未参加标准制定的必要专利停止侵权救济的条件

祝建军

未参加标准制定的必要专利停止侵权救济的条件

祝建军

在无线通讯领域，标准化组织对技术标准的制定以及相应的标准必要专利FRAND授权许可声明，均有相对完善的制度与程序设计。在通常情况下，参加标准制定产生的必要专利是常态，而未参加标准制定产生的必要专利是例外。标准必要专利具有很强的公共色彩属性，FRAND授权许可是保障标准必要专利制度健康运行的基础；同时，基于权利与义务相一致原则，以及为了维护市场交易的安全，未参加标准制定的必要专利停止侵权救济的成立条件，应与参加标准制定的必要专利停止侵权救济的成立条件相同。

未参加标准制定 标准必要专利 公平、合理和无歧视许可 侵权救济 相同条件

前 言

当今世界是信息社会，信息的传递依赖无线通讯技术。信息有一个重要的特点是跨国性，为了保证信息传递的通畅性，要求信息技术必须要具有互联互通性。在国际社会中，一个国家无线通讯技术水平的高低，是衡量这个国家经济社会发展的重要指标，基于此，各国均不遗余力地采取各项激励和促进措施，以保障本国的无线通讯技术与国际通讯标准技术保持同步发展。一个国家日益提高的无线通讯技术，反过来也会极大地推动本国信息产业的发展以及国民经济指标的增长。

技术的进步与创新，总是离不开知识产权的保护。在无线通讯领域，标准必要专利制度是促进和保护技术创新的利器，然而该制度的运行仍存在着许多缺陷和不完善的地方，比如，近些年来，各无线通讯企业国际巨头之间，以及众多NPE与各专利实施主体之间发生的标准必要专利纠纷案件越演越烈，即是例证。各种类型的标准必要专利纠纷，消耗了纠纷双方大量的人力、物力和财力，如何建立成熟、完善的标准必要专利制度，是各国立法、执法机关共同关注与努力的目标。

从已经发生的标准必要专利纠纷案件来看，其上聚合了许多复杂而棘手的问题，比如，无线通讯标准技术与专利法律制度糅合带来的问题，标准必要专利许可使用费的计算、停止侵害专利权、滥用市场支配地位构成垄断等制度相结合使用带来的问题，本国司法裁判与国外司法裁判之间的关系问题，等等。每一个问题均需司法机关耗费大量司法资源去解决。鉴于此，本文拟选取“未参加标准制定的必要专利停止侵权救济的条件”a本文所称的“未参加标准制定的必要专利”是指，该标准必要专利权人从未参加任何标准化组织，亦未将其获得授权的专利（原始取得的专利权）对外以“公平、合理、无歧视的FRAND原则”对标准必要专利的实施人进行授权许可，且该标准必要专利已被标准必要专利的实施人实际使用。这一问题进行深入研究，以期对标准必要专利制度的完善提供一些经验与参考。

一、问题提出：未参加标准制定的必要专利停止侵权救济的成立条件引发争议

（一）未参加标准制定的必要专利停止侵权纠纷案的基本案情

2001年7月，原告某外国NPE公司经国家知识产权局授权，取得一种“无线通讯传呼方法及装置”的发明专利权，目前该专利处于合法有效状态。

被告甲公司是外国某一全球品牌的智能手机生产、销售商，其作为委托方，委托被告乙公司加工生产其产品，然后在中国大陆及中国大陆以外的其他国家或地区销售。

原告认为两被告的行为侵害了其发明专利权，故于2014年3月，将两被告起诉至法院，要求两被告停止侵权，并承担赔偿损失的法律责任。原告举证并论证两被告侵害其发明专利权的逻辑方法为：首先，原告举证其享有一项合法有效的发明专利权，并明确涉案专利权的保护范围为权利要求1、2、9、13；接着其举证证明，3GPP标准中与其涉案要求保护的专利相对应的标准技术；紧接着其举证证明上述3GPP标准技术经过中国工信部的官方机构采标为中国无线通讯技术的行业标准，同时被中国的三大无线通讯运营商中国电信、中国移动、中国联通采标为企业标准；最后原告举证证明，其涉案选择要求保护的专利技术，与上述行业和企业采标的标准技术相同或实质性等同。

