论著作权法上“通知－移除”规则的移植问题

王烈琦 唐 艳

论著作权法上“通知－移除”规则的移植问题

王烈琦 唐 艳

在互联网技术突变的时代背景下，知识产权领域所移植的他国制度存在在我国后续融入以及发展问题。我国著作权法上“通知－移除”规则移植借鉴于美国的《千禧年数字版权法》，在适用的过程中却产生了不同于美国的问题。在美国，权利人利用该规则打击侵权过度以致滥用，而我国的问题是网络服务提供者配合不足以致打击侵权不利。对制度来源国司法实践新发展的盲目引进可能与我国既有的法律制度冲突，并且不能解决我国司法实践中真正存在的问题。我们需要观察理解我国司法实践中存在的真正问题，有效整合包括本土的司法经验和学术积累在内的多种学术资源，进行有效的知识产出，发展相关制度，使移植来的制度更好地融入我国的法律体系与实践。

“通知－移除”规则 法律移植 网络服务提供者 反通知 虚假陈述

从发达国家移植相对成熟的法律制度，无疑是“法治发展中国家”在短时间内迅速填补制度空白、提升自身法治水准的一个重要手段。近些年来，互联网等技术的高速发展不断对于知识产权提出新的制度诉求，知识产权制度移植面临着新的挑战。一方面，相对于我国而言，西方发达国家在制度实践方面，领先的时间段其实非常有限a互联网的发展经历了一个从美国军方推动到研究机构推动再到商业力量推动的过渡，事实上开展互联网商业实践，我国与西方发达国家之间的时间差距很短。。并且，在这个技术突变的时代，对于诸多新产生的法律问题，事实上西方国家的解决方案远未成熟、定型。另一方面，同样的互联网技术条件下，由于文化、商业盈利模式的选择不同（例如，我国的网民很少有付费阅读的习惯，网站更多是通过商业广告盈利）等因素，我国的互联网产业出现了与西方国家不同的法律问题，产生了与西方国家不同的制度需求。上述问题的出现，使得我国的知识产权界在移植西方发达国家相关法律制度时，需要重新审视制度移植后的后续发展问题。

下面将介绍我国著作权法上对于源自美国的“通知－移除”规则的援引借鉴以及相关的司法实践和理论回应，由此展现在互联网技术突变的时代背景下，我国知识产权领域在移植借鉴他国制度之后后续融入以及发展问题，以期为更好地借鉴他国制度改进我国的实践、并进行有效的知识产出进行理论上的铺陈。

一、著作权法上“通知－移除”规则的移植及新问题的产生

（一）著作权法上“通知－移除”规则的移植

我国在2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《保护条例》）中首次规定了“通知－移除”规则，该规则便是从美国1998年《千禧年数字版权法》（以下简称DMCA）中移植而来。两者之间时间差仅有8年，而且1998年正是中国互联网行业呈井喷状态蓬勃发展的一年。根据该规则，权利人只要按照法律规定的要求向信息存储空间服务提供者或搜索、链接服务提供者（以下简称网络服务提供者b文中如未特别指明，“网络服务提供者”指这三类网络服务提供者。）发出通知，就能促使其移除被控侵权作品或屏蔽侵权作品的访问，因为该规则包含在为网络服务提供者创设的“避风港”制度中，接到通知的网络服务提供者如果立即删除被控侵权作品或屏蔽访问，同时在符合其他免责条件的情况下，就能进入“避风港”，免于承担著作权侵权责任。

我国之所以从美国移植该规则，一方面在于，两国同处于技术变革时代，面临相同的著作权法难题，也即互联网和数字技术极大地改变了作品的发行和传播模式，复制和传播变得极其简单和便捷，侵权行为在互联网上有泛滥之势，而互联网产业的发展又离不开网络服务提供者的服务，其责任承担问题也是一个难题。另一方面在于，DMCA首创了“通知－移除”规则，赋予了著作权人一项有力的自力救济武器，在网络服务提供者的配合下，可达到迅速删除网络上侵权作品的效果，且将网络服务提供者的义务和责任限于一个有限的、可免除的范围，有效地协调了权利人利益与互联网产业发展之间的矛盾和冲突，由此该规则具有领先性和先进性，值得我们效仿。

