网络证券犯罪及刑事救济路径研究

杨 程刘 坤

（1 北京市海淀区人民检察院 北京 100089；

2 菏泽市公安局经济犯罪侦查支队 山东 菏泽 274000）

网络证券犯罪及刑事救济路径研究

杨 程1刘 坤2

（1 北京市海淀区人民检察院 北京 100089；

2 菏泽市公安局经济犯罪侦查支队 山东 菏泽 274000）

网络证券是互联网金融的重要组成部分，其普惠特性吸引着广大投资者的关注。由于刑事立法的相对滞后与网络证券监管制度的阙如，网络证券在快速发展的同时滋生着相关违法犯罪行为，网络证券的虚拟特性与受众广泛性在当前法律框架下极易碰触法律红线。 网络证券作为互联网金融创新的新事物，对多元化资本市场的发展具有重要意义。对此我们一方面应当加强对网络证券犯罪的监督与打击，维护良好秩序，另一方面应当通过刑事立法明确罪与非罪界限，保持刑法的谦抑性。

互联网金融 证券犯罪 刑事救济

作为互联网金融的重要组成部分，网络证券发展历史较早。2000年4月29日，中国证监会及证券协会发布《网络证券委托暂行管理办法》《证券公司网络委托业务核准程序》，使得网络证券交易具备雏形。2013年3月，中国证券协会和中国证券登记结算公司分别下发《证券公司开立客户账户规范》《证券账户非现场开户实施暂行办法》，使投资者网络开户更加便捷。2014年5月9日，国务院印发《关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》进一步明确：“支持证券期货服务业、各类资产管理机构利用网络信息技术创新产品、业务和交易方式。支持有条件的互联网企业参与资本市场，促进互联网金融健康发展。”多项支持政策出台，为网络证券提供了良好的发展环境。

但是，在网络证券业务快速发展的同时，网络证券犯罪也随之而来，从“带头大哥777”王秀杰非法经营证券业务案成为全国首例利用互联网进行非法证券业务犯罪[1]，到近年来股权众筹平台屡屡触碰集资诈骗、非法吸收公众存款、洗钱犯罪等法律红线，网络证券犯罪由于其涉及面广、影响力强，关乎互联网金融的健康发展。2016年10月13日，国务院发布《互联网金融风险专项整治工作实施方案》，提出扭转互联网金融某些业态偏离创新方向，实现规范与发展并举、创新与防范风险并重，促进互联网金融健康可持续发展[2]。对“互金时代”的网络证券犯罪进行梳理分析，可以厘清当前网络证券犯罪特征，并有针对性地从刑法规制角度寻求救济路径，对违法犯罪行为进行有效治理。

1 网络证券犯罪概念

网络证券主要表现形式有券商业务和基金业务两类。券商业务主要包含：①证券经纪业务，主要通过网站、移动客户端、微信等多种平台吸引投资者实现网络开户及证券网上在线交易；②融资融券与小额股权质押融资业务，如金元证券推出“速e融”，以股票质押业务为基础开展的小额贷融资业务[3]；③网络理财产品销售，券商通过自身或者第三方平台互联网流量优势，网络销售银行理财产品、公募基金等；④移动终端资本市场资讯服务，提供财经资讯、投资信息、研究报告等；⑤众筹及私募股权融资，主要是以网络股权众筹为主，通过设立网络平台连接投资者与融资者，目前多涉及娱乐、美食、生活、教育、工业设计等方面。基金业务则主要以基金产品网络销售为主。除此以外，不少缺乏传统券商、基金牌照的网络平台也开始桥接证券、基金业务，典型的如支付宝与天弘基金推出的余额宝产品。另外不少网络平台将私募产品进行拆分，导致变相的公募化现象出现。

通过对网络证券业务的分析，可以得出网络证券主要涉及投资者、券商、中介等群体，其往往以互联网为载体从事证券的各类相关业务。因此，网络证券犯罪应是指行为人违反相关法律法规，破坏网络证券市场秩序，损害他人合法权益，应当受到刑事处罚的行为。其犯罪客体为网络证券市场秩序以及他人合法权益，犯罪客观方面表现为违反相关法律法规，破坏网络市场秩序，从事非法开户、承销、上市、发行、交易等与网络证券业务有关的行为。犯罪主体应为一般自然人或者法人，既包含投资者，也包括券商、基金从业者，证券管理部门及相关人员等。犯罪主观方面应当为故意。

