《刑事电子数据规定》侦查取证维度的分析

刘 铭

（中国刑事警察学院法律教研部 辽宁 沈阳 110035）

《刑事电子数据规定》侦查取证维度的分析

刘 铭

（中国刑事警察学院法律教研部 辽宁 沈阳 110035）

《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》是首个较为系统规定刑事诉讼中电子数据取证、举证、认证的法律文件，有多处突破性进展。从侦查取证维度分析，该规定强调法律规范和技术标准并重，确立了“以扣押原始存储介质为原则，以直接提取为例外，以转化提取为补充”的取证原则。在合法性方面，应注意见证人规范、附属信息提交和同步录像的强制性规范，以及特殊的封存、冻结、检查规范；在相关性方面，应重视电子数据独特的“人—机—数据—行为”各环节的相关性支撑；在真实性方面，需重视规定中对电子数据证据载体的真实性保障要求和特有的完整性要求。未来电子数据相关规则的发展，需注重因电子数据所涉信息不同而导致的侦查授权、侦查程序的区别对待，并需积极促进技术与法律规范的双向理解与渗透。

电子数据 侦查取证 合法性 相关性 真实性

2016年9月，两高、公安部联合发布了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（本文简称《刑事电子数据规定》）。尽管很多研究者在评述时，欣喜的指出有多处“首次”或“首创”，但我们必须首先认识到其与此前法律规范的承继关系。2005年公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》、2014年两高和公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》中第5部分“关于电子数据的取证与审查”等在电子数据取证、检查、审查判断等方面的很多条款与新近的《刑事电子数据规定》在基本内容上是一致的。因而，《刑事电子数据规定》不是刑事司法活动在电子数据取证、质证、认证操作层面的断裂式发展。当然，不可否认的是，《刑事电子数据规定》也有很多突破性进展：第一，它是公、检、法三机关首次联合发布的较为系统的规范电子数据取证、举证、认证的法律文件；第二，尽管争议颇多，但它首次从内涵和外延、正反两方面多角度的为界定“电子数据”做出努力；第三，突出了技术标准、技术规范以及专业人员在电子数据取证、举证、质证、认证活动中的重要作用；第四，首次规定“冻结电子数据”；第五，从完整性、合法性等多重角度，为电子数据的审查判断提供了更为细致、周到的指导。

《刑事电子数据规定》包括“一般规定”、“电子数据的收集与提取”、“电子数据的移送与展示”、“电子数据的审查与判断”和“附则”五部分，构建了较为完整、系统的电子数据证据规则体系。“一般规定”对总括性问题进行规定，“附则”对部分术语进行解释；其他三部分，对取证、认证进行了较为细致的规范，鉴于电子数据载体和展示方式的特殊性，首次对其移送、举证及证据展示进行了明确规定。本文以《刑事电子数据规定》作为主要分析文本，从侦查取证维度对该规定进行解读，但讨论内容并非仅限于“电子数据的收集与提取”部分。原因是：一方面，取证、举证、质证、认证是证据活动在诉讼中的一个循环，是一个整体，不能进行简单的割裂分析，举证、质证、认证，特别是关于认证的规定，必然对取证活动有重大的影响；另一方面，证据的审查与判断部分，尽管主要是以法官为视角进行的规定，但是审查判断证据也是侦查阶段应该进行的证据活动之一，侦查阶段需要对证据有初步的筛选、组织和整理，因而该部分内容也是本文讨论的重要内容。

1 《刑事电子数据规定》中确立的电子数据取证原则

从《刑事电子数据规定》的“一般规定”和“电子数据的收集与提取”部分，我们可以析出电子数据侦查取证的基本原则，以利于实践中更好的指导侦查人员的取证活动。

1.1 兼顾法律规范和技术标准原则

电子数据是以数字化形式存储、处理、传输的数据，其发现、提取、保全、检查、分析、鉴定、展示等等都需要依赖于高科技手段和设备，因而电子数据侦查取证不仅要遵守传统证据的取证规范，还要遵循技术标准和技术规范，才能保证取证的有效性。在《刑事电子数据规定》中，不仅在第2条明确“侦查机关应当遵守法定程序，遵循有关技术标准”，而且多处提及电子数据完整性的保证、取证方法应当符合相关技术标准、必要时聘请具有专门知识的人进行展示操作等，这些都体现了在电子数据证据规定中对技术规范的重视。