“通知－移除”规则和避风港制度提供了一个很强的激励机制，促使著作权人和网络服务提供者能够展开合作打击网络上的侵权行为，但为了防止权利被滥用，DMCA又规定了两项制衡的规则。

一个是“反通知”规则，网络服务提供者在删除涉嫌侵权作品时，须通知上传用户应著作权人的通知，材料已被删除，而被控侵权人则可以反通知网络服务提供者，其善意相信该材料未侵权。按法律要求，反通知中须包含一个受制于伪证惩罚的声明：即用户善意相信材料被删除或屏蔽访问是基于错误（mistake）或误认（misidentification）的结果。而网络服务提供者在收到反通知之后，须立即将反通知提供给著作权人。如果著作权人未能向用户提起诉讼以阻止侵权行为并向其通知正在进行的诉讼，则网络服务提供商须在收到反通知的14个工作日之内将材料重新放回网络。c17 U.S.C &512(g)(2)(C).

另一个是“虚假陈述”规则，该规则既针对发出通知的著作权人，也针对发出反通知的用户。DMCA第512（f）条规定，任何人明知地（knowingly, 或可翻译为故意）、实质性地（materially）虚假陈述了（1）材料或活动是侵权的；（2）材料或活动被删除或屏蔽是基于错误或误认，构成虚假陈述，则对造成的损害需承担包括律师费在内的损害赔偿责任。d17 U.S.C &512(f).

我国的《保护条例》在移植“通知－移除”规则的同时，也借鉴了“反通知”和“虚假陈述”两项制衡规则，但都做了一些修改，不同之处主要体现在以下一些方面：

1.美国的“通知－移除”规则要求著作权人向网络服务提供者发出的通知里面须包含一个声明：申诉方善意相信（has a good faith belief）对该材料以被投诉方式的使用行为未得到著作权人、其代理人或法律的授权。e17 U.S.C.& 512(C)(3)(2010).而我国《保护条例》则要求通知书须包含构成侵权的初步证明材料f《信息网络传播权保护条例》于2013年修订，但本文所涉及的相关条文未作修改。见第14条。。换而言之，美国的制度只需要权利人善意相信他人侵权即可，并不需要提供证明材料。

2.美国的“反通知”规则要求用户提供一个善意相信未侵权的声明，而我国《保护条例》规定的“反通知”需要用户提供未侵权的初步证明。

3.在美国，构成“虚假陈述”有一个主观要件——明知，即知道自己的陈述是错的、虚假的，该要求是和权利人发出通知时“善意相信”的要求是一脉相承、从正反两面来阐述的。而我国《保护条例》规定的是，因权利人的通知导致网络服务提供者错误删除或错误断开链接，给用户造成损失的，权利人应当承担损害赔偿责任。对此，我们可以看出，美国的虚假陈述责任的承担有一个主观要件的要求，从归责原则来说，适用的是过错责任原则，而我国没有该要求，适用的是严格责任原则。

（二）规则的适用产生了不同于制度来源国的新问题

虽然我国的“通知－移除”规则来自美国，规则的实质内容大体相同，但有意思的是，因适用语境的不同，该规则在中美两国的适用产生了不同的新问题。

在美国，出现了著作权人滥用该规则向网络服务提供者频发删除通知的现象，甚至用来达到删除不喜言论、非侵权作品的目的。如美国CBC新闻、Fox新闻等媒体就在2008年总统竞选之前收到删除McCain-Palin的竞选视频的通知gSee Wendy Seltzer, Free Speech Unmoored in Copyright’s Safe Harbor:Chilling Effects of the DMCA on the First Amendment, 24 Harv. J.L&Tech. 171,172 (2010).，甚至还存在“自动发送系统，每年发送一两百万的通知”，hJoe Waz, A Few Words About Copyright, Comcast Voices (Mar. 26, 2009).而自动检测软件的使用，使得通知竟发送到联网的打印机。iLydia Pallas Loren, Deterring Abuse of the Copyright Takedown Regime by Taking Misrepresentation Claims Seriously, 46 Wake Forest L. Rev. 747, 2011.

