标准必要专利合理许可费的司法确定问题研究

赵启杉

标准必要专利合理许可费的司法确定问题研究

赵启杉

近年来，有关标准必要专利合理许可费的司法确定问题成为国内外学界和实务界关注的热点和难点问题。就目前而言，围绕司法确定标准必要专利合理许可费的情形、前提、方法等问题产生了一系列的争议，甚至出现认识上的误区。有鉴于此，首先有必要区分涉及标准必要专利许可费问题的诉讼类型，明晰需要法院确认合理许可费的案件情形。其次，分析已有的司法案例，目前各国法院在计算标准必要专利合理许可费时主要采用的两种的方法是可比较许可协议法和专利价值评估法，二者各有其适用的理论依据、适用场景和分析思路，具体适用何种方法以及怎样适用将由法院依据具体案情和证据情况进行选择。最后，在具体的裁判过程中，如果法院能够坚持尊重市场调整为先、个案处理和综合案件整体情况判断的三个要点，将大幅提高最终判决结果的合理性和说服力。

标准必要专利 公平、合理和无歧视许可 专利许可费计算 可比较许可协议

近年来，有关标准必要专利法律纠纷案件的处理问题已经成为学界和实务界关注的热点之一。为了尽量避免因为标准必要专利许可的法律纠纷阻碍有关标准的实施，标准化组织通常要求或鼓励其成员遵从“公平、合理和无歧视”（Fair, Reasonable and Non-discriminatory，以下简称FRAND）的原则对其所拥有的标准必要专利进行许可。大多数标准化组织并不负责判断何谓“合理”许可条件，也不介入相关专利许可事宜，而是由专利权人和标准实施者单独就具体的许可条款进行谈判。经过充分谈判双方仍不能就合理的许可条件达成一致意见时，一方或双方可能会提起诉讼并请求法院确定有关标准必要专利的合理许可费。a限于文章篇幅，本文仅就负担有F R A N D许可义务的标准必要专利的合理许可费问题展开讨论。就目前而言，围绕司法确定标准必要专利合理许可费的情形、前提、方法等问题产生了一系列的争议。为此，有必要澄清确认标准必要专利合理许可费的司法案件情形，梳理和总结目前已经在国内外司法实践中所使用的许可费确定方法，结合有关典型案例分析这些方法所依据的理论、分析逻辑、适用的场景和其局限性，最终提炼出可供相关司法裁判参考的若干要点。

一、涉及标准必要专利合理许可费问题的司法案件类型

目前有关标准必要专利许可的纠纷大体可以分为三种诉讼类型：标准必要专利侵权之诉、标准必要专利合理许可费裁判之诉和有关标准必要专利的反垄断之诉。在这三类案件中都可能直接或间接的涉及标准必要专利合理许可费问题。从理论上讲，三类案件当事人的诉讼请求不同、案件性质不同，对合理许可费问题的分析也应该不同，但是目前学界却对此出现了认识上的混同。b例如，有学者在论及标准必要专利许可费确认问题时认为“标准必要专利费主要有三种解决方式：合同、侵权和反垄断……如果是按照专利侵权来解决问题，那么最终确认的专利许可费是损害赔偿费用。如果是在反垄断法下许可费被认定违法，其产生的责任更为严厉。”并且该学者所讨论的华为诉IDC案原本分为反垄断之诉和请求合理许可费裁判之诉两个案件，但却混同进行分析，并认为“中国目前的标准必要专利许可费纠纷案件借助于反垄断法来寻求救济途径，会对相关企业、相关产业产生深远的影响。”这实际上是对相关诉讼案情产生了误解。参见李剑：《标准必要专利许可费确认与事后之明偏见——反思华为诉IDC案》，载《中外法学》2017年第1期，第248-249页。

这种混同，很大程度上是受到了欧洲地区有关司法实践的影响。首先，在德国法下，如果在专利侵权案件中认定侵权成立，则法院一般会给予禁令救济c关于涉及标准必要专利的禁令问题，在不同法系下具体称谓有所差异。在美国法下主要包括法院颁布的永久禁令和美国国际贸易委员会依据337条款颁发的排除令；在德国法和中国法下主要指法院在侵权诉讼中的停止侵权判决。为避免繁琐，本文在有关论述中不再按不同法域区分有关表述，而是概括表述为“禁令救济”。，而为了处理涉及标准必要专利的案件，德国法院通过“橙皮书案”dGerman Federal Supreme Court, 6 May 2009, KZR 39/06- “orange-Book-Standard”.创设了“强制许可抗辩规则”，并将创建该特殊抗辩规则的理由归结于权利人违反竞争法的可能性，e在橙皮书案中，德国联邦最高法院认为如果原告的专利已经成为进入相关市场必不可少的前提条件且原告的拒绝许可缺乏合理性和公正性，则被告可以适用强制许可抗辩。具体而言，德国联邦最高法院认为：标准必要专利权利人在其标准必要专利许可市场拥有市场支配地位，又根据《欧盟运作条约》第102条的规定，拒绝许可标准必要专利可能会构成滥用市场支配地位，而申请禁令的实际效果就是拒绝许可，也可能构成滥用市场支配地位。因此被诉侵权人可以依据竞争法提出“强制许可抗辩”。由此将反垄断法的分析引入了专利侵权救济的判断之中。其次，2015年7月欧洲法院对华为诉中兴案做出裁决，fHuawei v. ZTE, CJEU, 16July 2015, Case C-170/13.其中要求做出FRAND许可声明的标准必要专利权人在被诉侵权人提出进行FRAND许可谈判意愿时，必须提供包含FRAND许可条款的书面要约（特别是必须包含具体的许可费和许可费计算方式）。由此又引发了另一个问题：法院在审理标准必要专利侵权诉讼案件、判断是否给予禁令救济时，是否需要详细分析权利人发出的要约报价是否合理？在德国Sisvel诉海尔案gLG Düsseldorf, Urteil v. 03. 11. 2015, 4a o 93/14.和DVD专利池许可案hoLG Karisruhe, BeschlussVom 31.05.2016-6U55/16. 该案判决书里面隐去原告和被告的信息，故本文只能以案件所涉专利的归属特征代称。中，尽管被诉侵权人在谈判过程的过错很明显，但是二审法院仍然根据欧洲法院华为诉中兴案的裁决要求一审法院就专利权人发出的要约报价是否合理做出判断。为此，一审法院只能通过权利人提交的已有许可协议或相关专利池许可情况等初步证据，“初略”的论证了权利人要约报价的“合理性”。由此，德国法院的司法实践似乎形成了这样的逻辑推论：如果标准必要专利权人发出的要约报价不合理，就可能违反竞争法从而不能在专利侵权之诉中获得禁令救济。但是这一逻辑推论并未被英国高等法院所采纳。在该院比尔斯（Birss）法官审理无线星球诉华为案iUnwired Planet International Ltd. V. Huawei Technologies Co. Ltd, Royal Courts of JHP, Case No: HP-2014-0000005，04/05/2017.时，认定作为权利人的无线星球公司给出的全球许可要约和被诉侵权人华为公司给出的英国许可反要约都不是符合FRAND的许可要约。比尔斯法官并未据此认为无线星球的行为就违反了反垄断法，因为“一个费率可能高于FRAND费率，但不违反竞争法。”j同注释i，806（3）.在该案中，比尔斯法官花费了大量的篇幅“计算”出其所认可的FRAND费率，并以华为在已侵犯无线星球公司两件有效专利的前提下，不准备接受法院确定的FRAND许可条款为由颁发禁令。kUnwired Planet International Ltd. V. Huawei Technologies Co. Ltd, Royal Courts of JHP, Case No: HP-2014-0000005，07/06/2017.德国法院和英国法院在上述案件中的判决模糊了侵权之诉中禁令救济分析、反垄断分析和合理许可费裁判的边界，很容易导致业界在认识上对各类有关标准必要专利的纠纷产生混同。