1.2 全面、客观、及时原则

全面、客观、及时是侦查行为需要遵循的基本原则，必然也是电子数据取证需要遵循的基本原则，而且对于电子数据取证来说全面、客观、及时的取证要求将更为突出。举例来说，通常，电子数据的提取不能仅收集能证明案件事实情况的数据信息，还要提取日志记录、系统、软件运行环境状况等附属信息和电子痕迹，以保证对电子数据生成过程、来源、与案件和涉案人员的关联性等的有效证明。电子数据，特别是动态电子数据，例如内存中的数据、网络数据等，处于不断变化、稍纵即逝的状态，与其他侦查取证行为相比，更需要对及时性引起高度重视。

1.3 “以扣押原始存储介质为原则，以直接提取为例外，以转化提取为补充”的取证原则

《刑事电子数据规定》第8条、第9条、第10条对电子数据的收集、提取分别情形进行了比较细致的规定。从3个条文的用语描述和相互关系分析可知，第8条确立了电子数据取证的基础性原则，即扣押、封存原始存储介质，并对封存方式进行了比较详细的规定；第9条规定，在列举的无法扣押原始存储介质的特殊情形下，可直接提取，但要保障电子数据的完整性和来源明确；第10条规定，因客观原因以上两种方式无法收集、提取电子数据的，可以采用转化提取的方式，即通过采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据。有学者指出，目前电子物证提取技术主要包括3种：精确复制（镜像复制）、文件复制（一般复制）和转化提取（以拍照、录像等方式提取）。一般来说，精确复制并不会造成相关数据信息的丢失，因此是最为理想的提取方式，而文件复制和转化提取会造成不同程度的相关数据信息（主要是附属信息与电子痕迹）的丢失或改变[1]186-187。可见，规定中对电子数据取证的原则、例外、补充的安排，不仅尊重了电子数据的证据特点，也兼顾了侦查过程中的特殊情形，具有灵活性和变通性。但是，扣押原始存储介质的取证基本原则，是否适应电子数据证据的技术特点和未来发展趋势尚待商榷。

此外，《刑事电子数据规定》第11条、第12条，还规定了冻结电子数据的方式，以便于对数据量大、提取时间长、通过网络应用可以更直观展示等情形下的电子数据侦查处理。

2 电子数据侦查取证具体要求

侦查、起诉阶段是审判的准备阶段，以审判为中心的诉讼制度改革要求，侦查阶段、起诉阶段对于事实认定和法律适用的标准应当参照适用审判阶段的标准[2]。因而，对于电子数据的侦查取证要求不仅要依据侦查行为规范、取证规范，也要参看审判阶段法官审查判断证据和进行认证的规范。《刑事电子数据规定》第2条要求法官在认证时，“围绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据”。下文即围绕电子数据的合法性、相关性和真实性，结合《刑事电子数据规定》及其他法律规范，分析电子数据侦查取证的具体要求。

2.1 合法性

证据的合法性，是指证据收集主体、证据形式、证据收集方法和程序应当符合法律的规定。其中，重点是证据收集手段、方法的合法性，因而非法证据排除规则中非法证据直接指向的就是通过非法的取证行为获得的证据。当然证据形式和证据收集主体的合法与否，也会影响证据未来能否成为“定案的根据”。例如，因对电子数据的名称、类别、格式等注明不清，无法补正或进行合理解释的，该电子数据不得作为定案的根据。也就是说，从消极层面，直接影响未来裁判中电子数据发挥证明作用的合法性因素主要包括两个层次。其一，《刑事诉讼法》第54条规定的非法证据排除条款，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能补正或者做出合理解释的，对该证据应当予以排除。此处尽管只规定了物证、书证两个证据种类，但是电子数据作为实物证据之一，可以依照法律的扩张解释将其囊括进来。其二，司法解释中规定了各种属于收集、提取电子数据瑕疵的情形，因不能补正或合理解释，具有瑕疵的电子数据“不得作为定案的根据”。这些规定集中见于《刑事电子数据规定》第27条。