2 网络证券犯罪的表现类型及特点

网络证券犯罪多以犯罪主体、犯罪对象、犯罪行为等标准来划分。本文对于网络证券犯罪的分类主要以实施的犯罪行为为标准，这样能够更加具体、详细地归纳所有犯罪表现。网络证券犯罪的主要表现形式可以分为基本型网络证券犯罪与信息型网络证券犯罪。

2.1 基本型网络证券犯罪

基本型证券犯罪主要是指围绕证券开户、承销、上市、发行、交易等证券本身业务而进行的犯罪行为，主要表现在：

2.1.1 通过网络非法发行证券

这种行为往往表现在网络公开的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。例如，“PE非法集资第一案”上海汇乐及其关联公司非法发行证券案，公司实际控制人黄浩定在网络声称股票发行获得股权托管中心批准等信息，诱骗社会公众购买以公开方式向不特定投资者出售的上述公司股权，非法募集资金13000余万元，涉及全国各地投资者600余人，最终以集资诈骗罪与非法经营罪受到处罚。

2.1.2 非法设置网络证券交易的行为

目前比较频发的就是网络股权众筹的违规行为。这种违法犯罪行为主要违反的是《私募股权众筹融资管理办法》，通过股权众筹字号设立投资骗局，向不特定的社会公众募集，往往还会触及非法吸收存款罪、集资诈骗罪的红线。另一个与股权众筹相区别的是私募股权融资。网络平台通过设立“领投人”机制，通过网络证券投资者和网上知名投资人一起投资同一项目，来共同承担风险，这种明星效应的模式往往能够吸引大量投资者，但是这种投资周期长和信息披露不对称，极易引发法律与道德的风险。

2.1.3 网络操纵证券交易价格

网络操纵证券交易价格往往体现在利用资金、信息优势连续买卖、操纵证券价格。例如，有“股市第一黑嘴”之称的汪建中在担任北京首放投资顾问有限公司负责人期间，采取提前买入相关证券，后以公司名义在《证券时报》等多家媒介推荐该证券，通过舆论影响交易价格，并反向卖出该证券操纵证券交易价格，后被检方公诉。值得引起注意的是，还存在另一种新的方式，即利用计算技术采取程序化交易，该技术往往被人利用为恶意做空的工具，极易引发系统风险。

2.2 信息型网络证券犯罪

信息型证券犯罪主要表现为恶意制造、传播、利用关于证券的信息来实行犯罪的行为。具体可表现为：

2.2.1 利用网络从事内幕交易

这种行为主要表现为网络证券相关内幕的信息知情人员或者通过非法手段获取内幕信息的人员在涉及网络证券的发行、交易或者其它对网络证券价格有重大影响的信息尚未公开前，对网络证券进行买卖操作的行为，或者告知、建议他人买卖证券以及其它非法利用内幕信息进行买卖的行为。此类行为往往触犯内幕交易、泄露内幕信息罪，利用未公开信息交易罪等罪名。

2.2.2 网络编造并传播虚假信息

这种行为在网络上比较多见。行为人扮演成财经专家、明星分析师、民间炒股大王等在网络交易平台、网站、论坛、手机推送等渠道上编造传播网络证券相关的虚假或者误导性信息，扰乱网络证券交易市场。例如，2015年7月，《财经》记者王晓璐因在财经网上发表《证监会研究维稳资金退出方案有三种可选方案》一文，当日证监会发言人表示此报道不实。因该文被认为引发股市异常波动，王晓璐被要求协助调查，随后其被采取刑事强制措施[4]。

2.2.3 网络谎骗投资者证券交易

这种行为可以称之为网络证券欺诈，欺诈者可以在互联网上散发各类关于证券投资潜力的信息，诱导网络投资者购买相关证券。与网络编造并传播虚假信息相区分的是网络谎骗投资者证券交易多有盈利目的，这种股票往往是以科技板块、新能源板块、概念板块为主，利用投资者知识匮乏达到目的。例如，美国就有对投资者承诺网络证券交易有20%的回报率，并承担很小投资风险，而实际上该企业是皮包公司，最后的投资风险全由投资者承担[5]。此外，还有利用虚假网站实施电信诈骗的行为，此类犯罪往往涉及诱骗投资者买卖证券罪、诈骗罪等罪名。

3 网络证券犯罪的刑法规制

3.1 与网络证券犯罪相关的刑事法律法规梳理

3.1.1 刑法

目前关于网络证券犯罪没有专门的罪名，其所涉及的传统刑法罪名主要集中在刑法分则第3章第4节“破坏金融管理秩序罪”中的擅自设立金融机构罪，非法吸收公众存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，内幕交易罪，泄露内幕信息罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，刑法第5节第192条集资诈骗罪，另外有可能发生的还有第4节第185条设立的挪用资金罪，第6节第229条设立的中介组织人员提供虚假证明文件罪等。