事实上，即便在涉及标准必要专利的侵权之诉、合理许可条件裁判之诉和反垄断之诉中都可能涉及合理许可费问题，但是三类诉讼中分析要点也各有不同。

首先，在专利侵权之诉中，如果已经确定侵权成立，则应重点考察并判断双方在标准必要专利许可谈判过程中是否存在过错行为，从而通过禁令的颁布与否纠正不诚信的谈判行为，促使双方以诚信态度继续谈判。l本文认为在有关标准必要专利的禁令救济问题上，不宜以分析权利人在谈判中某次或数次许可报价是否是FRAND费率作为判断权利人是否具有主观过错或是否颁发禁令的标准。许可谈判是双方往来博弈的过程，最终合理的许可费是双方“讨价还价”后达成合意的许可费。在此过程中，应该为双方留下一定的商业谈判空间，使得双方通过谈判逐步找到双方能够接受的合理价格。如果苛责权利人的第一次报价就必须是“合理”的，无疑会迫使权利人减小议价空间，从而也削弱了商业谈判对市场定价的作用。在法院不能通过对谈判行为的分析判断何方当事人应就谈判破裂承担主要责任的情况下可以考虑引入“二次谈判”机制和协商后请求法院确定许可条件机制，促使双方消除谈判分歧，达成许可协议。m有关“二次谈判”机制和协商后请求法院确认许可条件机制的具体阐述参见拙作：《论标准必要专利侵权案件停止抗辩规则的构建——兼论德国标准必要专利停止侵权抗辩规则之新发展》，载《中国专利与商标》2017年第2期，第66-72页。关于侵权诉讼判决赔偿的范围，目前还存在争议。有观点认为侵权诉讼中涉诉专利仅为专利组合中的一部分，如果最终侵权案件判决颁布禁令，则法院应就涉案专利判决过往赔偿，如果不颁布禁令，则法院应就涉案专利判决过往赔偿和未来合理的许可费；但也有观点认为，从提高司法效率的角度讲，法院可以将裁判范围扩大到相关专利组合的许可条件。n目前部分美国法院采用了第一种观点，例如在摩托罗拉诉微软案、In re Innovatio案和爱立信诉D-Link案中，法院仅就涉案专利判决赔偿和许可费。但审理无线星球诉华为案的比尔斯法官却持第二种观点，他在该案中就相关专利组合的全球许可费率进行了裁判，同时指出：“专利权人的实际损失在于其在相关许可中可能获得的许可费……如果无线星球在将来就同一年出售的相同手机，用不同的标准必要专利再起诉华为，则其损失应为零，因为相关损害赔偿已经在本案中被涵盖并支付。”Unwired Planet International Ltd. V. Huawei Technologies Co. Ltd, Royal Courts of JHP, Case No: HP-2014-0000005, 04/05/2017, 800-801.2015年7月欧洲法院在华为诉中兴案的裁决中认为：在双方同意的前提下，可以请求独立的第三方及时就许可费做出裁定。而2016年4月我国最高人民法院颁布《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》，其中第四款也规定：“本条第二款所称实施许可条件，应当由专利权人、被诉侵权人协商确定。经充分协商，仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。”这些规定虽然没有直接阐明法院在涉及标准必要专利的侵权诉讼中的裁判范围，但其行文表述似乎并不支持法院“主动”突破本法域专利侵权诉讼边界裁判全球专利组合的许可条件。

其次，在许可费裁判之诉中当事人一般会请求就涉诉专利组合裁判许可费。目前，关于许可费裁判之诉有两个主要的争议问题：第一，许可费裁判之诉的定性问题。美国法院将标准必要专利权人做出的FRAND许可声明视为第三方受益合同，因此许可费裁判之诉被定性为合同之诉。但在大陆法系，关于FRAND许可声明和许可费裁判之诉的性质仍存在争议。o例如，在华为诉IDCC许可费裁判案中，一审法院将FRAND许可声明对标准必要专利权人的法律约束力解释为类似于供水、供电、供气等垄断企业所负担的“强制缔约义务”，但二审法院没有认可一审法院的观点，而是从民法的一般原则推导出标准必要专利权人应该富有提供合理许可条款的义务。另外，在西电捷通诉索尼案中，一审法院将FRAND许可声明视为权利人做出的单方法律行为。限于篇幅和本文讨论的主题，本文在此不再展开论述。第二，许可费裁判之诉的范围问题。比较理想的情况是当事人双方经过充分协商，就许可标的已经没有争议，分歧仅在许可条件（或集中体现于许可费），此是法院应双方或一方当事人的请求裁判许可条件不会受到其他诉讼的干扰。相反，如果当事人双方对许可标的仍然存在争议，而一方当事人请求法院裁判全球专利组合的许可条件，则受理许可费裁判的法院将很容易面临管辖权异议和不同法域下相关诉讼相互干扰的问题。因此关于许可费裁判之诉的起诉条件和裁判范围问题仍存在争议。

最后，在涉及标准必要专利的反垄断之诉中，判断的要点在于标准必要专利权人的相关商业模式或者一贯坚持的许可条款是否构成垄断行为并产生排除、限制竞争的后果。反垄断法保护的是竞争，而非竞争者。因此反垄断法的分析视角并不仅限于争议双方的许可谈判分歧，也不着眼于计算出具体的许可费，而是着眼于根据有关证据确认专利权人的许可行为对竞争会产生怎样的影响。p在反垄断之诉中，可能会涉及到费率问题的是对权利人许可是否构成不公平高价的判断。不公平高价属于“剥削性”定价行为，其核心在于销售者的售价严重偏离市场定价，过高的价格超出了下游生产厂商的承受能力，从而导致下游市场供应者减少，最终提高终端产品的售价。所以在对不公平高价的分析中，分析要点不是计算具体的合理许可费，而是寻找证据证明权利人许可费偏离市场正常定价的程度。

综上所述，在有关标准必要专利的法律纠纷中，真正需要确定合理许可费的案件情形仅限于两种情况：（1）在合理许可费裁判之诉中需要就涉案专利组合的许可费进行直接裁判；（2）在相关侵权之诉中，可以分析并参考有关专利组合许可情况以帮助确定涉案专利的损害赔偿（或许可费）。

二、司法确定标准必要专利合理许可费的方法

就目前国内外有关标准必要专利合理许可费的司法裁判实践而言，法院确定标准必要专利合理许可费大体有两类分析路径：商业路径和技术路径。前者采取宏观视角，以商业谈判结果——可比照许可协议（comparable license）为参照物，确定涉案专利组合或相关专利的合理许可费；后者采取微观视角，通过分析技术贡献度探求具体涉案标准必要专利的技术价值。另外，在欠缺有关证据的情况下，法院还可能综合其他辅助性因素确定许可费。

（一）参考可比较许可协议法

参考可比较许可协议法所依据的法理基础在于：行为人是自己行为所获利益的最佳判断者。亦即，适用参考可比较许可协议法的假设前提是：对理智的被许可人而言，其接受许可协议一定是因为其认为使用专利所获得的价值高于其为使用该专利而支付的许可费。同样，对权利人而言，签订许可协议也比不签订许可协议更有利可图。因此，寻找通过自由协商达成的、交易条件基本类似的许可协议是法院在计算合理许可费时常用的方法之一。在涉及标准必要专利合理许可费确定的案件中，中国、美国和欧洲地区的法官都曾使用过该方法，限于文章篇幅，在此仅就较为典型的两个案例进行分析。q在审理涉及标准必要专利合理许可费问题的案件时，美国法院也倾向于适用可比较许可协议法。例如在爱立信诉D-Link案中，法院确认D-Link公司等7位被告侵犯爱立信公司三项Wi-Fi标准必要专利，一审法院采纳了爱立信损害赔偿专家证人John Bone博士所主张的计算方法，以爱立信公司已有整体Wi-Fi标准必要专利组合许可协议为基础，将可比较许可协议中的许可费收入分摊到涉案专利组合中，判定爱立信按每个终端设备0.15美元收取许可费，所有被告的赔偿总额为1125万美元。被告D-Link公司提起上诉请求二审法院认定该计算方法违反了整体市场价值规则（EMVR），但该诉讼请求被美国联邦巡回上诉法院驳回。鉴于该案中有关合理许可费计算过程较为简略，限于文章篇幅，不再详细分析。