从积极层面，电子数据侦查取证的合法性要求，可从以下几个方面阐释。

第一，主体的合法性。包括取证主体的合法性和参与主体的合法性两个方面。首先，取证主体的合法性，主要表现为对于取证主体的身份、人数的要求。收集、提取电子数据要求由两名以上侦查人员进行。尽管并未要求侦查人员有相关知识，但是进行电子数据取证的侦查人员推荐具有相关知识或受过此方面的培训，以保证电子数据取证能够遵循技术标准，进行全面、有效的证据收集。电子数据检查，根据《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》的要求，不得少于两人，遵循办案人员与检查人员分离的原则，由具备电子证据检查技能的专业技术人员实施。电子数据鉴定，应当由具有电子数据鉴定资质的两名以上鉴定人进行。

其次，参与主体的合法性，主要表现为其他参与取证过程的人员（例如电子数据持有人或提供人、见证人等）符合法律要求，特别要注意对于见证人的要求。收集、提取电子数据一般是与现场勘查、搜查、扣押同时发生，所以要求见证人在场，客观原因无法由见证人在场见证的，应当在笔录中注明，并对相关活动进行录像。《刑事电子数据规定》中明确规定，由符合条件的人员担任见证人。符合条件的人员主要应符合两方面的条件。其一，不得违反最高法《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第67条第1款中所列禁止性规定。见证人应具有辨别能力且能够正确表达，与案件无利害关系，不能是公安、司法机关的工作人员或其聘用的人员。其二，具有一定电子数据方面的知识，能够见证电子数据取证活动。该条件属于推荐性条件，不是法律规范的强制要求。在最高法解释的草案中，曾规定对专业性的刑事诉讼活动的见证人应当由具备相应专业知识或者能力的人担任，但是正式通过的司法解释删除了此限制，主要是考虑见证人在案件侦办过程中很难找到，附加限制条件就更不利于见证人制度的实现[3]。不过，为了更好的实现见证人制度的目的，在有条件的情况下，推荐由具有一定电子数据方面知识的人作为见证人。

此外，值得注意的是，《刑事电子数据规定》中对见证人的要求有两个变通性规定。其一，针对同一现场多个计算机信息系统收集、调取电子数据的，可以由一名见证人见证，以此减少在见证人寻找方面的现实困境，也反映了诉讼效率原则的要求。其二，对于电子数据检查，并没有要求见证人在场，但要求对活动过程进行录像。根据《刑事诉讼法》的规定现场勘验、检查是需要见证人的，而在此处《刑事电子数据规定》似乎有所突破。笔者认为此种突破值得肯定。一方面，立法并没有明确的强制性要求所有勘验、检查活动均有见证人参加，只是在第131条指出勘验、检查笔录中应有见证人签章，此突破与“客观原因无法由见证人在场见证的，应当在笔录中注明，并对相关活动进行录像”的司法解释规定一样，并未违背立法基本精神和立法本意。另一方面，见证人制度设立的目的是由与案件无涉的人员见证侦查行为，保障侦查行为依法实施。当个别情况下，见证人寻找成为困难或成为侦查行为正常开展的阻碍时，应当允许在全程录像保证侦查行为可以被全程监督的情况下的见证人缺位。

第二，证据表现形式的合法性。证据表现形式的合法性，是指证据载体在记录证据收集过程和证据相关情况方面符合法定要求，主要有以下几个方面：一是证据收集的时间、地点的载明；二是主持证据收集活动的侦查人员的签名；三是参与证据收集活动的人员的签名；四是证据收集、制作、固定、保全的过程和情况的记载；五是所收集的相关证据具体情况的记载，包括证据的原来方位、特征等内容。在此方面有违法之处的证据不一定都属于“非法证据”，更多地是属于“瑕疵证据”，可以进行补正或合理解释[4]106。电子数据取证也要求时间、地点的记载、取证人员和其他参与人员等的签名、取证过程的记录。同时，对电子数据的具体情况记载有一些特殊的要求，例如需附电子数据清单，需注明类别、文件格式、完整性校验值等。另需注意遵守电子数据取证时对录像记录的强制性要求。