原告通过上述举证及论证，试图证明两被告通过实施标准技术，而实施了其涉案专利技术，因此，两被告未经许可生产、销售智能手机的行为，以及使用其专利方法的行为，侵害了其涉案专利权，要求两被告承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

案件经过审理查明，原告并未参加任何无线通讯标准化组织，亦没有声明将其涉案专利以公平、合理、无歧视的FRAND原则向专利实施人进行授权许可。

在案件审理的过程中，原告与被告就涉案专利许可使用费达成协议，后原告向法院提出撤诉申请，法院经过审查予以准许。

（二）未参加标准制定的必要专利停止侵权纠纷案引发的争议

尽管案件双方当事人以自行和解的方式通过撤诉结案，但该案曾引发广泛争议，主要有以下两种截然不同的处理观点：

第一种观点认为，原告如通过举证能够证明其涉案专利为标准必要专利，但由于该标准必要专利权人未参加任何标准化组织，亦未声明承诺将按照FRAND原则对标准必要专利的实施人进行授权许可，所以应将该专利作为非标准必要专利（普通专利）对待。只要他人未经许可实施了原告的专利，原告就可以向法院起诉，请求责令该专利实施人停止侵权，并要求其承担赔偿损失的法律责任。

第二种观点认为，如原告能够举证证明其专利为标准必要专利，在该前提条件下，尽管该标准必要专利权人未参加标准化组织，亦未声明承诺将按照FRAND原则对标准必要专利的实施人进行授权许可，但仍应将该专利作为标准必要专利来对待，在综合考虑专利权人、专利的实施人进行标准必要专利许可谈判时是否为善意、是否存在明显过错等因素，来考量能否给原告提供停止侵权的救济。

为什么会出现上述不同观点呢？这颇引人思考。本文认为，未参加标准制定的必要专利停止侵权救济的条件，应与参加标准制定的必要专利停止侵权救济的条件相同，处理好该问题，对于正确认识标准必要专利制度以及处理该类纠纷意义重大。

二、标准必要专利产生的程序及价值目标

（一）标准必要专利产生的程序

在当今开放的市场环境下，基于顺应科学技术迅猛发展及规模化发展的需要，技术标准制度随之产生。所谓标准是指为在一定的范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用的和重复使用的一种规范性文件。b参见国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会制定的GB/T 20000.1—2002《标准化工作指南第一部分 标准化和相关活动的通用词 C》。而技术标准是指一种统一的技术规范，其目的是为了协调统一某领域的特定技术事项。c张平、张骁著：《标准化与知识产权战略》，知识产权出版社2005年第1版，第18页。在无线通讯领域，技术标准与专利相结合会产生标准必要专利。所谓标准必要专利是指专利技术被纳入标准，经营者要依据标准从事经营活动必然要实施某项专利技术或某专利技术的某项权利要求。d马海生著：《专利许可的原则——公平、合理、无歧视许可研究》，法律出版社2010年第1版，第28-30页。标准必要专利技术，一直是各国重点关注与发展的高新技术。

在通常情况下，无线通讯技术标准是由无线通讯标准化组织按照其议事章程中所规定的程序制定，而加入该组织的某一个体成员（无线通讯企业）在该无线通讯技术标准制定之前，已将与该技术标准所对应的无线通讯技术拿去申请专利，换句话说，在一般情况下，标准化组织及其成员的存在是产生标准必要专利的前提，因此，标准必要专利基于一定的流程或程序而产生。

以3GPP为例，为了实现国与国之间无线通讯信息交流的互联互通性，1998年底，3GPP国际标准化组织（第三代合作伙伴计划）应运而生。该组织是由欧洲的ETSI、美国的T1、日本的ARIB和TTC，以及韩国的TTA这些无线通讯组织（合作伙伴）发起成立。1999年，中国无线通信标准组织（CWTS）加入3GPP。3GPP受组织合作伙伴委托制定通用的WCDMA技术规范，其组织机构分为项目合作和技术规范两大职能部门。项目合作部（PCG）是3GPP的最高管理机构，负责全面协调工作；技术规范部（TSG）负责技术规范制定工作，受PCG的管理。e参见百度百科：“3GPP的组织结构”，2017年5月29日访问。