1.华为诉IDC合理许可费确认案

在华为诉IDC合理许可费确认案r（2013）粤高法民三终字第305号。中，华为公司主张IDC公司已经向欧洲电信标准协会（European Telecommunications Standards Institute，以下简称ETSI）作出FRAND许可声明，却违背了FRAND许可义务，为相关标准必要专利许可设置苛刻的许可条件，特别是向华为要求的许可费远高于IDC公司向市场同类竞争者收取的许可费，并且IDC公司在要约中坚持其每项要约都是整体条件不可缺少的部分，拒绝任何一项要约均构成对要约整体的拒绝，由此双方已无谈判余地，故请求法院确定IDC公司中国标准必要专利的合理许可费。在该案中，原被告双方并未向法院提出自己所主张的合理许可费计算方法，原告华为公司向法院提交了相关市场竞争者销售额数据和IDC公司与三星、苹果公司签订的许可协议证据。

在审理中，一审法院认为确定标准必要专利合理许可费应注意四个要点：（1）标准必要专利许可费数额与相关专利技术利润即专利产品销售总利润之间的关系；（2）标准必要专利自身价值与标准价值之间的剥离；（3）将标准必要专利许可与非标准必要专利许可相剥离；（4）参照行业惯例，考虑专利许可费所占产品利润的比例和多个专利权人之间专利许可费的分配比例。为此，一审法院主要审查了以下证明材料：（1）无线通讯行业相关产品大致获利水平；（2）IDC公司拥有标准必要专利的情况以及相关研发投入情况；（3）该案涉及到的专利许可范围。尽管如此，在具体计算时，法院主要适用的仍是参照可比较许可协议法。在该案中，一审和二审法院认为IDC公司与三星公司的许可协议是在IDC公司在美国起诉三星的情况下签订的，存在被许可人受胁迫的可能性，不能作为参考依据；而IDC公司与苹果公司的许可协议是双方自愿达成的。该许可协议是IDC公司与苹果公司于2007年9月6日达成的全球范围内的、不可转让的、非独占的、固定许可费总额的专利许可协议，许可期间从2007年6月29日起为期7年，覆盖当时的iPhone和将来的智能移动电话，许可费为每季度200万美元，总额为5600万美元。另外，法院认定苹果公司2007年到2014年的销售收入为3135亿美元，因此推算出该交易的许可费率为0.018%。类比后，一审法院确定IDC公司就其中国标准必要专利应向华为公司收取的许可费率应为0.019%，二审法院支持了一审法院关于合理许可费率的裁定。

华为诉IDC合理许可费确认案是全球范围内第一件由法院确定具体合理许可费率的标准必要专利许可案，在欠缺可借鉴司法经验以及受限于原被告双方所举证据的情况下，受理此案的法院能做出大胆尝试，摸索有关计算方法已实属不易。然而，受限于本案双方当事人所提交的证据，一审法院虽然提出了计算标准必要专利合理许可费的四个注意要点，但是未能就这些要点进行进一步的论证分析，使得四个要点并未能落实到具体审判之中。事实上所述四个要点所指引的方向应该是专利价值评估法，但该案受限于当事人所举证据，法院最终适用参考可比较许可协议法确定许可费率。鉴于两种方法的理论基础并不相同，所以相对而言，似乎阐述采用参考可比较许可协议的理论基础比论证“四要点”更能支撑案件判决的结论。另外，参考可比较许可协议中最关键的因素在于筛选交易条件类似的许可协议。虽然一审法院从以“自由协商达成协议”为参照的角度论述了排除IDC与三星许可协议的理由，但似乎对为什么IDC与苹果许可协议是可比较的许可协议的阐述不足。法院虽然分析了全球部分著名手机生产厂商的市场数据分析报告，但是以被许可人的经营和盈利状况取代“相似交易条件”的分析似有不妥。事实上，IDC和苹果公司的许可协议与IDC和华为的许可要约有两个明显的不同：第一，许可范围不同，前者为全球许可，后者为中国标准必要专利许可；第二，计价方式不同，前者为固定许可费总额，后者为固定许可费率。权利人选择何种许可范围和何种计价方式是基于一定商业因素评判后的结果。因此如果法院说明为何可以忽略前述两个明显不同的交易条件将IDC和苹果公司的许可协议作为可比较的许可协议，其计算结论将更具有说服力。s有学者认为IDC公司与苹果公司签订固定许可费总额的许可协议是其在2007年时对苹果产品的市场前景判断“失误”，对苹果系列产品盈利持“悲观”态度而导致的，并据此认为法院将苹果公司的固定许可费总额除以销售收入计算出参考基准许可费率的计算方法不合理。参见李剑：《标准必要专利许可费确认与事后之明偏见——反思华为诉IDC案》，载《中外法学》2017年第1期，第237-243页。

2.无线星球诉华为案

在无线星球诉华为案tUnwired Planet International Ltd. V. Huawei Technologies Co. Ltd, Royal Courts of JHP, Case No: HP-2014-0000005，04/05/2017.中，原告无线星球公司拥有多项有关2G/3G/4G通讯标准的全球性标准必要专利组合，其中大部分专利组是从爱立信公司收购而来。2014年3月，无线星球公司起诉华为、三星和谷歌侵犯其专利组合中的六项英国专利，其中五项为标准必要专利。在审理过程中，谷歌、三星先后与无线星球达成和解，退出诉讼；而华为则质疑涉诉专利的有效性和标准必要性，并反诉无线星球公司的报价不符合FRAND原则，请求法院判决无线星球申请禁令的行为违反反垄断法。经法院审理，法院最终确定华为侵犯了无线星球两项标准必要专利。在诉讼过程中，当事人双方又分别多次提出了要约和反要约，其分歧点不仅在于具体费率报价的差异，更集中于无线星球公司倾向于给予全球标准必要专利组合许可，而华为公司则坚持仅接受英国范围内的标准必要专利组合许可。u诉讼过程中双方的要约和反要约情况如下：2014年4月，无线星球提出全球性专利组合（包括SEP和非SEP）报价被华为拒绝；2014年7月无线星球就全球SEP专利组合提出报价，费率为4G-LET标准必要专利组合0.2%；其他标准必要专利组合0.1%；以移动终端设备平均销售价格（ASP）和基站设施销售收入为计价基础；2015年6月，无线星球提出了多种可选择的许可要约：全球性SEP专利组合许可要约、英国SEP专利组合许可要约和被许可人可选择的任何SEP专利许可要约，其中任意选择专利许可要约报价高于英国SEP组合许可要约，而英国SEP组合许可要约又高于全球SEP专利组合许可要约，全球SEP专利组合许可要约报价保持于2014年7月的报价不变。2015年6月华为提出仅涵盖涉案五项SEP的许可反要约，费率分别为0.034%（4G-LTE）；0.015%（3G-UMTS）；以及零百分率（2G-GSM）。2016年8月无线星球提出新的要约费率为：（1）4G-LTE：基础设施0.42%;移动终端：0.55%；（2）GSM/UMTS：基础设施0.21%；移动终端0.28%。同月华为提出的反要约为：仅覆盖涉案五项英国SEP，费率为（1）4G-LET：基础设施0.036%；移动终端：0.040%；（2）3G-UMTS：基础设施0.015%，移动终端0.015%；（3）GSM：零费率。2016年10月，华为提出新的反要约，愿意就无线星球所有英国SEP组合获得许可，报价为（1）4G-LTE：基础设施0.061%，移动终端0.059%；（2）3G-UMTS：基础设施0.046%，移动终端0.046%；（3）2G-GSM：基础设施0.045%，移动终端0.045%。法院选取双方最后的报价为基础进行分析。