3.1.2 与网络证券犯罪相关部门规章及司法解释

2008年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会发布《关于整治非法证券活动有关问题的通知》对中介机构非法代理买卖上市公司股票作出相关规定。

2010年最高人民检察院、公安部出台《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下文称规定二）明确了在擅自发行股票、公司、企业债券的立案标准为：①发行数额在50万元以上；②虽未达到上述数额标准，但投资者人数达到30人以上。同年最高人民法院发布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下文称解释），第6条规定向特定对象200人发行股票即符合立案标准。

2012年3月最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理内幕交易、泄露内部信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对“相关交易明显异常”做出了具体的解释。

2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，确立了通过危害计算机信息系统安全实施的诈骗、在网络上发布信息或者设立主要用于实施犯罪活动的网站为网络案件范围，对网络犯罪管辖、跨区域取证、电子数据审查做出相关规定。

3.2 立法评价

3.2.1 应当填补新型网络证券业务的刑法规制盲区

传统的刑法面对互联网金融时代的金融工具创新，往往存在规制的盲区。目前的刑法对于证券、期货、基金领域做出了相应规定，但是针对跨越基本资本市场及其衍生品市场之间的操纵行为并没有做出相应规定，缺乏更加具体的司法实践操作细则。因此，有必要对跨市场的操纵行为进行相应立法研究，总结归纳以股票、期货、基金为基础的衍生品交易中的犯罪构成要件，填补跨市场衍生品刑事违法责任，对立案入刑的具体标准、具体违法犯罪情形做进一步的补充和解释。

另一方面，利用程序化交易技术实施的市场操纵行为也缺乏相应法律责任认定。恶意利用程序化交易做空者通过高运算电脑快速堆单、撤单诱导网络证券投资者参与投资，通过引发的市场波动进行买卖交易获取利益。目前刑法并未将通过程序化交易的方式操纵市场纳入入罪的范围，只是在证监会出台的证券期货市场程序化交易管理办法（征求意见稿）第18条中规定了6种禁止影响交易量或交易价格的行为。在新型证券犯罪出现的情况下，刑法也应当与时俱进，可以在刑法第182条操纵证券、期货市场罪中列举出新形态的操纵市场方式，这样可以实现行政执法与刑事司法的有效衔接。

3.2.2 应当解决相关立案、量刑标准矛盾问题

部分法律条款仍存在相互矛盾之处。例如，最高人民检察院、公安部出台的《规定二》与最高人民法院出台的《解释》在擅自发行股票、公司、企业债券的立案标准存在差异，《规定二》认定投资者人数为30人以上，《解释》认定为200人。这种由于不同部门出台的立案标准差异性无疑会给司法实践带来困扰，可以通过新的司法解释认定为30人数为不特定销售对象的数量，200人为特定销售对象的数量。但同时应当注意的是，由于互联网金融的创新性和交易主体的广泛性，30人与200人都是比较容易达到的数量，因此是否应当适当提高入罪门槛，保持刑法的谦抑性，使其更加适应网络金融时代的发展需要，也是我们值得思考的问题。再如《规定二》在第28条认定非法吸收公众存款罪的立案标准有一项为个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上，而《解释》认定标准为个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上，“户”与“人”之间的差异明显较大，因为1“户”可以往往包含数“人”，这给司法实践带来了矛盾。另外在互联网时代，个体往往以实名认证的账号识别，对于“户”的概念很难认定。

3.2.3 新型网络证券业务罪与非罪边界不清晰

当前刑法缺乏对网络证券新兴业务领域犯罪的相应规定，罪与非罪边界不清晰，股权众筹与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪存在灰色缓冲地带。例如，当前网络较为时兴的股权众筹，即向不特定人群筹资，以股权作为回报，这一新型网络金融业务在2015年7月人民银行等十部门发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中对股权众筹融资进行了认定，但是也仅仅规定了融资对象为小微企业，形式为“公开”“小额”，对于人数并没有相应规定，如果涉及人数达200人便容易碰触擅自发行股票罪红线，入罪门槛较低，对于互联网金融的新型发展产生了制约。刑法所规定的法律后果，在具有积极作用的同时，也存在明显的消极作用。如果使用范围过宽，则不仅削弱积极效果，而且有害于国家与国民，这将难以适应当前经济社会的健康发展[6]。