3GPP技术标准通过会议讨论的方式进行，会议的日程及地点会在3GPP官方网站“3GPP calendar” 栏目中提前通知并公布。在两次会议的间隙，各个会员会对上次会议中经讨论发现的现有标准中某个需要具体改进的问题进行研究，在接下来的会议中，拥有提案权的成员将其通过研究提出的问题解决方案，形成技术标准提案（CR）递交给标准化组织大会讨论，各个成员在递交提案之前，往往提前将其中记载的技术方案作为专利进行申请，提案经过小组会以及技术规范组全会讨论通过后，就会正式被接受成为3GPP标准，f卓锐：《3GPP技术文档在专利授权确权案件中的法律地位》，载《中国知识产权》2017年第5期。最终以标准协议（TS）或研究报告（TR）的形式出现。3GPP将上述标准协议（TS）或研究报告（TR）在其官网上公开，任何人均可以在其官网上免费查询或下载这些标准文件。

3GPP国际标准组织制定出2G、3G、4G等无线通讯技术标准后，参加3GPP的欧洲、美国、中国、日本等国的合作伙伴，需要将这些3GPP无线通讯技术标准在本国付诸实施（落地），仍要做出大量的工作。

以我国为例，为了实现国内及国际无线通信服务的互联互通，由工信部主管的中国通信标准化协会（CCSA）通过制定无线通信技术标准规范性文件的方式，将3GPP制定的无线通讯技术标准采标为我国无线通信行业的技术标准；同时，中国移动、中国电信、中国联通三大无线通信企业运营商，分别制定各自的无线通信技术规范，从而将3GPP无线通讯技术标准采标为各自的企业标准。而在上述3GPP国际技术标准、国内行业标准、企业标准制定之前，各无线通讯企业，比如华为、中兴等公司往往已将其中记载的技术方案作为专利进行申请，当这些专利申请被国家知识产权局授权后，即成为中国的标准必要专利。由于专利权具有地域性，当华为、中兴等企业将这些专利技术亦在欧洲、美国等国家进行专利申请并获得专利授权时，这些专利亦在上述国家成为标准必要专利。

在通常情况下，上述参加标准制定产生的必要专利是常态，而本文所讨论的未参加标准制定产生的必要专利是例外。

（二）标准必要专利制度的价值目标

3GPP国际标准组织的建立，旨在研究制定并推广基于演进的GSM核心网络的3G标准，即WCDMA、TD-SCDMA、EDGE等。3GPP成立的目标是实现由2G网络到3G网络的平滑过渡，以保证未来技术的后向兼容性，支持轻松建网及系统间的漫游和兼容性。g参见百度百科：“3GPP的组织结构”，2017年5月29日访问。目前世界主要的无线通讯企业都已加入3GPP，并积极参与标准的讨论和制定。3GPP标准提供的是一种统一的技术规范，目的是保障通信产品或服务的互换性、兼容性和互联互通性。

3GPP技术标准的推行直接催生了标准必要专利制度。标准必要专利制度能够鼓励企业将其最新的专利技术转变为技术标准，从而有利于促进先进技术的推广、运用，进而推动整个无线通讯产业往前发展。h参见华为公司宋柳平2015年11月20日在“强国知识产权论坛”上“全面深刻准确地再认识标准必要专利” 的发言。标准必要专利是各个无线通讯企业最有价值的专利，处于专利技术金字塔的塔尖，其对于保障该技术所生产的产品或服务能够兼容、通用，消除国际贸易壁垒，减少消费者的成本，避免社会资源浪费，增进社会福祉，具有重要意义。

作为3GPP组织合作伙伴的欧洲，ETSI的知识产权政策亦有同样的目标，其既要确保标准必要专利的实施人获得必要知识产权许可，避免将资金、设备投入标准进行生产所带来的风险，同时，又要使标准必要专利权人回收因投入标准研发而获得充分且公允的回报，从而维护标准必要专利权人与实施人之间利益上的平衡，促进无线通讯技术互联互通。i参见《ETSI知识产权政策》第3条的规定。