审理此案的比尔斯法官支持了全球标准必要专利组合许可的主张，并依据双方提供的证据，具体计算了无线星球公司全球标准必要专利组合的合理许可费率。比尔斯法官指出，计算全球标准必要专利组合的合理许可费主要有两种方法：（1）专利权人专利价值评估法：即计算有关标准全部的标准专利许可费负担T，再计算某一权利人标准必要专利组合在全部标准必要专利中的占比S，则该权利人就其标准必要专利组合应获得的许可费为T×S；（2）参考可比较许可协议法：可以参考的协议包括经自由谈判达成的许可协议、有关费率的在先判决以及有关仲裁协议。其中最直接的可比较许可协议为专利权人就涉诉专利组合已签订的许可协议，在欠缺该类可比较许可协议证据时，可以寻找与涉诉专利组合相关的第三方许可协议。例如在该案中，涉案的无线星球标准必要专利组合均受让自爱立信，因此可以参考爱立信签订的许可协议。如果爱立信签订的、包含无线星球专利组合的许可协议许可费为E，而受让前无线星球的专利组合在爱立信专利组合中的占比为R，则无线星球应获得的许可费为E×R。在该案中，法官以参考可比较许可协议法为基本的计算方法，同时将专利价值评估法作为验证方法。

有关该案的计算过程概括如下：

（1）计算权利人标准必要专利占比。在该案中双方当事人对权利人所拥有的标准必要专利数量分歧不大，即双方基本能够就S和R指标中的分子达成共识；v在本案中华为计算得出的无线星球拥有的SEP专利族数量为：（1）手机终端：2G/SEP1项，3G/SEP2项，4G/SEP6项；（2）RAN基础设备：2G/SEP1项，3G/SEP4项，4G/SEP6项；无线星球主张的SEP专利族数量为：（1）手机终端：2G/SEP2项，3G/SEP1项，4G/ SEP6项；（2）RAN基础设备：2G/SEP1项，3G/SEP2项，4G/SEP7项。法院最终采纳了无线星球关于其拥有的SEP专利族数量主张。但对分母（整个行业的标准必要专利总数和爱立信的标准必要专利总数）却存在很大分歧。由于标准化组织不对权利人披露的专利信息是否准确完整做甄别，因此需要双方当事人对相关标准的整体标准必要专利数量进行举证。无线星球公司提出了MNPA法，w概括而言，MNPA的统计方法主要包括七个步骤：（1）确定截止2014年3月12日ETSI专利信息数据库中全部声明的SEP数量；（2）定义LET技术，并统计属于LET标准的专利声明；（3）将专利按族分类并删除重复部分；（4）删去已经过期或被无效的专利，删除未申请欧洲专利或美国专利的专利族；（5）删除2009年以前的专利，因为无线星球认为优先权日在2008年12月31日之前的专利已经不属于“核心”LTE专利。（6）区分终端专利与纯基础设施专利，如果某专利同时包含终端权利要求和基础设施权利要求，则归类为终端专利；（7）去除过度声明：无线星球举证根据Fair field/Goodman和Myers的研究报告，只有28%的SEP是真正的SEP；在此基础上去掉涉及标准中可选技术要求的SEP，剩余约90%；在此基础上更进一步去掉涉及标准中可选功能要求的SEP，剩余约80%。统计出各标准的标准必要专利族数分别为：2G标准102项，3G标准324项，4G标准355项；而华为公司提出了HPA法，x概括而言HPA的统计方法主要包括四个步骤：（1）根据ETSI和韩国无线通讯技术协会专利信息数据库统计已经声明的全部SEP数量；（2）通过公共数据库INPADoC识别未向ETSI声明的SEP；（3）选取专利族，条件是该族中至少有一个授权且未失效的、用英文或中文撰写的专利；（4）对筛选出的专利族按照2G/3G/4G标准分类；（5）专利标准必要性的实质性分析：对筛选出的专利族进行限时30分钟的实质性分析，即分析专利权利要求与标准文本的对应性，如果评估者未能明确将某项专利定义为非SEP，则认定该专利族为SEP专利族。统计出各标准的标准必要专利族数分别为：2G标准362项，3G标准1154项，4G标准1862项。由此导致双方认定的无线星球专利占比差异很大，例如，无线星球主张的手机终端S占比是华为认可的S占比的5倍。对此，比尔斯法官采取了折中的办法，例如关于4G标准所有标准必要专利的数量，比尔斯法官认为华为所主张的1812项专利族数量过高，而无线星球主张的355项专利族又太低，两个数字都偏离了至少50%；1812的一半是906，而355的两倍是710，求其平均值认定4G标准所有标准必要专利的数量为约800项是比较合适的。这一折中数大约相当于华为MNPA法统计数值得数的44%。另外，比尔斯法官还征求有关技术专家意见，确定采用80:20的比例对多模制式y所谓多模制式是指移动终端同时符合多个不同代际的通信标准，例如同时符合2G和3G标准的双模手机，或者同时符合2G、3G和4G的多模手机。的移动终端的S占比进行加权调整。最终，比尔斯法官计算出的S占比值为（见表1）：

表1 无限星球诉华为案中法院认定的S占比

基于类似的方法，比尔斯法官也计算出了无线星球公司拥有的标准必要专利在原专利权人爱立信整体标准必要专利组合中的占比R。z因为测算R需要对爱立信的标准必要专利数量进行测算，而这涉及爱立信的有关商业秘密，因此法院判决书最终隐去了计算R占比的过程数据。R占比数据参见表2。

（2）对可比较许可协议的筛选。对于爱立信费率E的确定，法院主要参考了爱立信与三星公司签订的许可协议。在审判中，当事人举出了若干可比较许可协议，但大多被比尔斯法官排除了。例如，无线星球与联想的许可协议被认为涉及专利转让事宜，无法区分专利许可费与专利转让费；无线星球与三星公司的许可协议也涉及三星公司向无线星球转让20个专利族作为获得无线星球全球专利组合许可以及免除过往赔偿的回报，且当时无线星球濒临破产，有关协议合意不能代表无线星球专利组合的真实价值；2016年爱立信与华为的许可为仲裁后达成的协议，因为看不到具体许可费仲裁理由，比尔斯法官也拒绝以此作为可比较许可协议；而2009年爱立信与华为签订的许可协议许可费率较高，2013年后爱立信签订的许可协议许可费率普遍调低，而采用将2009年爱立信华为许可协议简单减半的计算方法理由也不够充分。另外，比尔斯法官也拒绝了借鉴美国微软诉摩托罗拉案，Innovatio案和爱立信诉D-Link案判决的相关费率，因为这些案例涉及的是Wi-Fi标准，与涉案标准技术无关。同样日本判决的三星诉苹果案和中国法院判决的华为诉IDC案费率也被认为欠缺与本案所涉标准必要专利组合的关联性而未被借鉴。比尔斯法官认为2014年爱立信与三星公司签订的许可协议是可比较的许可协议，因为当事人经济实力相当，该协议是自由协商后签订的许可协议。虽然达成合意之前爱立信与三星之间有诉讼，但未表明这两家公司的许可谈判受到了诉讼的影响。最终，比尔斯法官通过可比较许可协议确定爱立信的4G标准必要专利组合基准费率（即E）为0.8%，2G和3G标准必要专利组合基准费率为0.67%。比尔斯法官还借鉴日本高等法院判决的三星诉苹果案的分析结论，确定了2G、3G和4G手机所隐含的全部许可费负担（即T）。