在我国，并未出现像美国那样的权利人大范围、高频率地滥用现象，虽然不能说完全没有滥用情况，但作为一种普遍滥用现象是未见到的。相反，在我国，出现的诉讼往往在著作权人和网络服务提供者之间，指控其未能及时依据通知履行删除义务而应承担责任。比如，苏州君鼎与张凤萍、昆山阿拉丁纠纷案j（2016）苏0583民初699号，北大法宝。中，原告称已要求阿拉丁公司删除或屏蔽该贴，对方置之不理，未采取必要措施，对损失扩大部分应承担连带责任；浙江泛亚与百度纠纷案k最高人民法院（2009）民三终字第2号，北大法宝。中，争议的一个焦点问题也在于百度未能及时断开侵权作品的链接是否构成侵权；等等l福建省高级人民法院（2013）闽终字第223号；河南省新乡市中级人民法院（2013）新中民四终字第178号。。对此，有论者专门撰文指出，“事实表明，网络服务提供者在收到通知后往往并未积极移除侵权内容。这导致了通知移除制度未能如立法者所预期般有效抑制网络侵权的发生。”m徐伟：《网络侵权治理中通知移除制度的局限性及其破解》，载《法学》2015年第1期。

总而言之，关于“通知－移除”规则的适用，美国出现的问题是权利人打击侵权过度以致滥用，而我国的问题是网络服务提供者配合不足以致打击侵权不力。二者的产生有其各自的原因。

美国之所以会出现权利人滥用该规则的现象，本文归纳为以下几个主要原因：

1.在美国，著作权侵权责任非常重，侵权成本非常大。在民事责任承担上，《美国版权法》第504条C款规定了法定赔偿，且对故意侵权允许增加法定赔偿数额，包含着惩罚性因素，此外，第505条规定律师费也可由侵权者承担，也具有惩罚性。n冯秋丽：《美国版权法中的惩罚性赔偿规则》，北京法院网，http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2012/10/id/887740.shtml，访问时间：2017年4月21日。在刑事责任承担上，国会在1997年通过了《禁止电子盗窃法案》oNo Electronic Theft Act，Pub. L. No. 105-147, 111 Stat. 2678 (1997).，扩大了追究著作权侵权行为的刑事责任的范围，根据该法案，网上复制和发行侵权作品的行为即便被告不存在利润或商业性收入，都可能受到刑事处罚，而以前只有存在营利动机才可能构成犯罪。p同注释i。网络服务提供者有非常强的动力进入避风港以避免承担侵权责任，故而非常乐于积极配合权利人。

2.从规则本身的设定来看，正如前所述，权利人发出的通知并不需要提供侵权的证明材料，只需要一个“善意相信”的声明。这也就意味着网络服务提供者并不需要对通知内容进行实质性审查，只需从形式上进行简单审查即可，所以网络提供者收到通知后，很容易就放行。此外，美国DMCA还规定了“红旗标准”，也即，如果知道侵权行为明显的事实或情境，则不能进入避风港。但在实践中，法院一般都认为，除非网络提供者收到了符合法律要求的侵权通知，版权人事实上几乎不可能知道。q同注释m。换而言之，网络提供者收到通知后，便意味着其知道侵权事实了，删除便能进入避风港，不删除则不能进入。总之，从规则本身的便捷性和确定性，网络服务提供者收到通知后往往就将所涉材料删除了，不论是否真是侵权作品。