三、标准必要专利FRAND原则的产生及发展

（一）标准必要专利FRAND原则产生的原因

在资源稀缺的情况下，民事主体通过市场交易可以互通有无，专利技术市场交易是解决技术供需双方的重要途径。对于非标准必要专利而言，在一般情况下，专利许可使用费主要是基于市场主体通过意思自治等市场竞争因素来达成。许可使用费的高低与技术市场竞争程度成正比，在进行专利授权时，如果专利权人在要约中提出的许可使用费过高，则谈判的相对方（潜在的被许可人）基于成本等因素的考量，可能会拒绝该专利权人的报价并寻求其他可替代技术的许可，或者通过自行研发新技术来作为可替代性技术。由此可见，一般非标准必要专利权人很难因为其所享有的专利权而获得专利授权许可市场的控制力。j祝建军：《标准必要专利禁令救济的成立条件》，载《人民司法》（应用版）2016年第1期。

但标准必要专利与非标准必要专利存在着重大区别，技术标准与专利的结合，打破了上述专利许可市场相对自由竞争的限制。技术标准具有强制性和公共属性的色彩，而专利权属于私权并具有垄断性的特点，专利与标准相结合产生标准必要专利以后，这使得经营者要实施标准必然要实施标准必要专利，如此一来，标准必要专利呈现出必然实施性、强制性和不可替代性的特点。这些特点使得标准必要专利权人对标准必要专利授权许可市场具有很强的控制力。

相比非标准必要专利权人，标准必要专利权人在专利技术市场授权许可中处于强势地位，其基于逐利动机，非常有可能利用该强势地位，向标准必要专利的实施人索取超出专利价值的高额许可费，从而出现标准必要专利“劫持”的现象。所谓标准必要专利“劫持”是指，标准必要专利权人利用标准必要专利“要挟”标准必要专利的实施者，以获取不合理的高价。k张儒雅：《论技术标准化中的专利劫持》，重庆大学法学院2012年硕士论文。另一方面，由于无线通讯领域里的标准必要专利数量庞大，且分属于不同的权利人，因此，标准必要专利授权许可也很容易出现“专利许可使用费叠加”的问题，即当某一标准由众多专利组成，而组成标准的这些众多专利分属于不同的权利人时，标准的实施就必须获得多次授权、多次支付许可使用费，从而带来复杂的专利许可使用费的叠加问题。l张吉豫：《标准必要专利“合理无歧视”许可费计算的原则与方法——美国“Microsoft Corp. v. Motorola Inc.”案的启示》，载《知识产权》2013年第8期。

为了防止出现上述“专利劫持”行为和“专利许可使用费叠加”的问题，各标准化组织制定了FRAND规则，要求加入标准化组织的个体成员必须遵守该原则。所谓FRAND原则是指标准必要专利权人要以“公平、合理、无歧视”的条件将其标准必要专利授权给所有标准必要专利实施人使用。m参见欧洲电信标准协会（ETSI）的政策及章程，关于ETSI的详细信息参见http://www.etsi.org网站。

（二）标准必要专利FRAND原则内涵的发展

随着标准必要专利授权许可市场逐步发展，FRAND规则不仅被用来规制标准必要专利权人的行为，还被用来规制标准必要专利实施人的行为。出现这种情况的原因在于，在标准必要专利许可谈判中，又出现了标准必要专利实施人所从事的“反向劫持”现象。

所谓“反向劫持”又称“FRAND劫持”，n李扬：《FRAND劫持及其对策》，载《中国知识产权报》2015年6月11日。是指有些标准必要专利的实施人基于不愿意交专利许可使用费，或者想极力压低标准必要专利许可使用费的目的，采取各项措施，不正当地利用FRAND原则，反过来“要挟”标准必要专利权人。比如，有些标准必要专利的实施人没有任何理由拖延谈判，或者拒绝谈判；亦有一些标准必要专利的实施人始终拒绝标准必要专利权人提出的要约报价，也不提出反报价；还有一些标准必要专利的实施人在无法达成许可的情况，没有任何理由拒绝对方提出的仲裁请求。“反向劫持”的害处在于，不仅使双方的谈判旷日持久，而且还使标准必要专利权人难以获得与其专利市场价值相适应的许可使用费。因此，“反向劫持”与“专利劫持”行为一样，同样应受到法律的规制。基于平衡标准必要专利权人、标准必要专利实施人和社会公众的利益，标准必要专利实施人亦应受到FRAND规则的约束。