（3）确定基准费率，区分主要市场和特殊市场许可费率。依据前述步骤确定的各参数数值，比尔斯法官选取以爱立信许可费率乘以无线星球标准必要专利组合相对于爱立信标准必要专利组合占比（即E×R）计算无线星球标准必要专利组合全球许可的基准费率，同时以相关产品负担的全部标准必要专利许可费负担乘以无线星球标准必要专利组合相对于全部标准必要专利组合的占比（即S×T）来作为验证指标。由此计算出的基准费率为（见表2）：

表2 无线星球诉华为案中的FRAND许可基准费率

另外，比尔斯法官注意到无线星球在包括中国在内的其他市场（oM）的标准必要专利族数量少于无线星球公司许可的主要市场（MM），17司拥有的2G或3G标准必要专利族少于2项，或4G标准必要专利族少于3项，应被认为属于其他市场。因此确定无线星球在中国区及其他市场的许可费率应该较基准费率减半；而由于无线星球公司在英国拥有的4G标准必要专利族数量高于任何其他国家和地区，因此英国国内的标准必要专利组合许可费应该高于基准费率，但究竟高到多少合适案件中未予以阐明。最终比尔斯法官确定的无线星球公司全球许可费率为（见表3）：

表3 无线星球诉华为案中的FRAND许可全球费率

无线星球诉华为案中较为完整地展现了法官选取可比较许可协议的考察标准以及通过参考可比较许可协议计算专利组合许可费率的过程。特别是本案创设了在欠缺当事人许可协议的情况下如何根据许可标的的关联性挑选可比较的、第三方的许可协议。由于近年来在通信产业专利转让情况比较普遍，出现了所谓的“专利私掠”现象，即部分专利权人将其专利组合拆分转让，由多个专利受让人分别就拆分后的专利组合进行许可。如果不明晰拆分专利组合在原专利组合中的占比和价值，则很难估算拆分后的多个专利组合各自的许可收费是否合理。无线星球诉华为案的最大贡献在于，将受让人的专利组合许可与原权利人的专利组合许可相关联，计算拆包专利的占比估算其专利组合价值。这不仅扩展了可比较许可协议的范围，也澄清了拆包专利组合应有的价值。这一方法对于法院处理涉及NPE的标准必要专利合理许可费纠纷具有借鉴意义。当然，该案中的一些计算细节仍有值得进一步推敲之处，例如，对于S占比情况的计算对计算涉案标准必要专利组合的“强度”很有价值，在该案中当事人双方提出了不同的、统计相关标准必要专利总数的方法，但法官未对统计方法本身进行评论，仅将二者的数据进行简单的折中计算，似乎说理不够充分；又如相对于S占比的详细计算过程，判决书中对行业负担整体许可费情况（即T）的论证过于简略，对于如何以T×S的数值校对验证E×R的结果也未充分说明，使得判决中计算T×S的意义和价值无法得到充分体现。

综上所述，参考可比较许可协议法以自由协商达成的许可协议为直接计算依据，更贴近许可交易的现实情况，体现当事人的真实意愿，其计算依据被认为更具有真实性、关联性和说服力。对纠纷处理而言，这一方法更适用于确定专利组合的许可费率，其证据更为直接、判断过程更为简便，司法效率也更高。适用参考可比较许可协议法的关键在于对可比较许可协议的筛选。就目前的国内外司法实践而言，法院更倾向于选择自由协商达成的许可协议，并且特别关注交易标的的关联性、18美国联邦巡回上诉法院认为在决定许可协议的可比性时，仅宣称“不同技术或许可之间存在松散或模糊的可比性”是不够的，与“被诉的发明创造无关”或没有“与被诉技术有可辨别关联”的许可协议不具有可比性。See Laser Dynamics,Inc.v.Quanta Computer,Inc.694F.3d, P51-79. Fed.2012.交易条件的相似性以及交易对象经营状况的近似性。但这一方法适用的前提是当事人能够通过举证找到可比较的许可协议，而欠缺可比较许可协议将直接导致这一方法无法适用。

（二）专利价值评估法

专利价值评估法所依据的基本法理是：专利权人仅能就自己专利技术创造的价值获得收益。在专利法中，专利权的保护范围仅限于其权利要求，相应的，在判断专利技术的价值时应该将被专利权利要求所覆盖的那部分价值从产品整体价值中剥离出来，这一规则被称为“技术分摊规则”。技术分摊规则实际上是对专利产品整体技术情况和专利技术的技术贡献度情况进行分析，使得相关专利技术收益计算更加细致、客观。1884年，美国最高法院在判例中明确要求“专利权人……在任何情况下都必须根据涉案专利所覆盖的技术特征和涉案专利未覆盖的技术特征，提供区分或分摊被告所获得利润和专利权人损害赔偿的、真实可靠的证据；否则，专利权人应提供真实可靠的证据证明以整台机器为基数计算利润和损害赔偿的理由，即整台机器作为可销售产品的价值合理且合法的源于涉案专利所覆盖的技术特征……”19See Garretson v. Clark, 111 U.S,120-121(1884).由此，美国专利法中发展出了“技术分摊规则”和“整体市场价值规则”。这两个规则其实是推动权利人进一步举证说明其专利的技术贡献与产品价值之间的关联性。如果权利人能够证明涉案专利所保护的发明驱动对最终产品的需求时，专利权人就可以适用多组件产品的整体市场价值作为计算基础，否则就需要以特定方式分摊出该发明对最终产品贡献的价值。所以专利价值评估法建立的基础是技术分摊规则，采取的是“倒推法”或者“自上而下”（Top-Down）的计算方式。在涉及标准必要专利的案件中，这一方法的适用思路是找到相关产品所涉全部标准必要专利的许可费总额，然后将许可费总额按照涉案专利的技术贡献占比情况“分配”到涉案标准必要专利。由于这一方法着眼于探究具体标准必要专利的价值，因此主要用于计算单个或部分标准必要专利的侵权损害赔偿（或许可费）。

1.In re Innovatio IP Ventures案20In re Innovatio IP Ventures. LLC，2013 U.S. Dist. LEXIS 144061 (N.D. Ill.，Sept. 27,2013).

