖模型”是用标准确立之前的市场信息来确定许可费，但这可能忽略了技术的变化。在现实中，技术的发展是极为迅速的，几年前成本很高的技术在现在可能变得非常便宜。如果忽略了技术的变化，那么由“事前拍卖模型”所确定的专利使用费也将并不那么合理。第四，在“事前拍卖模型”中，假设了生产下游产品只需要用到一项专利，这忽略了专利之间的互补性，因此就影响了得出的许可费的合理性。

三、Shapley值法

在现实中，建立技术标准的过程是一个类似合作博弈的过程。在一个标准中，可能包含很多专利，不同的专利技术之间存在着互补关系。因此，每个专利持有人只有通过相互合作才能建立技术标准，在这个过程中，他们所起到的贡献将各不相同。作为对其贡献的回报，每个专利持有人都将在标准确立后的整体收益中获得相应的回报。如果从这个角度看，那么FRAND许可费的决定过程就等价于一个安排合作博弈所产生的收益的过程，而这一思想正好和合作博弈问题中的Shapley值存在着某种意义上的契合。

Shapley值是由数学家Lloyd Shapley在其早年的一篇论文中提出的，它主要被用来分析如何公平、合理地对合作博弈所产生的收益进行分配，其基本思想是，每个博弈的参与者都应该按照其平均边际贡献率来获取对应的收益。kLloyd Shapley是合作博弈论的先驱之一。2012年，他由于在合作博弈上的贡献和Alvin Roth一起分享了当年的诺贝尔经济学奖。关于Shapley值的经典文献见Shapley, L.,1953, A Value for N-person Games, in Kuhn,H., & Tucker,A.,(Eds), Contributions to the Theory of Games II, Annals of Mathematics Studies,24, Princeton University Press, Princeton, 307-317.Layne-Farrar、Padilla和Schmalensee建议用这一概念来考察FRAND许可费问题。lLayne-Farrar,A., Padilla,J & Schmalensee, R., 2007, Pricing Patents for Licensing in Standard-setting organizations: Making Sense of FRAND Commitments, Antitrust Law Journal, 74,671-706.

关于利用Shapley值计算FRAND许可费的思路，可以简单介绍如下：假设某项标准由N项专利构成，S是由其中的某些专利所构成的一个子集，V（S）表示由S中的专利所能构成的最优专利的经济价值在扣除授权成本后的净值。如果S中的专利并不能构成一项有价值的标准，那么就有V（S）=0。令Pi（V）代表专利i（i=1，2，……，N）的持有人得到的价值。根据Shapley值的概念，“公平”“合理”的价值分配方案应该满足效率性、对称性、虚拟性和可加性这四个性质。m效率性要求所有专利持有人所分得的价值总额正好等于标准的总价值。对称性要求如果两项专利对标准的贡献相同，则应该分配到相同的价值。虚拟性要求如果某项专利对于标准没有价值，那么对应的专利持有人将不能从这项专利分得任何价值。可加性要求，假设有两个专利集合可以分别构成在商业上彼此不相关的两项标准，那么如果把这两个专利集合合并构成一个新的标准后，新标准的价值应当等于原来的两项标准的价值之和。当这四个性质都得到满足时，“公平”“合理”的可以由如下公式给出：

公式（1）看似非常复杂，但其实其意义是相当直观的，它可以被理解为是一个对于专利可能贡献的加权平均值，或者说，专利可以带来的边际贡献。这里，表示当已经存在着一个专利子集S时，专利i的加入所能带来的新价值。在确定标准之前，专利i究竟会与怎样的S相结合是不确定的，但是我们可以知道对于S的每一种可能出现情况，其概率都可以用来表示。因此，从事前的平均意义上看，专利i所能带来的平均边际贡献就可以由公式（1）来表示。而根据“公平”“合理”的原则，对应的专利持有人应该分得的许可费也应该等于这个值。

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我们可以用一个具体例子来对Shapley值法进行说明。假设生产某项产品需要两类技术：传动设备和动力设备。其中，传动设备只有轮轴这一种。而动力设备则有蒸汽机和内燃机两种选择。只要轮轴和两种动力设备中的任意一种相结合，就能进行工作，从而产生效益，但与哪种技术结合产生的效率是不同的。假设轮轴和蒸汽机结合能产生的价值为1，轮轴和内燃机结合产生的价值为2，那么一个包含以上三种技术的专利组合所能产生的最大价值就是2。但三种技术应该怎样分配这2单位的价值呢？这就要看三种技术的平均边际贡献。轮轴的边际贡献有多大？这取决于之前是否有了动力设备。如果之前已经有了蒸汽机，而没有内燃机，那么它的边际贡献就是1；如果之前已经有了内燃机，那么它的边际贡献就是2；如果之前没有任何动力设备，那么它的边际贡献就是0。假设我们并不确切知道三种技术出现的顺序，只能认为它们出现的先后是随机的。那么容易知道，前述三种情况出现的概率分别为1/6和1/2，因此轮轴的平均边际贡献就是采用同样的推论，不难知道，蒸汽机和内燃机的平均边际贡献分别为1/6和2/3。这就是这三种技术分别应该分得的价值。可以看到，如果将三种技术分得的价值相加，正好等于2，因此这种分配从经济意义上讲，是符合帕累托有效标准的。