第三，取证手段、方式的合法性。首先，进行合法的取证活动需要有相关的法律文书，这些法律文书包括搜查证、刑事案件现场勘验检查证、协助冻结通知书、调取证据通知书等。其次，遵循相应取证活动的一般规定，例如，在搜查的过程中进行电子数据取证要遵守搜查的相关规定；在勘验检查的过程中进行电子数据取证要遵守勘验检查的一般规定；需要采取技术侦查措施的，要经过严格的批准手续等。再次，遵守电子数据取证的特殊规定。例如，取证、检查方法应当符合相关技术标准，鉴定应符合相关鉴定标准、行业规范；扣押原始存储介质要符合封存要求；电子数据检查要通过写保护设备接入，有条件的应制作电子数据备份，对备份进行检查等。

2.2 相关性

相关性有两个层面：其一，在证据准入层面，所有证据必须具有相关性，即对于证明案件事实的有或无具有一定证明意义；其二，在证明力层面，相关性有大小、强弱之分，对案件主要事实的证明作用有大小之分，距离案件事实有远近之别。从证据的诉讼准入角度，只要对案件事实有证明作用即具有相关性，因而在取证时是采取开放态度的；从证据的整理、组织角度，根据证明力的作用方向和证明力的大小就会有所取舍。电子数据侦查取证，在侦查初期应采取开放态度，只要具有相关性就应全面收集、提取；而在侦查后期就会根据相关性的证明方向和证明程度有所筛选。

更为重要的是，电子数据取证还要注意相关性在此方面的延伸要求。电子数据有特殊的相关性问题。从学理上讲，传统证据是属于“人—行为”的证明过程，而电子数据则属于“人—机—数据—行为”的证明过程。这意味着，从司法证明上讲，侦查机关必须从“人—机—数据—行为”各个环节建立起关联性证明的锁链[5]。特别是其中“人—机”环节往往成为证明的难点。因而，仅使电子数据与犯罪行为产生证明关系是不够的，还要尽力在电子数据的全面收集中实现电子数据与犯罪行为人关系的证明，锁定犯罪行为人。在此，电子数据的来源、附属信息的全面提取，以及核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属，相关证人证言、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等的全面收集、获取，就成为认定犯罪嫌疑人、被告人的网络身份与现实身份同一性、犯罪嫌疑人、被告人与存储介质关联性的关键。《刑事电子数据规定》第25条进行了一定相关性判断的努力尝试。可以预见，随着电子数据附属信息提取的要求、证据保管链的要求不断提高，电子数据的真实性、电子数据与犯罪行为的相关性将不是法庭争议的重点，而电子数据与被告人的相关性，因电子数据的特点及我国证据规则的一般特点、电子数据证据规范的特点，将成为未来法庭争议的重心。

2.3 真实性

我国刑事证据法在围绕各类证据的证据能力确立排除性规则的同时，还建立了一些旨在限制证据证明力的规则。这些“证明力规则”几乎很少涉及证据的相关性问题，而主旨在于防止法官错误采信证据的真实性规则。证据的真实性，一是从证据载体的角度，要求证据本身必须是真实的存在，不能是伪造、变造的；二是从证据事实的角度，要求证据所记录或反映的证据信息必须是可靠和可信的，而不能是虚假的[4]96-99。《刑事电子数据规定》也是如此，无论是从取证角度还是从证据审查判断角度，都存在很多关注证据真实性的规范，特别是对证据载体角度的真实性保障方面更有突出的关照。例如，第8条对原始存储介质封存的详细要求；第9条对直接提取电子数据原因注明和来源说明的要求；第14条对各种电子数据附属信息的要求；对全程录像的要求等。更为明显的是《刑事电子数据规定》第28条，鉴于电子数据容易伪造、失真且难于鉴别的特性，继续了2012年底最高法司法解释第94条第1项对视听资料、电子数据认证的严格要求，采取了存疑即不予认证的严格态度。即只要电子数据真伪存疑、有增加、删除、修改等影响真实性以及其他无法保证真实性的情形，即不得作为定案的根据，没有补正的机会。