该案原告Innovatio公司（Innovatio IP Ventures, LLC，以下简称Innovatio公司）拥有IEEE开发的802.11无线标准若干标准必要专利，并曾对IEEE作出过FRAND许可承诺。Innovatio公司起诉多个酒店、餐厅、咖啡店、超市及运输公司等无线网络使用者（以下合称无线网络使用者），因为其向客户提供无线网络服务而侵害其802.11无线标准的标准必要专利。该案被告Cisco公司、Motorola公司、SonicWALL公司、Netgear公司和Hewlett-Packard公司（Cisco Systems, Inc., Motorola Solutions, Inc., SonicWALL, Inc., Netgear, Inc., and Hewlett-Packard Co.，以下合称制造商）制造了相关无线网络设备。制造商为确保无线网络使用者（均为制造商的客户）不被诉侵权，针对Innovatio公司提起了确认不侵权之诉（non-infringement declaratory judgment）。因此，Innovatio公司追加起诉制造商同样侵害其标准必要专利，并请求制造商给予损害赔偿。该案在美国伊利诺伊州北区法院东分院审理（United States District Court for the Northern District of Illinois, Eastern Division）由杰姆斯•霍尔德曼（James F. Holderman）法官审理。由于该案涉及的标准必要专利权人已经就相关标准必要专利作出过FRAND许可声明，该损害赔偿数额须符合FRAND许可的原则，因此该案的争议焦点主要也转换成为FRAND许可中合理许可费的确定问题。

在该案中，霍尔德曼法官认定由Innovatio提出的五种许可合同及制造商所主张的两种许可合同均不能作为该案的可参考许可协议。21Id. at *160.在没有其他可比较许可协议为参考的情况下，霍尔德曼法官设计了“自上而下分析法”规则（“Top–down approach”），即先找到使用相关标准必要专利的Wi-Fi芯片的平均价格，再从芯片的平均价格中计算出通常情况下芯片制造商所能获取的利润（芯片价格的一部分）。该所能获取的利润被假设为芯片商就该芯片所愿意支付知识产权许可费的总和上限，因为超过这个数字，芯片商就无利可图而不愿意从事这个行业。最后将Innovatio的标准必要专利个数除以802.11标准所有标准必要专利总数之后所得的比率，乘以该芯片所能获取利润，所得即为FRAND许可费。在计算最后这一步骤时，也可以考虑各个标准必要专利的重要性而给予不同的权重。12Id.

具体而言，在该案中法院首先根据相关市场研究公司的调查报告，计算出侵权期间（1997-2013年）的芯片平均价格是14.85美元。13Id. at *176.事实上依照市场研究报告，芯片平均价格应该是3.99美元。这是因为后来几年芯片的产量大幅提升而价格大幅滑落，法院认为这是技术标准所带来的效应。技术标准的优点是确保各种型式的设备间可以兼容，进而使得采用这个标准的芯片需求量大增，大量生产导致价格下降。在考虑FRAND问题时都应该把技术标准所造成的效应去除，而考量涉案专利在没有被纳入标准之前其本身的价值。同时，由于没有足够证据支持双方在1997年时即能预料到后来802.11标准能如此成功。因此，法院在权衡之后，将芯片平均价格认定为14.85美元。14See id. at *170-76.其次，法院依据参考Broadcom公司从2000年至2012年的数据认定相关芯片所获利润的平均值为12.1%。15Id. at *176.另外，参考有关顾问公司的报告，法院确认802.11技术标准中包含约3000件标准必要专利，16Id. at *178-79.而该案中Innovatio的19个标准必要专利在整个802.11标准的必要专利中是属于最重要的10%。根据相关文献，对于电子类专利技术而言，最重要的10%专利可以贡献全部专利价值的84%。27Id. at *181-82.依据上述数据，法院计算出FRAND许可费为14.85美元×12.1%×19/（3000×10%）×84%，结果约为9.65美分。28Id. at *183.

Innovatio案旨在解决当涉诉标准必要专利缺少可比较的许可协议时，法官应该如何计算合理许可费的问题。霍尔德曼法官试图从相关产品的利润率入手，自上而下，分析涉案专利对全部标准必要专利的技术贡献度，最后计算涉案专利的合理许可费。值得肯定的是，霍尔德曼法官在该案中突破了单纯以数量占比确定涉案专利技术贡献率的做法，阐明不同专利对全部专利价值的贡献并非完全平均的，并参考有关第三方数据，对全部专利组合的价值贡献率进行了区分计算。

但是该案在选取许可费计费基数的问题上却引起了争议。在该案中原告Innovatio公司主张应以终端产品的价格作为FRAND许可费的计算基础，理由是涉诉专利的权利要求中，包括控制处理器（control processor）、中央处理器（central processor）、天线（antenna）等芯片以外的组件，所以不应只是用芯片价格来计算。29Id. at *74-76.而制造商则主张应以Wi-Fi芯片的价格作为计算基础，因为802.11标准只是关于芯片的标准，更何况，以终端产品为计算基础会包括众多权利要求以外的组件。30Id.终端制造商主张Innovatio公司并没有发明控制处理器、中央处理器、天线等设备的相关技术，所以芯片才是与其受专利保护的发明最相近的最小可销售单元（the smallest salable infringing unit with close relation to the claimed invention）。

法院认为Innovatio公司未能举证说明终端产品与受保护发明的关系，因此最终采纳了制造商的主张。据美国学者研究，最小可销售专利实施单元（The Smallest Salable Patent-Practicing Unit，业界常简称为SSPPU）概念自2009年Rader法官在康奈尔大学诉惠普公司案31See Cornell Univ.v.Hewlett-Packard Co.,609F.Supp 2d 279,283(N.D.N.Y.2009).中创设以来，共有约75个联邦地方法院判决中考虑过该概念，但绝大多数都适用于陪审团审判之中，而Innovatio案是唯一一个在法官审判中使用该概念的案件。32参见David .J.Kappos, Paul R.Michel:《最小可销售专利实施单元的起源、沿革及走向》，载《竞争政策研究》2017年第2期，第92页。受该案影响，学界和实务界产生了对最小可销售专利实施单元适用情形的误解，例如，有观点主张在针对多组件产品的侵权案件中，最小可销售专利实施单元的概念意味着许可费计费基础不应该按照发明创造为终端产品的贡献价值来确定，而是应该按照侵权方从供应商采购一个或多个组件时所付出的成本来计算，甚至有观点主张将最小可销售专利实施单元与标准必要专利许可费计费基础直接联系。23同注释$2，第87页。

但这些观点是对美国法院创设的最小可销售专利实施单元规则的误解。首先，最小可销售专利实施单元并不是一个独立的实体性规则，而仅是一种建立在技术分摊规则基础之上的证据性工具，目的是促使权利人说明其专利技术对产品价值的具体贡献，协助陪审团理解如何将涉案专利的价值从整体技术价值中分摊出来。24参见David .J.Kappos, Paul R.Michel:《最小可销售专利实施单元的起源、沿革及走向》，载《竞争政策研究》2017年第2期，第93页。所以不能将最小可销售专利实施单元规则进行扩大化的解释，而是应该回归技术分摊规则本身，结合涉案专利权利要求覆盖范围，分析涉案专利技术贡献范围，判断涉案专利技术对产品价值贡献的作用点和地位。回归本源，专利的价值在于其所实现的技术功能，也是这些功能营造了产品的价值。如果将专利许可看作上游市场，则上游市场的需求来源于下游市场消费者对相关产品的需求，而连接上下游市场的是技术所实现的功能。从理论上讲，所谓技术分摊应该包括两个层面：第一个层面是就下游产品市场而言，需要将产品整体的价值分摊到各个产品功能之上，如果能够找出消费者愿意因为产品具备某项功能而支付的费用就是这个功能所具有的价值；第二个层面是就上游技术市场而言，需要将某项功能的价值分摊到支持该功能实现的各项具体技术之上。所谓最小可销售专利实施单元，只是指在上述分析中如果发现涉案专利权利要求的覆盖范围及其所实现的功能仅及于一个特定的部件时，为了使有关技术分摊更为直接便利而采取的更为简化的一种计算方式。所以最小可销售专利实施单元仅适用于特定的技术场景，是否适用必须以分析涉案专利的权利要求覆盖范围为基础，这个概念中所谓“专利实施单元”（Patent-Practicing Unit）的表述也说明了其适用的核心要件。

其次，不能将专利技术功能实施所带来的价值与作为专利技术载体的组件的成本相混淆。正如Innovatio案中出现的矛盾：芯片集成的技术功能越来越多，从理论上讲芯片的价格应该上涨，但是事实上芯片的价格却不断下滑，由此似乎形成了悖论。以芯片价格作为计算芯片上集成的专利技术的基础，很难体现这些技术所产生的价值。事实上，802.11标准相关标准必要专利实现的是移动终端接入Wi-Fi网络的功能，虽然相关技术的载体主要是芯片，但是相关技术方案的实现却并不仅限于芯片本身。集成相关技术的芯片之所以有市场需求，在于该芯片安装到终端产品之后能够实现接入Wi-Fi网络的功能，而该功能能够满足消费者的上网需求。所以，相对于不具备该功能的终端产品，消费者愿意为具备该功能的终端产品所额外支付的费用可以作为直接证据，证明实现该功能的全部技术方案的市场价值。在此基础之上再进行技术分摊，根据涉案专利对整体技术方案的技术贡献度就可以计算出涉案专利的市场价值。也正是因为这个原因，同为涉及Wi-Fi技术的802.11标准必要专利，在爱立信诉D-Link案和CSIRo诉思科案的审理中，法官都没有将芯片价格和利润率作为计算合理许可费的基础，而美国联邦巡回上诉法院甚至在CSIRo诉思科案中明确反驳了思科关于所有损害赔偿模型均以最小可销售专利实施单元为起算点的观点。25See Commonwealth Scienti fic and Industrial Research organisation v. CISCo Systems,Inc. (2015-1066)Dec.3,2015.