4 互联网金融时代证券犯罪行为的刑事救济路径分析

4.1 实现刑事立法层面的完善

4.1.1 完善对网络证券犯罪相关刑事法律调整

一方面，应当对当前刑事法律的盲区进行填补，更好地适应互联网金融发展的需要。目前，我国对于网络证券犯罪的相关立法比较欠缺，涉及网络犯罪的主要集中刑法第285条非法侵入计算机信息系统罪、第286条破坏计算机信息系统罪，而对于利用计算机技术进行程序化交易，严重破坏资本市场秩序的规定较少。对于这些行为，可以运用刑法中有关诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，操纵证券、期货市场罪条款定罪。实践表明，利用计算机、网络实施的证券犯罪行为给社会造成的危害性更大。参照美国《多德法案》第747条设置了“禁止扰乱市场行为”部分，将“违反买卖报价规则、扰乱尾盘交易秩序”纳入法案当中，国内刑法也可以将“利用程序化交易或者网络、计算机技术优势操纵证券、期货价格、成交量”纳入分则第182条操纵证券、期货市场罪入罪情形[7]，设立专门的针对网络证券犯罪罪名。

另一方面，证券刑事规范的矛盾问题，罪与非罪界限应当厘清。对新型的网络证券业务模式应当进行相关的立法规制，确保有法可依，有利于司法实践的进行，同时，也应当兼顾公平与效率、投资者利益保护与资本市场发展，尽量减少冲突，实现价值的平衡。例如，应当限制擅自发行股票罪对股权众筹的适用，对发行对象的人数可以做适当的提高，提高入罪的门槛。刑事司法介入互联网金融领域，应当实现支持创新、推动经济、拓展市场方面的效率，基于互联网金融风险控制需要作出前置性融资限额规定，避免投资者利益遭受重大损害后的单纯事后处理[8]。

4.1.2 完善对网络证券犯罪的管辖问题

网络证券犯罪由于其自身的网络属性，涉及被害人范围较广，犯罪行为突破了传统的时空限制，发生地和行为后果地具有较大的复杂性，传统的管辖权规定难以适应互联网犯罪的管辖认定，容易产生管辖的相互推诿。因此，对于网络证券犯罪中的管辖可以参照2014年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，由犯罪地或者犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。但是，应当注意到网络证券犯罪不仅仅是传统的计算机犯罪，其往往涉众面较广，具有多个犯罪环节、犯罪地点，并且犯罪地点概念因为网络的虚拟特性也变得模糊，尤其是以操作信号通过节点、浏览网页地点、移动客户端所在基站位置是否属于“犯罪行为发生地”、“犯罪结果地”这都是需要我们考虑的。目前来看，一般还只能由最初受理的公安机关或者有利于案件侦破的行为地和后果地的公安机关管辖，但今后应当结合刑法和网络技术综合考量网络证券犯罪的管辖问题。另外，跨国的互联网证券犯罪管辖问题也是一个新兴的问题，必须通过加强国际合作来解决国家刑事管辖权的冲突与矛盾。

4.1.3 完善电子证据的司法实践应用

网络证券交易必然会产生大量的电子信息，主要存在于信息沟通环节、资金转移环节、执行操作环节、危害后果发生环节[9]，这些证据在犯罪认定中具有举足轻重的地位。2004年我国出台了《电子签名法》，第一次对电子数据进行了相关立法；2012年在新修改的刑事诉讼法中确定了电子数据的法律地位；2014年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》中对网络犯罪案件的跨地域取证、电子数据取证与审查进行了相应的规定；在2014年《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定了非法集资刑事案件因客观条件无法逐一收集可将部分集资参与人的互联网电子数据等作为认定事实的依据。目前来看，国内关于电子证据的规定多以部分条文的形式存在，没有独立的电子数据法，我们可以参考其他国家已经通过立法确立了电子证据法律地位的做法，如英国1999年出台的《电子通信法案》、加拿大1992年12月制定的《统一电子证据法》、2004年欧洲各国出台的《网络犯罪的公约》等，在电子数据搜查方法、举证责任、非法证据排除规则、跨国技术合作等方面做出进一步的规定，探索建立符合我国国情的电子数据法。