作为真实性要求在电子数据领域的特殊延伸性规定，也作为对电子数据技术特点的遵循和依赖，《刑事电子数据规定》特别强调了电子数据的完整性查验：在“一般规定”部分的第5条规定了应当采取的保护电子数据完整性的方法；第9条、第12条规定，直接提取电子数据、冻结电子数据要计算电子数据的完整性校验值；第14条规定，收集、调取电子数据要附完整性校验值；第22条规定，着重审查的内容包括电子数据的完整性，以及与完整性有关的数字签名、数字证书等特殊标识；第23条专门规定了对电子数据完整性的验证要求……

3 电子数据作为诉讼证据尚待发展完善的两个方向

第一，电子数据作为诉讼证据，若要更好地融入诉讼空间[6]之中，仅有《电子数据规则》从取证、举证和证据审查判断角度的规定是远远不够的。 《电子数据规则》第1条第2款对电子数据的外延进行了较为全面的列举，细分这些被列举的电子数据表现形式会发现，有的属于公共数据（例如博客、贴吧等），有的属于私人数据或通信信息（例如用户注册信息、手机短信等），有的则介于两者之间（例如朋友圈等）。尽管这些不同的电子数据在取证技术手段上可能是一致的或大同小异的，但是从保障宪法基本人权、维护司法人权角度，立法所采取的取证授权和程序限制显然应该是不同的。《电子数据规则》是从取证和证据审查判断维度进行的操作性规范，对此没有过多关注无可厚非，然而未来的相关侦查授权立法和侦查程序规范却要对此认真审慎的对待与区分，例如，对各种智能终端的搜查程序、电子数据扣押、冻结的授权及其范围等都需在区分的基础上有不同的授权和程序要求。

第二，电子数据作为诉讼证据，若要更好的发挥诉讼证明作用，需要充分利用科学技术提高电子数据在法律框架内揭露案件事实的能力，也需要技术与法律规范的双向理解与渗透。在电子数据取证技术发展的早期，人们主要关注技术的实用性，更注重于应用产品的开发。由于忽视基本理论和基本方法研究，导致在办案过程中缺乏可依据的执行标准，而不规范的操作必然导致电子证据的证明作用下降或受到质疑，由此促使业内专家和学者开始对电子数据取证理论、方法及标准等科学问题展开研究[7]65。这一发展历程说明，单纯的电子数据技术应用与实用性发展是不够的，需要执行标准、操作规范的制定与遵守，才能更好的发挥电子数据的证明作用。未来，电子数据技术规范与法律规范需要更好的融合和衔接。

目前，电子数据侦查取证急需发展的融合、衔接之处包括3个方面。其一，应将电子数据取证模式、取证技术规范嵌入一般性的法律取证规范和取证指导。以电子数据取证模式发展为例，20世纪90年代以来，研究者们相继提出了多种取证模型：基本过程模型、事件响应过程模型、法律执行过程模型、过程抽象模型等。其中，过程抽象模型被认为具有里程碑性的意义。该模型的特点是将物理犯罪调查与数字取证调查进行了结合，使电子数据取证嵌入一般的取证过程，并使办案人员能够遵循普遍性的电子数据取证标准方法，采取由一般到特殊的科学过程对涉案电子数据进行勘查取证[7]65-66。我国亟需电子数据取证模式方面的研究，使电子数据取证模式融入一般化的侦查取证过程，有共同的基础性步骤，简化侦查流程，并能够对电子数据的技术应用进行识别，在一般化的侦查取证步骤中自然导向电子数据取证的专业化应用，为电子数据专业化取证留下切入点和独立发展空间。