最后，Innovatio案只是在专利侵权赔偿计算中因为权利人对技术分摊的论证不够充分而适用了最小可销售专利实施单元的售价和利润率作为计算基础（尽管这一方法是否妥当值得推敲），并未表明最小可销售专利实施单元与标准必要专利的许可费计算有必然的联系。如前文所述，最小可销售专利实施单元概念只是适用技术分摊规则的一种证明工具，是否适用要根据具体案情和证据情况确定。在涉及专利数量众多、技术多样化的专利组合价值判断时，该工具就尤为不适用。因为此时适用该分析工具，要求对每件专利的权利要求进行逐一分析，确定权利要求覆盖范围，和“最小的可销售的专利实施单元”，逐一估值之后再进行加总，其计算过程之复杂，工作量之庞大，使得有关计算过程不仅效率低下，也很容易产生误差。因此，最小可销售专利实施单元不适用于对复杂专利组合的侵权损害赔偿和合理许可费计算。

2.日本三星案26Samsung Electronics Co., Ltd.v.Apple Japan, Godo Kaisha: http://www.ip.courts.go.jp/eng/vcms_lf/25ne10043full.pdf.最后访问日期：2017年7月2日。

在该案中三星公司拥有ETSI制定的UMTS标准相关标准必要专利。作为ETSI的成员，三星遵照ETSI相关专利政策作出了FRAND许可声明。2011年4月，三星公司向日本东京地方法院起诉苹果公司在其系列产品中侵犯其第4642898号标准必要专利，请求法院颁布临时禁令并判决苹果公司给予侵权赔偿。2013年2月东京地区法院判决三星公司寻求临时禁令的行为构成权利滥用，驳回三星公司的全部诉讼请求。三星公司向日本东京知识产权高等法院提起上诉，东京知识产权高等法院维持一审法院关于三星公司请求临时禁令的行为构成权利滥用的判决，但同时认为三星公司有权要求苹果公司就其侵权行为支付相当于符合FRAND许可条款的合理许可费的侵权损害赔偿。

该案中涉诉专利为UMTS标准必要专利。因此东京高等法院采用的计算方法是：首先确定侵权产品总销售额中UMTS标准的贡献度，进而计算涉案专利在UMTS标准中的技术贡献度，最后计算分摊至涉案专利的价值。在计算UMTS标准对侵权产品总销售额的贡献度时，日本东京高等法院考虑了UMTS标准所实现的移动通信功能是否是相关侵权产品的基本功能。在该案中法院认为移动通信功能是苹果公司iPhone手机产品的基本功能，而非iPad平板电脑产品的基本功能，因此UMTS标准对后者的价值贡献低于对前者的价值贡献。为此，法院确定了两个不同的贡献率百分比。另外，由于在该案中双方当事人均认可5%作为UMTS标准全部标准必要专利许可总和的上限，且有证据表明其他相关市场经营者也认可该比例，故法院认可以产品销售总额的5%作为全部UMTS标准的总价值。在计算涉案专利在UMTS标准中的技术贡献度时，日本东京高等法院仍然采用的是数量占比法，法院根据FairField公司2008年的分析报告，认可在已经披露的1889个标准必要专利中只有529个专利是或很可能是必要的。据此，涉案专利的侵权赔偿为：UMTS标准对产品的价值贡献率×侵权产品侵权其间的销售总额×5%×1/529，最终计算对涉案iPhone侵权产品的赔偿额为9, 239, 308日元，对涉案iPad侵权产品的赔偿额为716, 546日元。

虽然在日本东京高等法院判决的三星诉苹果公司案中，涉案专利侵权赔偿的计算过程相对比较简单，但是也完整地体现了以技术分摊规则为基础的专利价值评估法的分析思路，特别是在该案中，法院分析了涉案标准所实现的功能是否为涉诉侵权产品的基本功能。这一区分在对包含众多功能的复杂终端产品的价值进行技术分摊时很有意义。但是该案中法院对全部有效UMTS标准必要专利的筛选完全依据第三方分析报告，如果欠缺第三方分析报告或者当事人对第三方分析报告的结论提出异议时应如何排查相关标准必要专利的总数仍是一个值得探讨的问题。

综上所述，专利价值评估法的理论基础在于技术分摊规则，这一计算方法更着眼于探求具体涉案专利自身的技术贡献价值。这一方法适用的关键在于，第一，能够确定所有标准必要专利所应收取的专利许可费的总量，如果欠缺直接证据，就需要将专利产品所获利润按照功能对产品的意义进行分摊，计算支撑该功能实现的全部标准必要专利的总价值；第二，能够计算出涉案标准必要专利对全部标准必要专利的技术贡献，并进行价值分摊。从理想化的意义上讲，如果在此分析过程中能够有充分的证据从技术角度区分不同标准必要专利对标准的贡献强度，则该价值分摊将更为准确，但这一过程过于耗时耗力，效率极低，因此更普遍的做法还是以数量占比来进行简单化的价值分摊。即便如此，如何筛选出所有“真正的”标准必要专利仍是摆在法院面前的一道难题。此外，专利价值评估法与可比较许可协议法并非泾渭分明、非此即彼的关系。在具体案件的审理中，法院可以综合案情和所获证据资料综合考虑对两种方法的适用，例如在专利价值评估法中用可比较许可协议确定全部标准必要专利的总价值；又如在参考可比较许可协议的基础上对涉案专利组合的价值参考专利价值评估法进行分摊。前文所述无线星球诉华为案在某种意义上就是综合运用了两种计算方法。

（三）综合其他因素分析法

就目前而言，法院在计算涉及标准必要专利侵权损害赔偿或合理许可费时较常采用的是前述可比较许可协议和专利价值评估法。但是这两种方法的适用都需要大量相关证据材料的支撑，在欠缺相关证据材料支撑的情况下，法院则会综合其他辅助性因素来进行分析。