FRAND规则意味着，双方之间在标准必要专利许可程序上的谈判不仅要诚信、高效，同时在实体上标准必要专利许可使用费率的确定，亦要体现与专利的市场价值相适应，既要避免标准必要专利权人因专利纳入标准而获得不合理的较高专利许可使用费（防止专利劫持），同时，也要避免标准必要专利实施人借口FRAND原则不合理地压低专利许可使用费（防止专利反向劫持），o祝建军：《标准必要专利使用费的公开——以治理专利劫持和反向劫持为视角》，载《人民司法》（应用版）2015年第15期。从而平衡双方利益，以保障标准必要专利制度正常运行。

（三）国际标准组织中的FRAND原则

3GPP作为推动无线通讯技术标准制定的国际组织，本身并没有单独的知识产权政策，其只在《3GPP工作程序》第55条中规定，“个体会员受其各自组织合作伙伴的知识产权政策约束。个体成员应尽早申报他们认为对3GPP内正在进行的任何工作必要或可能必要的任何知识产权，个体会员应向各自的组织伙伴声明，组织伙伴应鼓励他们各自的成员在公平、合理的条件下，在非歧视的基础上给予许可。项目合作部（PCG）应记录由组织合作伙伴收到的与3GPP相关的知识产权声明”。pSee《3GPP Working Procedures 》Article 55“Intellectual Property (IPR) Policy”:Individual Members shall be bound by the IPR Policy of their respective organizational Partner.Individual Members should declare at the earliest opportunity, any IPRs which they believe to be essential, or potentially essential, to any work ongoing within 3GPP. Declarations should be made by Individual Members to their respective organizational Partners.organizational Partners should encourage their respective members to grant licences on fair, reasonable terms and conditions and on a nondiscriminatory basis.The PCG shall maintain a register of IPR declarations relevant to 3GPP, received by the organizational Partners.

在3GPP的几个组织合作伙伴中，只有欧洲的组织合作伙伴ETSI，制定了相对较为完善的标准必要专利声明政策数据库，所以3GPP中的各个会员（比如高通、爱立信、华为等公司）都会去ETSI进行标准必要专利声明和许可，而通常不会再去美国的ATSI、我国的CCSA等进行重复声明。因此，从标准必要专利国际实务操作层面来看，所谓3GPP标准必要专利声明实际上是在ETSI中进行的声明。

ETSI《知识产权指南》第6.1条在区分会员和第三方这两个不同主体的基础上，规定了标准必要专利对外授权许可的FRAND原则，“（对于会员）必要IPR拥有者需在公平、合理、无歧视条款和条件下进行授权许可；（对于第三方）当ETSI得知某项属于非会员的IPR可能是某项标准的必要专利时，该非会员也需要承诺在公平、合理、无歧视的条款和条件下授权许可。同时，该第三方在公平、合理、无歧视的条款和条件下获得ETSI会员拥有的IPR的授权”。q参见ETSI于2013年9月19日通过的《ETSI知识产权指南》第6.1条的规定。可见，ETSI规定的标准必要专利对外授权许可的FRAND原则，既对自己的个体会员适用，也适用于非会员（目的是实现会员与非会员之间的互惠）。值得注意的是，从ETSI的上述规定来看，ETSI还认为，以FRAND原则对外进行授权许可，既是标准必要专利权人所享有的一项权利，同时，亦是其应尽的一项义务。

四、未参加标准制定的必要专利停止侵权救济的条件

关于参加标准制定的必要专利停止侵权救济的条件，依通说认为，只有遵循FRAND许可的善意的标准必要专利权人，才有权利向不遵循FRAND许可的恶意的标准必要专利实施人，主张停止侵权救济；愿意按照FRAND原则支付许可使用费的善意的标准必要专利实施人应被免除适用禁令救济制度。r祝建军：《标准必要专利禁令救济的成立条件》，载《人民司法》（应用版）2016年第1期。那未参加标准制定的必要专利停止侵权救济的成立条件，应当与参加标准制定的必要专利停止侵权救济的成立条件相同吗？本文认为这二者成立的条件应相同，主要基于以下几个方面的原因：