Shapley值方法的引入为FRAND许可费率的计算提供了不少有益的启发。首先，它从合作博弈理论中引入了“平均边际贡献”的概念，每一项技术究竟可以分得多大的收益，取决于其平均边际贡献，这一点和FRAND原则中的“公平”“合理”的理念十分契合。其次，根据Shapley值的观点，一项技术的价值最终取决于其稀缺性和在经济上的贡献，而不是取决于其技术上的复杂性。例如，在我们前面的例子中，轮轴的技术复杂性可能不如蒸汽机和内燃机，但是它是相对稀缺的技术，平均的边际贡献比较大，所以就应该分得更高比例的价值。这一点，对于实务工作是很有借鉴意义的。再次，Shapley值的观点对于“数量比例原则”（Numerical Proportionality）提出了挑战。在实际案例中，“数量比例原则”，或者说平均主义的观点是经常被应用的。根据“数量比例原则”，如果一项标准有100个专利，且A公司拥有其中的30项，那公司就应该获得总许可费的30%。这种平均主义的观点看似公平，但根据Shapley值的观点，它忽略了技术之间的互补性，完全没有体现各项技术在标准中的贡献，因而事实上是相当不公平的。

尽管Shapley值法有很多优点，但这一方法的缺陷也十分明显：第一，从理论上看将Shapley值应用于FRAND许可费也有一定的问题。本来Shapley值是用于研究合作博弈问题的，博弈合作人被假设为彼此合作谋求产生最大的价值。但在现实中，不同的专利持有人之间显然不是一种合作关系，因此能否简单套用Shapley值的观点来分析FRAND许可费，依然是需要存疑的。第二，在使用Shapley值法时，需要对标准确立之前，各种专利组合所能产生的价值进行回溯。而这种回溯往往是十分困难的。第三，Shapley值法的计算十分复杂，这对其实用性产生了很大影响。计算Shapley值需要考察各种技术之间的组合所产生的价值，在现实案例中，涉及的技术数量往往非常巨大，因此这一任务带来的计算量是十分巨大的。由于以上这些原因，Shapley值法其实很少被实际应用，它更多地是被当做一种思想来加以参考。

四、Lemley和Shapiro的事后仲裁法

无论是采用事前拍卖法，还是采用Shapley值的观点，都需要对标准确定之前的情况进行回溯，这在操作上是很困难的。为了克服这一困难，Lemley和Shapiro在2013年的论文中提出了一种“事后仲裁”的观点。nLemley,M., & Shapiro,C., 2013, A Simple Approach to Setting Reasonable Royalties for Standard-Essential Patents, Berkeley Technology Law Journal, 28(2), 1135-1166.

“事后仲裁法”的思路很简单： SSos成立一个由熟悉行业和技术状况，以及相关法律的专业人士组成的仲裁处。专利持有人和专利使用人事先承诺，当发生有关许可费的纠纷时，双方不诉诸于法庭，而是向仲裁处寻求仲裁。具体来说，纠纷双方各自向仲裁处提交一个自己认为符合FRAND原则的许可费率。仲裁处在收到双方提交的许可费水平后，从中选择一个许可费率作为相关SEP的FRAND许可费。在这个过程中，并不要求仲裁人员对标准确立前的情况进行回溯，也不要求双方提供过多的数据和资料。

在现实中，产生许可费纠纷的症结在于专利持有人会倾向于抬高许可费率，而专利使用人则会倾向于压低许可费率，“事后仲裁法”很巧妙地以一种机制设计的思路克服了这一问题。由于仲裁人一般会十分反感纠纷的一方提出的极端报价，因此当专利持有人提出的报价过高时，他更有可能倾向于支持专利使用人的报价，考虑到这点，专利持有人就会避免报价过高。同样的，当专利使用人报价过低时，仲裁员更有可能倾向于支持专利持有人的报价，考虑到这点，专利使用人就会避免报价过低。通过这种机制，“事后仲裁法”很好地起到了诱使纠纷双方都尽可能说实话的作用，从而为确定双方公认的FRAND许可费率创造了条件。

值得一提的是，“事后仲裁法”还有助于解决专利挟持（holdup）问题。我们知道，专利持有人对专利使用人进行挟持的一个方法是向法庭申请禁令，通过干扰其生产的方式来迫使其接受不合理的许可费率。由于“事后仲裁法”要求各方在发生纠纷时都不能诉诸于法庭，因此就能有效避免专利挟持问题的出现。