4.1.4 规制互联网企业在资本市场行为

当前互联网公司可以参与证券场外业务，包含私募股权众筹、场外证券财务顾问等多个业务，由于互联网公司的流量优势其募集资金能力较强，容易在资金池、变相吸储方面产生问题，并且由于其后台搜集数据的技术优势，根据交易数据进行内幕交易也不乏可能。应当明确的是，互联网公司进入证券领域是一个互惠互利的事情，但是也应当注意稳步发展，避免引起法律风险。2015年4月15日中国证券业协会召开了“互联网+资本市场”研讨培训会，证监会主席助理张育军提出互联网企业开展资本市场业务应遵循的6条底线：即不得变相吸收公共存款，不得变相非法集资，不得开展保本保底业务，不得进行内幕交易，不得进行利益输送，不得开展资金池业务[10]。这6条底线可以作为互联网进入资本市场的原则，可以通过细化配套措施来真正实现对互联网企业进入资本市场的监管，避免新型网络证券业态的违法灰色地带出现。因此，除了严格互联网企业进入资本市场的标准外，还应当加强系统性风险的监测机制，加强发现违法违规线索监测，探索互联网证券行业的诚信系统建立，加大对金融产品的登记注册信息和信息披露制度管理，完善行政执法与刑事司法两法衔接，有效防范和化解金融风险。

4.2 实现监管执法层面的完善

首先，应当加强对网络证券犯罪案件的刑事打击力度，通过专项行动、区域联合执法等多种途径实现对类案的治理，严格互联网金融机构准入制度，加强重点对象监管，坚持保护创新与打击犯罪并重；其次，坚持问题导向，集中力量对网络证券领域的风险隐患进行集中治理，对一些手法隐蔽、难以监管、作案方式新颖的违法违规现象进行专项治理，这些领域主要集中在股权众筹、第三方支付、跨界金融服务、证券资讯服务、网络融资融券等；第三，加强多机构联合监管执法机制的运行，建立起数据情报的信息交换，由地方政府、金融办牵头开展工作，必要时可成立相应的网络证券治理领导小组，打破部门利益，探索跨传统金融监管部门的综合监管模式，有效应对互联网金融的业务跨界模式；最后，还应当加强互联网金融的安全风险教育，通过发布违法犯罪经典案例、监察通报等形式增强投资者的风险识别能力，通过加强网络证券投资者自身对网络证券犯罪行为投资风险防范能力可以有效地避免犯罪行为的蔓延和扩大。

[1]赵胜玉.吉林省公安厅定性“带头大哥777案”为新型犯罪[DB/OL],(2007-08-18)[2016-10-10].http://www. china.com. cn/news/txt/2007-08/18/content_8707082.htm．

[2]新华社.国务院办公厅公布《互联网金融风险专项整治工作实施方案》[DB/OL],(2016-10-13)[2016-10-23].http:// www．gov．cn/xinwen/2016-10/13/content_5118523.htm.

[3]CIS.金元证券推出“速e融” 抢占股权质押小额贷市场[N].证券日报,2016-08-01(3)．

[4]丁宏学.王晓璐涉嫌编造并传播证券交易虚假信息罪解读[DB/OL],(2015-09-06)[2016-10-27].http://www. acla. org. cn/ html/fazhishiping/20150906/22639. html．

[5]顾雷.中外网络证券欺诈犯罪比较与借鉴[J].上市公司,2003:46-48．

[6]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2016:55．

[7]杨阳,高苗苗.美国首例幌骗刑事案件对我国程序化交易监管的启示[DB/OL],(2016-08-23)[2016-10-30].http://www. cifcm. cn/zbscyjw/yjbg/201608/2a5ee54b21934b5186fd5abf03 843bef. shtml．

[8]刘宪权.互联网金融市场的刑法保护[J].学术月刊,2015(7):94-104．

[9]何峰.证券犯罪中的电子证据问题[J].国家检察官学院学报,2010(1):21-24．

[10]侯捷宁.证监会:四举措支持“互联网+资本市场”[N].证券日报,2015-04-16(2)．

（责任编辑：李艳华）

Research on the Criminal Remedy and Network Security Crime

YANG Cheng1LIU Kun2
(1 People’s Procurator ate of Haidian District of Beijing Beijing 100089; 2 Economic Crime Investigation Detachment of Heze Public Security Bureau Shandong Heze 274000)

The network security, which attracts the interest of the investors, is an important part of Internet f nance. Because of the lagging criminal legislation and the network security supervision system, the securities network infested with relevant crimes in the rapid development. With the virtual properties of securities and wide audience, network can easily touch the red line of the law in the current legal framework. Internet security, as a new f nancial innovation of the Internet, is of great signif cance to the development of diversif ed capital market. On the one hand, we should strengthen supervision and crack down on Internet securities crime to maintain a good order. On the other hand, we should clear through the boundary between the criminal legislation of crime and non-crime to keep the modesty of the criminal law.

Internet banking Securities crime Criminal remedy

D918

A

2095-7939(2017)02-0022-06

10.14060/j.issn.2095-7939.2017.02.004

2016-11-15

杨程（1990-），男，山东胶南人，北京市海淀区人民检察院检察官助理，主要从事侦查学与刑法学研究。