（一）标准必要专利FRAND授权许可是保障标准必要专利制度健康运行的基础，未参加标准制定的必要专利作为标准必要专利的一员，应遵循FRAND原则

前面已述及，标准必要专利具有必然实施性、强制性和不可替代性等特点，加之在无线通讯领域里的标准必要专利数量庞大，且标准必要专利权人呈现出日益分散的特点，这很有可能导致“专利劫持”和“专利许可使用费叠加”的不良后果，为了克服标准必要专利许可使用费谈判带来的上述弊端，许多无线通讯标准化组织要求其成员对任何标准必要专利的实施人都应负担FRAND义务。比如，以ETSI为例，根据《ETSI知识产权政策》第7条、第8条的规定，ETSI在公布技术标准前会要求其会员和非会员完成知识产权FRAND的许可声明。如果会员和非会员不同意做出FRAND许可声明，则当该技术标准存在可替代性技术时，会寻求替代性技术予以解决；而当该技术标准不存在可替代性技术时，应终止该技术标准的制定工作，由ETSI董事长做会员的说服工作或对非会员进行斡旋，经过这些努力后，如果会员和非会员仍不同意做出知识产权FRAND许可声明，则应寻求可替代性的技术标准。从该规定来看，ETSI采用充分协商并经会员和非会员自愿承诺将纳入标准的知识产权完成FRAND许可声明之后，才会公布ETSI的技术标准。

由于无线通讯领域所涉及的技术标准非常多，在通常情况下，非会员未参加ETSI标准的制定，其不太可能像会员那样知道ETSI已讨论通过且即将发布的技术标准。所以在ETSI技术标准发布前其无从进行知识产权FRAND许可声明，于是就有可能会产生如下情形，非会员有某项专利技术和技术标准相对应，换句话说，非会员的专利技术在客观上已被纳入技术标准。而ETSI和非会员均不知道该项专利技术已被纳入技术标准，ETSI在完成技术标准的知识产权FRAND许可声明程序后，将其技术标准公布，而众多无线通讯企业在该技术标准公布后会按照该技术标准生产无线通讯产品，这种状态持续一段时间后，非会员会发现众多无线通讯企业未经许可实施其专利，从而可能引发双方之间的标准必要专利侵权纠纷。

标准必要专利FRAND授权许可，是保障标准必要专利制度健康运行的基石，未参加标准制定的必要专利，应当与参加标准制定的必要专利一样，在行使权利时均遵循FRAND原则。标准必要专利权人遵循FRAND原则，除了其因承诺FRAND义务而应受其承诺约束外，该FRAND义务还应是标准必要专利权人应负担的法定义务，目的是保证标准必要专利制度正常实施，否则，标准必要专利制度无法推行。

（二）根据权利与义务相一致的原则，未参加标准制定的必要专利应遵循FRAND义务

民事权利与义务相一致原则，是民法调整民事法律关系的一项基本原则。标准必要专利制度作为专利法调整的一项重要制度，亦应遵守该基本原则。虽然非会员未参加标准组织的技术标准的制定，但在一些特定情况下，当该非会员的专利权因“巧合”而被纳入技术标准由无线通讯企业付诸实施时，该专利权人可以基于其标准必要专利权而向众多的无线通讯企业收取标准必要专利许可使用费，此时该非会员已在客观上行使标准必要专利权，并可以由此获得相应的经济利益。基于民事权利与义务相一致的原则，既然该非会员已在客观上享有标准必要专利所带来的经济利益，其亦应负担保障标准必要专利制度正常运行所应遵循的FRAND原则。