其二，未来电子数据取证领域的发展方向之一是取证工具的自动化、智能化与集成化[8]。随着互联网、物联网的飞速发展，智能终端、电子信息流将与日常生活、工作、学习越来越密切，由此而来的海量数据和几乎每个案件中都或多或少涉及电子数据的情势，要求取证工具更加智能，能够自动识别、筛除冗余信息，提取可作为证据使用的信息、数据，减轻侦查人员负担。同时，通过取证工具的改进，降低取证技术难度和技术要求，使普通侦查员通过短期培训即可进行基本电子数据取证，减轻专业技术人员负担。

其三，刑事证据、刑事程序法律规则制定者也应对相关技术及其发展趋势有充分的理解和把握，设置与技术特点相得益彰的规范条款，适当设置前瞻式规范条款，为技术发展留下法律空间。以《刑事电子数据规定》中确立的“以扣押原始存储介质为原则，以直接提取为例外，以转化提取为补充”取证原则为例，“以扣押原始存储介质为原则”的规定其实并不符合电子数据的证据特点和发展趋势。尽管“以扣押原始存储介质为原则”有很多优势，例如实现了法律规范的延续性，是目前刑事司法实践中主要的侦查取证方式，能够保证电子数据的真实性、完整性及在后续诉讼环节的重复验证，但是，立法也应兼顾电子数据的技术特点及未来发展趋势。电子数据的证据信息和所在的载体具有完全的可分离特性，经过精确复制并不会造成相关数据信息的丢失或改变，复制品具备和最初的原始数据完全一致的可用性。这一特性使电子数据突破了传统实物证据对“原件原物”的要求。而且，电子数据完整性、同一性的校验方法也在不断的发展、完善[1]188-189。此外，从信息技术的发展趋势来看，云技术、网络技术的普及和深入发展，“扣押原始存储介质”的方式，因为存储介质的分散性和存储的暂时性，其适用领域将越来越狭小，无法占据基础性取证原则的地位。

[1]李学军,朱梦妮,等.物证鉴定意见的质证路径和方法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2015:186-189.

[2]陈光中,步洋洋.审判中心与相关诉讼制度改革初探[J].政法论坛,2015(3):121-122.

[3]苗同鑫.如何把握见证人的范围？[EB/OL].(2016-01-13) [2016-10-08].http://qqherbq.hljcourt.gov.cn/public/detail. php?id=12106.

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[5]谢君泽.《收集提取和审查判断电子数据规定》之逐条分析[EB/OL].(2016-09-23)[2016-10-08].http://www.ahxb.cn/ c/3/2016-09-23/3404.html.

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[8]裴兆斌.论刑事诉讼中电子数据取证模式[J].东方法学,2014(5):87-95.

（责任编辑：孟凡骞）

Analysis of Electronic Data Rule in the Perspective of Investigation

LIU Ming
(Law Teaching and Research Department of Criminal Investigation Police University of China Liaoning Shenyang 110035)

The judicial interpretation on obtaining and evaluating electronic data in criminal case is the f rst systematic rule about electronic data evidence in criminal procedure. In the perspective of investigation, the new rule of electronic data emphasizes both legal and technical norms, and establishes the basic principles and detail specif cations for obtaining electronic data in criminal investigation procedure. In the rule, some new points and terms for legality, relevancy and authenticity of electronic data evidence should be paid very close attention by the investigators. In the future of electronic data rule, the key development will include diverse authorization and obtaining procedure for different types of electronic data and bi-directional understanding and permeating for technical norms and legal norms.

Electronic data Obtaining evidence Legality Relevancy Authenticity

D918

A

2095-7939(2017)02-0005-06

10.14060/j.issn.2095-7939.2017.02.001

2016-10-10

公安部公安理论及软科学研究项目（编号：2015LLYJXJXY038）；辽宁省教育厅高等学校人文社科一般项目（编号：W2014226）；国家社会科学基金项目（编号：15BFX093）。

刘铭（1979-），女，辽宁抚顺人，中国刑事警察学院法律教研部副教授，博士，主要从事证据法学、刑事诉讼法学、警察法学研究。