容易看到，在Lemley和Shapiro的事后仲裁法中，其实是将“合理”许可费率理解成为了专利持有人认识中最可能被专利使用人认可的许可费率。相对于“事前拍卖法”和“Shapley值法”回避了对于过往情境的追溯，也避免了繁琐的计算，十分具有可操作性。它同时也告诉我们，对于解决与SEP相关的纠纷，仲裁的方法可能是更为有效的，这对于指导相关的实践非常有启发意义。

不过，事后仲裁法同样也存在着一定的局限。这一方法的成功依赖于很强的假设：纠纷双方都清楚地知道SEP的真实价值，并确认仲裁员不会支持过于极端的价格，同时仲裁员应当对相关的技术和法律背景有相当的了解。但现实中，这些假设都可能不成立。首先，即使是专利持有人，也可能不确知自己所拥有的SEP的真实价值。他们或许对专利的技术细节十分了解，但是他们未必了解这些专利在市场上的经济价值。同时，一些行为经济学中强调的因素，如过度自信、锚定等也可能干扰他们对SEP真实价值的判断。基于这些原因，即使在Lemley和Shapiro设定的机制下，SEP持有人的报价也未必合理。其次，纠纷双方的实际报价实际上是由他们从报价中可能得到的期望效用决定的，更为极端的报价尽管被支持的概率较低，但是一旦被支持就能带来很高的收益，因此纠纷双方未必没有激励选择极端报价。尤其是在他们对于仲裁员的偏好并不确定时，很可能作出偏离自身认定价值的报价。再次，仲裁员的行为也未必如Lemley和Shapiro假设的那么简单，在现实中他们完全有可能被纠纷的一方说服，从而支持一个偏离“合理”水平的报价。一旦以上情形中的任何一个出现，那么Lemley和Shapiro的事后仲裁法就不能保证许可费满足FRAND原则了。

五、Sidak的比较法

在2013年的一篇长文中，Sidak对FRAND原则的各种观点进行了综合的评述，并提出了自己对于FRAND许可费率的观点。oSidak, J., The Meaning of FRAND, Part I: Royalties, Journal of Competition Law and Economics, 9(4), 931-1055.

Sidak的分析是从效率的角度出发展开的。在他看来，FRAND许可费的制定，应该使专利持有人和专利使用者在满足各自的个人理性约束（Individual-Rationality Constraint）的前提下，最大化它们的联合生产者剩余（Joint Producer Surplus）。

“个人理性约束”是一个经济学名词，它指的是要保证人们进行某项活动时，可以获得不参与该项活动时的收益。如果某一种制度安排满足“个人理性约束”，那么这种制度就可以被人们自觉地遵守。具体到标准必要专利的授权问题，有两个“个人理性约束”是必须要满足的。一个约束是针对专利持有人的，它要求许可费足以让专利持有人有继续参与标准制定的激励。另一个约束是针对专利使用人的，它要求许可费既不会阻碍专利使用人使用专利，也不会让其成为一种不可持续的许可费负担，换言之，它要保证潜在的专利使用者愿意支付许可费、使用专利。

在满足个人理性约束的前提下，FRAND许可费的安排需要使得产生的联合生产者剩余，也就是双方的利润总额最大化。这里，许可费一方面构成专利使用者的边际成本，另一方面也为专利持有人获得边际利润。当许可费提升时，专利使用者的边际成本上升，边际利润下降，而同时专利持有人获得的边际利润则上升。在某一点，许可费继续上升给专利持有人带来的边际利润正好等于它使专利使用者失去的边际利润，此时联合生产者剩余将达到最大值。这时对应的许可费水平，就是Sidak认为的最优的FRAND许可费。值得注意的是，许可费的提升给专利持有人带来的边际利润可能并不只限于授权本身所获的利润。在很多时候，专利持有人本身也会生产和销售产品，此时更高的专利许可费就可以为它们在市场上获得更大的竞争优势。Sidak强调，这一效应也必须在确定FRAND许可费时予以考虑。

需要说明的一点是，和很多学者的观点不同，Sidak认为，在SEP的许可费中，不仅应当包含“专利”的价值，还应该体现“标准”的价值。首先，针对一些学者将“公平合理”理解为事前的价值增值的观点，Sidak进行了一些批判。他认为这种观点事实上混淆了“增值”和“边际贡献”两个概念。在很多时候，为了实现某种功能，可能借助几种不同的技术路径。这些技术路径之间并没有技术交叉。在这种情况下，某一种技术在成为标准后所带来的边际贡献就不能像事前拍卖法所倡导的那样，用它和次优备选技术之间的“增值”，或者说价值之差来实现。其次，如果不考虑“标准”的价值，那么专利持有人制定标准的“个人理性约束”将无法满足。这是因为，各项技术在竞争成为标准之前，都需要付出一定的沉没成本。如果不对这部分沉没成本进行补偿，将没有人有积极性参与标准的竞争。