3.作为制衡机制之一的“反通知”规则并不能很好地发挥作用。其原因在于：第一，激励不足。对于网络服务提供者而言，遵守“反通知”规则与遵守“通知－删除”规则一样，并不是法律的强制性要求，而只是能够受到“避风港”保护的要求。遵守“反通知”规则可以使网络服务提供者受到“避风港”保护用以对抗上传用户对其提起的诉讼，而该诉讼的可能性本来就不大，因为网络服务提供者与用户的协议中往往有责任限制条款。r同注释i。第二，用户有时也不愿意通过发送反通知的方式要求网络服务提供者将材料重新放回网络，因为按照法律要求必须披露自己的身份和确定能被起诉的司法管辖区，而很多用户之前往往是匿名的，并不愿意披露自己的身份。s同注释i。此外，作为另一制衡机制的“虚假陈述”规则本身也问题重重，因其对权利人有一个“明知”要件的要求，再加上法院未能巧妙、妥当地进行法律解释，也未能很好地发挥遏制滥用的作用。t同注释i。

而我国出现该规则适用不足、打击侵权不力的原因，本文认为主要存在于以下几个方面：

第一，违法收益大于违法成本，网络服务提供者往往没有足够动力移除侵权内容，有论者将其称为“选择性守法”。u同注释m。违法收益在于，大量的侵权内容往往容易吸引大量的用户注册、增加网站流量，由此提高网站的知名度、获得更高的广告收益，甚至可以带来融资机会，为上市带来可能性。v同注释m。而违法成本则主要体现于所需承担的侵权责任。我国的著作权侵权责任的主要承担方式为停止侵权、损害赔偿，基于源自大陆法系民法的填平原则，对此还并不存在惩罚性损害赔偿，损害赔偿金额相对也不高，而且，根据我国法律规定，网络服务提供者不移除侵权内容，仅对扩大的而非所有的损失承担连带责任。而在行政责任和刑事责任承担上，一般只涉及直接侵权的网络服务提供者，不太涉及间接侵权的网络服务提供者。

第二，规则本身的设定上，我国法律要求权利人在通知中提供侵权的初步证明，对于网络服务提供者而言，在删除动力本来就不足的情况下，容易以通知不符合要求为由拒绝删除，在涉诉时则以通知中未能证明、证明不足或其他通知不符合要求而抗辩。如在全景视拓诉韩伟信息案w上海市浦东新区人民法院（2013）浦民三（知）初字第643号。中，被告认为图片上任何人都可以加上自己的水印，原告的水印不能证明自己是权利人。此外，我国也引入了“红旗标准”，与美国不同，我国的网络服务提供者在未收到权利人通知时也常常会被认定为明知（或应知）侵权行为事实，也即不论其是否删除，都将承担侵权责任，在这种情况下，网络服务提供者只能寄希望于原告不对其提起诉讼，而无法依靠履行删除义务而进入避风港来避免责任，由此删除动力更不足。

第三，可能更根本的原因在于产业政策，“从现状来看，我国网络产业的发展仍远远落后于发达国家，因此，对网络产业的扶持仍然是立法所需重点考量的公共政策。”x史学清、汪涌：《避风港还是风暴角——解读〈信息网络传播权保护条例〉第23条》，载《知识产权》2009年第2期。2008年美国曾提出一个《特别301报告》，要求我国政府对网络服务商施加强制移除义务，“中国应当以惩罚措施为后盾，提供强有力的行政监督手段，以确保网络服务提供者在收到国际公认的权利人代表发出的通知后，立即移除侵权内容和/或链接。”y王迁：《荒谬的逻辑无理的要求——评2008年度美国〈特别301报告〉要求我国政府对网络服务商施加的“强制移除义务”》，载《中国版权》2008年第3期。王迁教授指出，“这其实反映出美国对其本国利益保护的片面追求”，z同注释y。由于该报告不符合我国产业政策和知识产权保护标准，我国政府并未采纳。

总之，由于与美国规则的具体设定、相关配套制度、产业政策的不同，我国在移植“通知－移除”规则之后，并未出现规则来源国的权利人大规模滥用现象，而是出现该规则适用不足、打击侵权不力的后果。47该规则打击侵权不力，并不意味着我国法律制度打击侵权行为不力，网络服务提供者不能适用该规则也即意味着其不能进入避风港，在被起诉时，往往（但也不一定）需要承担侵权责任。