另外，从程序上来看，在专利权为一般专利的情况下，当该专利权受到侵犯时，专利权人论证被控侵权人侵犯其专利权的方法为，将被控侵权产品的技术特征或被控侵权的方法与专利权的技术特征或方法进行对比，进而通过判断是否落入专利权的保护范围而确定被控侵权人的行为是否构成专利侵权。与一般专利不同的是，论证侵犯标准必要专利权的方法为，专利权人将其专利技术与技术标准进行对比，如果二者构成相同或等同，而被控侵权人亦无法举出相反证据证明其无线通讯产品或方法未使用该技术标准时，则可以认定被控侵权人侵犯了该标准必要专利权。由此可见，在司法实践中采用上述哪种方法来认定被控侵权人是否构成专利侵权，是判断涉案专利为一般专利还是标准必要专利的重要识别方法。s在深圳中级人民法院审理的中兴与华为互诉标准必要专利侵权的案件中，中兴与华为均采用此证明方法。案号为（2011）深中法民三初字第386、387、388号，（2011）深中法民三初字第475、476、477、478号。在通常情况下，很难通过上述论证侵犯一般专利权的方法，来论证被控侵权人侵犯了他人的标准必要专利权。根据权利与义务相一致原则，如果非会员采用上述第二种方法来证明其涉案专利为标准必要专利，并据此证明被控侵权人构成专利侵权，则该非会员作为标准必要专利权人，应负担与标准必要专利相伴而生的FRAND义务。

（三）标准必要专利具有很强的公共属性，为了维护市场交易的安全，未参加标准制定的必要专利应遵循FRAND义务

标准必要专利具有必然实施性、强制性和不可替代性的特点，这表明其在市场竞争中天然具有一定公用品的性质，带有很强的公共色彩属性。上述标准必要专利公用品的性质，决定了标准必要专利权人应负担相应的社会义务，即FRAND义务。如果标准必要专利权人不负担FRAND义务，允许其对许可使用费任意要价，则标准必要专利制度将无法正常运转。对于未参加标准制定的必要专利而言，其已实质上成为标准必要专利的一员，众多的无线通讯企业因按照技术标准从事制造、销售行为，而可能侵犯该标准必要专利权，这表明，未参加标准制定的必要专利，与参加标准制定的必要专利一样，已因被实施而形成了相应的市场秩序，只有该标准必要专利权人受FRAND义务的约束，相应的市场竞争秩序才能朝着正向发展。

无线通讯领域标准必要专利与一般专利相比有一个重要特点，即由于标准必要专利数量庞大，无线通讯企业通常是先实施技术标准（实施技术标准就意味着实施标准必要专利），然后才进行标准必要专利许可使用费谈判。如果未参加标准制定的必要专利可以不受FRAND原则的约束，则整个市场交易秩序的安全，将无法得到有效保障。对于那些已投资到无线通讯领域的生产、销售企业来说，因得不到FRAND规则的保护，其存在着被任意禁令威胁的巨大风险。因此，为了维护市场交易的安全，未参加标准制定的必要专利应遵循FRAND原则。

综上，未参加标准制定的必要专利停止侵权救济的成立条件，应与参加标准制定的必要专利停止侵权救济的成立条件相同。如果未参加标准制定的必要专利权人能够举证证明，其在标准必要专利许可谈判中遵循FRAND原则（在主观上为善意），而标准必要专利的实施人在谈判中存在明显过错，比如拒绝许可谈判、恶意拖延谈判，或者拒绝标准必要专利权人提出的符合FRAND条件的许可使用费报价等，其可以获得标准必要专利停止侵权的禁令救济。

In the field of wireless communication, there are well-crafted systems and procedures for stipulating technology standard by standard-setting organizations and FRAND licensing statement for standard essential patent. Normally, essential patents are generated by standard-setting, but there are also essential patents that are not included in standard-setting. Standard essential patents are of strong characteristics of public goods. FRAND license is the basis for the healthy operation of standard essential patents. Meanwhile, based on the principle of conformity between rights and obligations, and in order to maintain safe market transaction, the constitutive conditions for the relief of stopping infringement of essential patents not included in standard-setting process should be identical to that included in standard-setting.

not included in standard-setting; standard essential patent; FRAND license; infringement relief; identical conditions

祝建军，深圳市中级人民法院知识产权庭副庭长，法学博士、博士后

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