从理论上讲，在给定了约束条件以及优化目标后，就可以求解出FRAND许可费。但在现实中，由于信息不对称的存在，我们既无法写出“个人理性约束”，也无法写出希望优化的目标，因此无法借助优化来确定FRAND许可费。

针对这一问题，Sidak建议采用一个可类比的、自愿谈判过程所生成的许可费作为确定FRAND许可费的基准，并根据一些因素来对许可费进行调整。在他看来，由于谈判是自愿进行的，因此许可费对于双方而言就是“公平”的。同时谈判的结果也体现了双方对于效率的考量，因此也具有“合理”性。因此，如果存在这样一个可类比的、自愿谈判生成的许可费率，它就可以作为确定FRAND许可费率的一个良好起点。

当然，实际考虑的SEP和用作参考的专利之间一定存在着差异，为了克服这些差异带来的干扰，在确定FRAND许可费时需要在参考值的基础上进行调整。Sidak认为，在调整过程中需要考虑如下几方面的因素：

（1）授权协议中包含的专利。在一项SEP组合中，往往包含众多的专利。当SEP中专利的构成和基准组更为类似的时候，基准组的许可费率将更有参考价值。对于和基准组中不同的专利，需要根据其性质，以及与其它专利的互补性状况来估算其价值，然后把其价值加总到总的专利组里面。

（2）授权的时间。当基准专利组的授权时间和现在更近时，它的许可费将会更有参考价值。而当授权时间距离当前比较久远时，则需要考虑各种因素，尤其是专利持有人和使用者谈判力的变化，进行更多的调整。

（3）对于授权技术的用途。如果专利使用者将SEP用来生产与专利持有人具有竞争性的产品，那么将专利持有人在授权的同时将会面对市场份额减少和利润下降的威胁，授权许可费应当对此予以一定的补偿。而如果专利使用者对SEP的使用不构成和专利持有人的竞争，那就不需要类似的补偿。因此，在利用比较法确定FRAND许可费时，应当对专利的用途进行考虑，根据用途的不同进行调整。

（4）协议中包含的其他考虑。一个商业协议包含的内容可以有很多，对专利许可费的规定只是其中的一部分。当一个协议中所包含的与专利许可费无关的内容越多时，其对确定FRAND许可费的参考价值就越小。

（5）授权究竟是诉讼还是仲裁的和解。如果一项协议来自于诉讼的和解，那么其中将会包含着对于预期的、可避免的司法过程成本的信息。必须对这部分信息予以充分的考虑，才能对FRAND许可费有较好的计算。

（6）许可费究竟是一次性支付的，还是以一个变动的费率支付。许可费的支付方式涉及到专利持有人和专利使用者之间风险的分摊。如果许可费是一次性支付的，就意味着专利使用者需要承担更多的风险，而如果是以分期的、变动的费率支付，专利使用者的风险就较小。在计算FRAND许可费率时，必须比较现有的支付方式与基准组的异同，视情况给出相应的调整。

应该说，Sidak关于FRAND原则的一些理解是十分富有洞见的。和其他计算FRAND许可费的方法相比，他所倡导的比较法也很具可操作性。但是，这一方法在实践中也会遭遇一些困难。在很多情况下我们可能很难找到一个和正在关注的SEP类似的专利组来进行比较。同时，Sidak也只是给出了对于参照组进行调整的一些考虑因素，究竟怎么调整、以多大幅度调整，他都没有给出说明。从这个角度看，这一方法有待完善之处还很多。

小 结

在本文中，我们对有关FRAND原则理解的经济学文献进行了综述，并介绍了四种用以计算FRAND许可费的理论。在表1中，我们对这些模型进行了一些总结。

表1 计算FRAND许可费的四种理论

可以看到，这些理论对于FRAND原则的理解还存在着很大的争议。但从某种角度看，这也有助于我们从多个角度更好地理解FRAND原则的深意。道理越辩越明，我们希望，本文给出的总结可以对相关专家和实务工作者提供一些有益的借鉴。

FRAND Principle is a common concern in both the theoretical and practical fields. There are many controversies about the exact meaning of the FRAND principle and the calculation of FRAND licensing fees. The paper introduces four theories about the calculation of FRAND licensing fees, and provides comments on the advantages and disadvantages of these theories.

SEP; FRAND license; licensing fees

陈永伟，北京大学市场与网络经济研究中心研究员，北京大学互联网法律中心研究员

本文系国家社科基金项目“知识产权交易基本理论与运行机制研究（编号1 7 B F X 1 1 6）”的中期成果。