二、学界对制度来源国司法实践的跟随及对其批判

关于“通知－移除”及其制衡规则，近期美国司法实践上有一最新进展，即在2015年9月14日，美国联邦第九巡回上诉法院对Lenz v Universal Music Corp.48Lenz v. Universal Music Corp, et al., No. 13-16107 (9th Cir. Sept. 14, 2015).案（以下简称Lenz案）作出了判决，该案对未来美国“通知－移除”规则的适用有较大的影响，并在美国学界引发了热议。对此，我国学界也在第一时间对该案进行了介绍、引入，并引发了一股学习、跟进浪潮，然而，该种学习有盲目跟风、脱离具体语境之嫌。

该案案情并不复杂，2007年2月，Lenz录了一段他的孩子在厨房跳舞的视频放在YouTube网站上以分享给朋友和家人，视频里放了一段普林斯（Prince）演唱的歌曲“Let’s Go Crazy”作为背景音乐，歌曲只持续了大概20秒，而且音质很差。环球音乐公司作为这首歌曲的著作权人，于6月4日向YouTube发出了通知，于是YouTube删除了该视频。后来Lenz又向YouTube发出了反通知，称其对该歌曲的使用构成合理使用，因而未侵权。YouTube于是又将该视频重新放回了网络。Lenz便对环球音乐公司提起诉讼，认为违反了DMCA“通知－除移”规则中的“善意相信”，构成“虚假陈述”。

美国第九巡回上诉法院为该案确立的一个非常重要的规则便是：版权人在发出移除通知之前需考虑涉案材料是否构成合理使用，否则将可能违背“善意相信”，构成虚假陈述而需承担损害赔偿责任。

该规则之所以对美国司法实践具有重要意义，根本原因就在于，如前所述，美国围绕“通知－移除”规则出现的问题就在于权利人滥用，而该新规则正是对治权利人滥用的，是给权利人套上的一个紧箍咒，使其发出通知前需更审慎、考虑更周全。

需注意的是，该新规则并非法官凭空造法，而是对DMCA“通知－移除”规则中要求的“善意相信”的一个司法解释，法官一方面给权利人施加了义务，要求其事先考虑合理使用原则，另一方面，也强调“善意相信”的要求只能要求权利人主观上相信涉案材料侵犯版权，而并不能要求其对合理使用原则的考虑达到客观的合理或正确的标准。49同注释@8。根据这一逻辑，第九巡回法院将第512（f）虚假陈述规则中“明知地”解释为完全主观的“实际知道”。

也正是因为法官的这种对合理使用原则考虑的主观标准的确立，使其在美国学界受到了批判。“仔细审视后，会发现法院的判决其实为DMCA的‘通知－移除’规则并未做什么。只要求原告缺少对侵权的主观相信，该判决实际上鼓励原告在考虑合理使用时尽量做得很少，似乎仍在鼓励原本试图阻止的滥用行为——粗心、不谨慎地发出移除通知。”50Recent Case: Copyright Law-Digital Millennium Copyright Act--Ninth Circuit Requires Analysis of Fair Use Before Issuing of Takedown Notices--Lenz-Universal Music Corp., No 13-16106 WL 1056082, reh'g en banc dinied.id. 129 Harv. L. Rev. 2289.该论者进一步指出，第512（f）中“明知地”解释为“实际知道”，意味着原告若要胜诉则必须证明（只要著作权人主张已经考量过合理使用）著作权人并不是真正地相信涉案材料的使用不属于合理使用，而要证明对方没有相信什么，则具有太高的举证责任。51同注释#0。本文对此表示完全同意，从逻辑上分析，即便法院要求权利人考虑涉案材料是否构成合理使用，但对于完全主观的标准，权利人很容易以“已考虑过合理使用，但认为不构成合理使用”来应对，而由对方来证明权利人不是真正相信不构成合理使用确实很难。

由此，我们可以看到，美国法院针对权利人滥用“通知－移除”规则的现象，通过解释“善意相信”，给权利人施加了一个需考虑合理使用的义务，但由于适用完全主观的标准，使其可能并不能有效地遏制滥用。