例如在2013年美国微软诉摩托罗拉案37Microsoft Corp. v. Motorola, Inc., 2013 U.S. Dist. LEXIS 60233, at *268 (W.D. Wash., Apr. 25, 2013).鉴于该案判决以来已有不少介绍和分析该案的学术论文，限于篇幅，在此不再详细介绍该案。中，杰姆斯•罗伯特（James L. Robart）法官根据标准必要专利许可谈判的特点，修正了“Georgia-Pacific”因素测试法，将原有15个要素修改为11个要素，并以之为基础确定了在该案中针对专利组合（patent portfolio）的FRAND许可费分析步骤：（1）首先考量专利组合对相关技术标准的重要性，即考察该标准共有多少必要专利，专利权人所主张的标准必要专利组合占相关标准总专利数量的比例，同时考虑该专利组合整体上对该技术标准的技术贡献度；（2）考虑专利组合整体上对被许可人终端产品的重要性；（3）选取其他具有可比性的专利，通过借鉴这些可比性专利的FARND许可费确定涉案专利组合的FRAND许可费，而在选取具有可比性的其他专利时也必须注重前述第（1）（2）步骤中关于专利技术对标准和终端产品重要性的分析。最终，罗伯特法官发现当事人所举证的许可协议均不具备充分的可比性，权衡之下，他采纳了微软所主张的MPEG LA H.264专利池、Via Licensing 802.11专利池、Marvel Wi-Fi芯片的授权协议、InteCap顾问事务所的评估模型作为计算合理许可费的主要参考证据。由于上述参考证据均不是直接的可比较的许可协议，因此罗伯特法官根据自己对案件的理解对计算数据进行了某种程度的修正。例如在计算涉案H.264标准必要专利合理许可费时，罗伯特法官计算出摩托罗拉公司应当获得的专利许可费为每件产品0.185美分，但考虑到标准必要专利权人加入该专利池除了获得现实的许可费收益之外还可以获得作为成员不受限制使用该专利池中其他专利的收益，而后者所带来的价值大约是前者的两倍，所以将两部分收益加总（0.185+2×0.185=0.555美分）作为摩托罗拉公司可以从微软终端产品中获得的FRAND许可费下限。又如在计算涉案802.11标准必要专利合理许可费时，罗伯特法官分别依据Via Licensing 802.11专利池、Marvel Wi-Fi芯片的授权协议、InteCap评估模型计算摩托罗拉公司应该就涉案专利获得的许可费，然后将三项数值加总平均，作为摩托罗拉就涉案 802.11标准必要专利组合可获得FRAND许可费的下限。针对罗伯特法官在微软诉摩托罗拉案中的判决，有学者提出了质疑：一是“如果专利池参与者的业务模式与标准必要专利持有者的业务模式存在显著差异，那么以专利池许可费作为计算FRAND专利使用费的基准可能并不充分”；38参见J.GregorySidak, “The Meaning of FRAND, Part1: Royalties”, 9 J.CoMPETITIoN L.&ECoN.,P968,1012,1054.二是“专利池通常基于贡献的专利数量而不是专利的相对价值来补偿贡献者，因此也不是用于确定FRAND专利使用费的有效基准……鉴于专利池不区分更高价值和更低价值的专利，故倾向于吸引价值较低的专利”39参见J.GregorySidak,“FRAND Royalties, and Comparable Licenses after Ericsson v. D-Link”, 4 University of Illinois Law Review, 1825(2016).。其实罗伯特法官也认识到了使用专利池许可费作为计算FRAND专利使用费基准可能带来的误差，所以他进行了一定程度的“校准”（虽然该校准过程带有一定的主观性），并且仅将计算结果作为许可谈判下限，最终的许可费仍交由当事人在法院指导的范围区间内通过谈判确定。

三、司法确定标准必要专利合理许可费应注意的几个要点

通过前面对目前国内外司法裁判标准必要专利（及专利组合）合理许可费（及损害赔偿）所适用方法和具体计算过程的梳理，可以总结出通过司法案件确定标准必要专利合理许可费应注意的几个要点：

（一）尊重市场调整为先

所谓个体是自身利益的最佳判断者，标准必要专利许可费的确认应该以市场定价为原则，即应更推崇由许可方与被许可方在平等、自由的基础上通过谈判来确认，而这实际上也揭示了专利所具有的商业价值最终取决于市场需求的本质。在诉讼过程中，出于一定商业目的的考虑，当事人所提交法院的证据并不一定是完整、客观、真实和具有关联性的。因此，司法裁判许可费率是在甄别和掌握有限证据的基础之上还原双方谈判的情况，再进行裁判，这本身就会影响到裁判结果的准确性。因此，处理标准必要专利许可纠纷更为重要任务的是引导许可谈判双方以诚信的态度进行许可谈判，而非以第三方裁判取代当事人的许可谈判。因此，应当将法院裁判标准必要专利许可费放在双方以诚信的态度经过充分协商仍不能消除分歧的情况下。如果经审理查明任何一方存在以不诚信的态度阻碍谈判的情况，则应该更多依靠禁令救济规则引导，促使双方重新进行谈判。另外，在案件审理过程中也应该引导当事人在法院主持下就分歧点继续提出解决方案，甚至包括在诉讼过程中进行多轮要约和反要约。即使最终双方仍不能达成合意，这些要约和反要约也有助于审理案件的法官掌握案情，准确裁判。

坚持以尊重市场调整为先还要求在司法裁判标准必要专利许可费的过程中需要充分考虑相关市场竞争状况、相关技术态势、产业特点和交易惯例，充分理解有关许可协议模式产生的背景和原因，以寻找能使裁判结果更具效率和说服力的计算方法。

（二）坚持个案处理

首先，标准必要专利纠纷可能涉及不同类型的诉讼，而案件类型不同，诉讼请求不同决定了即使这些案件都涉及合理许可费问题，法院的分析视角和途径也会有不同。因此要特别注意避免将不同类型的标准必要专利诉讼混同，甚至偏离了应有的处理方向。

其次，法院在个案中裁判标准必要专利合理的许可费是依据具体案情在掌握有限的证据材料的情况下进行的。具体案情和证据材料则限制了法院在具体案件中适用方法的选择。因此从某种意义上讲，裁判标准必要专利许可费没有最优方法，只有相对而言更适用于具体个案情形的方法。坚持个案处理原则也提醒我们不能脱离案情分析有关法院适用的具体计算方法，更不能将某个案件中所适用的具体计算方法扩大化，作为所有司法审判甚至商业谈判所遵循的规则。

（三）综合案件整体情况判断

在涉及标准必要专利的许可谈判中，谈判双方协商的核心条款并不仅限于许可费一项。许可标的、许可使用方式、许可协议范围、交易方式、计价基础等许可条件最终决定了具体的许可费率。因此对有关许可费率的分析不能与谈判所涉及的整体许可条件相割裂。另外，在选择可比较许可协议时还要尤其注意对相关交易情形的分析，既要注意分析交易之间的关联性，也要关注具体交易情形的差异性，判断这些差异性是否会对许可条件的设计和许可协议的达成产生影响。因此，综合案件整体情况判断对于确保证据选择的正确性和裁判说理的充分性至关重要。

How to calculate the FRAND royalty for the SEPs covered by FRAND commitment in the related litigation is a challenge for the scholars and judges. There are several arguments and even misunderstandings around the relative problems of FRAND royalty, such as what are the situations that involve the FRAND royalty calculation, what are the preconditions for the court to decide the royalty, as well as the methods that the judges could use to make a decision. It is necessary to clarify the different disputes involves SEPs royalty problems and analysis the methodsapplied in typical cases. The current two mainstream approaches for calculating FRAND royalty are using benchmarks based on comparable royalties and evaluating the value of the SEPs in disputes. Either of these two methods has its theory, advantages and logic. The judges will choose the methods on the ground of facts and evidences. Last but not least, taking in account of the market situations, the speci fics of the facts as well as the whole situations of the relative transactions will signi ficantly raise the rationality and persuasion of the judgment.

SEP; FRAND license; patent royalty calculation; comparable licenses

赵启杉，北京大学法学博士，中国社会科学院法学研究所博士后，中兴通讯股份有限公司知识产权政策总监

本文系作者所承担的国家社科基金项目《“公平、合理和无歧视”专利许可规则的构建与适用》（项目号：1 4 B F X 1 7 2）部分研究成果。文中所述仅代表作者个人观点，并不反映作者所服务的任何机构的立场。