但对于这样一个针对美国司法实践问题提出一个不算完美解决方案的案例，在我国学界却受到了不少的关注和追捧。如有介绍该案后认为“对于发送错误通知时权利人状态的判断应以故意为限。权利人就合理使用的构成成为初步判断具有可操作性和现实意义，应作为判断是否故意的考察因素之一。”52崔越：《论滥用通知行为的法律规制及其完善》，载《电子知识产权》2016年第10期。有人认为Lenz案明确了版权人在发出移除通知前应考虑合理使用问题，这对于规制滥用通知与移除程序的规则予以完善，53阮开欣：《网络版权法下滥用“通知与移除”程序的规制》，载《中国版权》2015年第6期。等等。

本文认为，这种新规则引入是没有必要的，理由如下：

首先，如上所述，我国《保护条例》在移植“虚假陈述”规则时，将过错责任归责原则修改为严格责任原则，并不要求权利人有故意或明知地做出虚假陈述的主观要件，从文义解释，承担责任只需三个要件：（1）错误的通知行为；（2）造成损失；（3）因果关系。就这一点而言，虽然我国法律并未明确指出权利人在发出通知前需考虑合理使用原则，但这是不言而喻地，因为由于错误的通知导致了损害的结果，是需要承担赔偿责任的。这样的制度设计在遏制滥用方面已经走得比美国远多了。

其次，与美国不同，我国权利人在向网络服务提供者发移除通知时，需提供侵权的初步证明而不是简单的一个善意相信的声明，这就意味着在我国即便权利人没考虑合理使用原则，网络服务提供者也可能会考虑并基于合理使用原则而拒绝移除相关材料。

再次，我国的问题是：即使材料确实是侵权材料，通知也符合要求，网络服务提供者也往往不愿移除，而不是反之，像美国那样，材料不是侵权材料，一经通知也被网络服务提供者删除了。所以，美国的经验只是解决其本国问题的，而不是针对我国法律适用问题的。

总而言之，对规则移植来源国司法实践经验的盲目引进既不符合我国的法律规则，也不能解决我国司法实践中真正存在的问题。

三、我国司法界提出的解决方案及学界的误读

针对我国适用“通知－移除”规则出现的网络服务提供者配合不力的问题，我国法院在司法实践中也在解释法律的过程中创设出一些细化的规则，有些其实非常有价值，只是未在学界得到应有的肯定和重视。下面本文将以全景视拓诉寒伟信息科技有限公司案54上海市浦东新区人民法院（2013）浦民三（知）初字第643号。为例，在该案中，法院确立了网络服务提供者适用避风港存在准入门槛规则。

在该案中，用户未经许可上传了五张受著作权保护的摄影作品至被告寒伟信息科技有限公司所经营的网站，因被告未设置便捷的通知接收系统，原告无法通知被告进行删除，遂对被告提起诉讼，认为其构成著作权侵权。在该案中，被告认为原告发现图片侵权后未通知其删除，且被告已以公示方式告知会员不得上传侵权作品，故不构成侵权。针对该抗辩，法院认为“设置明确、便捷的通知－删除程序，并采取措施制止同一用户重复侵权，是服务商在提供网络存储空间服务时享受避风港保护的门槛。”55同注释#4。由此确立了网络存储空间服务提供者适用避风港准入门槛规则。

法院在确立该细化规则时，运用了目的解释方法对《保护条例》第22条进行解读，认为“网络存储空间避风港，其设立目的是为了方便公众通过网络快速、便捷地共享信息，防止服务商因担心为用户上传的侵权信息承担责任而不提供该种服务，阻碍网络存储空间的发展。”但又指出，“法律也要保护知识产权权利人的合法权益，防止存储空间网站成为侵权人大规模地、不断侵权的工具。因此……服务商应采取一定的预防、制止侵权的合理措施，设置明确、便捷的通知－删除程序，并对发送侵权通知的联系方式予以公示。”此外，从可操作性的角度，法院还指出，在网站没有设置通知—删除程序、没有公示通知途径的情况下，权利人如何向其发出侵权通知？56同注释#4。

本文认为上述理由非常有道理，此外，从文义上解释，网络服务提供者在接收合格的通知后履行了移除义务才能进入避风港，因其未设置便捷的接收系统无法接收到通知而导致无法进行移除，当然无法满足适用避风港的条件，故而设置便捷的通知—删除程序作为准入门槛也是适用法律应有之义。另外，从解决问题的角度来看，像本案被告这样的不规范的网站在我国其实大量存在，其知识产权意识淡漠，很多并未公示发送侵权通知的联系方式，使得权利人无法顺利发出侵权通知，该准入门槛的确立也具有宣示和普法宣传作用，对解决我国网络服务提供者配合不力的问题有着非常积极的意义。

然而，该案例确立的规则在学界却受到了批评，有论者认为，美国DMCA中的避风港规则能够免除网络服务提供商的无过错责任，而我国对网络服务商损害赔偿的认定采过错责任原则，这一立法目的的差异导致避风港准入门槛在我国不能适用。57陈绍玲：《避风港准入门槛在我国的不适应性分析》，载《知识产权》2014年第12期。本文认为该论证存在严重缺陷，因为其论证的理由并非从我国法律制度、法律解释的内在视角，也非从解决我国司法实践面对困境的外在视角，而是着眼于如何对美国制度亦步亦趋的模仿，这属于机械的类似于植物学意义上的移植论调，是不能成立的。

四、代结论：技术突变时代下知识产权制度移植问题的思考

上面概述了“通知－移除”规则在美国的产生背景缘由及其在美国自身法律环境中发展以及面临的问题，同时探讨了我国立法层面对于该规则的借鉴、司法层面对相应问题的处理、学界对于中美理论及实践的一些观点。总体上而言，就互联网知识产权领域而言，在移植相关制度时，本文以为，以下几点或许需要我们注意：

其一，在探讨他国法律实践时，必须从整体上基于语境理解其制度知识的真正内涵；但在移植借鉴的时候，更需要对相关制度进行更为具体的细微分析，探讨哪些零件是可以“拆解”开来单独移植到我国法律体系中来，哪些制度是必须“配套”引入才能有相关制度效果的。

其二，某些制度，如著作权法上的“通知－移除”规则，即便最初基于我国的法律需求，已经移植到了我国，但是，随着国内互联网相关产业的发展，我国会出现一些与移植来源国——美国不同的新问题。这时，我们可以从比较法学的探讨角度观察美国基于其自身实践的新发展，但同时更需要发挥自己的主观能动性，观察理解中国司法实践中存在的新问题、真问题，从而有效整合多种学术资源——不仅包括对于美国法律的学习与理解，还应包括对本土司法实践的理解、阐释以及其他学术资源的引入，进行有效的知识产出，发展相关制度，从而解决我国现实中存在的制度问题，并且使移植来的制度更好地融入我国的法律体系与实践。

总之，法律移植是一种“医学”意义上的移植，而非“植物学”意义上的移植，这种移植既需要对于供体、受体、供体受体之间的关系进行深刻理解，更需要移植之后被移植制度融入本国既有的法律体系，并且基于本国的法律体系、法律环境发展成长。

In the Internet era, the transplantation of IP system from foreign countries into the Chinese law needs further embedment and development. The “notice-takedown” rule of Chinese Copyright Law was borrowed from the US DMCA, however it generates different problems from that happened in US. In the US, this rule is abused by right owners in that it strikes the infringement beyond the necessary scope. While in China, the insuf ficient cooperation by network service provider leads to insuf ficient crackdown of infringement. Blindly import new development of judicial practices to China may cause legal con fliction, and unable to solve the real problems in Chinese judicial practices. It is recommended to observe the genuine problems existing in Chinese judicial practices, integrate all kinds of judicial and academic resources throughout the world, in order to provide effective systems and healthy transplantation of foreign system into China’s legal system and practices.

notice-takedown rule; legal transplantation; internet service provider; counter notice; misrepresentation

王烈琦，重庆理工大学重庆知识产权学院讲师，西南政法大学博士研究生

唐艳，重庆理工大学重庆知识产权学院副教授，法学博士

课题项目：本课题受重庆市科学技术委员会“知识产权法院建设相关问题及对策研究”项目支持。