犯罪嫌疑人“双重国籍”问题的应对与处理——兼评玉山江·吉力力分裂国家和组织、领导、参加恐怖组织案

王 全

（清华大学法学院 北京 100084）

犯罪嫌疑人“双重国籍”问题的应对与处理
——兼评玉山江·吉力力分裂国家和组织、领导、参加恐怖组织案

王 全

（清华大学法学院 北京 100084）

随着中国跨境人员流动规模的逐年扩大，公安机关在办理刑事案件过程中，将越来越多地面临犯罪嫌疑人具有或可能具有双重国籍的现实问题。由于犯罪嫌疑人的国籍关系到外交以及国际法问题，因此公安机关必须高度重视，提升办理此类案件的质量与水平。在梳理、归纳犯罪嫌疑人的国籍对于办理刑事案件的影响基础之上，以玉山江分裂国家和组织、领导、参加恐怖组织案为切入点，对犯罪嫌疑人国籍认定的法律依据、认定机关、认定程序以及认定效力做了较为详细的总结与分析。

犯罪嫌疑人 双重国籍 国际法

2007年4月19日，乌鲁木齐市中级人民法院宣判：东突分子玉山江因犯分裂国家罪和组织、领导、参加恐怖组织罪被判处无期徒刑。宣判后，加拿大政府立即做出反应并于当日召见中国驻加使馆官员，就此事向中国提出抗议。加拿大外交部长麦凯也发表声明，称这是令人不能接受的判决，并声称加拿大政府将重新检讨《中加领事协定》。麦凯称，加方外交官员曾多次向中国方面提出外交介入请求，但中国官员没有给予加方官员提供“外交帮助”的机会[1]。加拿大政府反应之所以如此激烈，是因为中国政府不承认中国公民玉山江于2005年所取得的加拿大国籍。一时间，玉山江的双重国籍问题甚嚣尘上，在社会和学界引发了广泛讨论。中国不承认双重国籍原则以及越来越多的国家承认双重国籍的现实，使公安机关所面对的犯罪嫌疑人双重国籍问题日益凸显和普遍。如何依法并妥当认定和处理犯罪嫌疑人的双重国籍问题已经成为公安机关在刑事案件侦查过程中无法回避的现实问题。

1 双重国籍问题的基本现状

1.1 国际社会对待双重国籍的立场与实践

自20世纪30年代初开始，国际社会就致力于减少和消除双重国籍①本文所称双重国籍包含3个或3个以上的多重国籍。现象，但收效甚微；20世纪下半叶，世界多数国家纷纷基于自身国情和战略考量接受或变相接受双重国籍[2]。根据美国The Law Offices of Spar & Bernstein, P.C.网站上公布的数据显示，截止到2001年3月，全世界大约有超过2/3的国家对于双重国籍采取了完全承认或有限承认的态度。根据公安部第一研究所樊海珍研究员于2015年主持完成的公安部软科学项目研究成果《欧美国家国籍管理制度及对我国的启示》（内部资料），目前全世界完全承认双重国籍的国家和地区共计90个，其中欧洲26个，美洲11个，亚洲13个，非洲37个，大洋洲3个；虽然不承认双重国籍但规定若干例外情况的国家和地区共计43个，其中欧洲14个，美洲1个，亚洲17个，非洲11个；而完全不承认双重国籍的国家合计仅29个，其中欧洲4个，美洲2个，亚洲16个，非洲6个，大洋洲1个。我们所熟悉的美国、加拿大、澳大利亚以及几乎所有的欧盟成员国均不同程度地承认双重国籍（有的国家为有限承认，例如德国）[3]。

1.2 中国的双重国籍问题

1980年《中华人民共和国国籍法》（以下简称《国籍法》）明确不承认中国公民具有双重国籍，因此，中国公民的“双重国籍”只能说是事实上的双重国籍，即一种没有得到法律承认的社会现象。中国政府在与多国签署的领事协定中将这种现象表述为“自称具有双重国籍”。例如，1997年《中华人民共和国政府和加拿大政府领事协定》（以下简称《中加领事协定》）第12条规定：“缔约双方同意给予自称同时具有中华人民共和国和加拿大国籍的人在两国间旅行以便利……但这并不意味着中华人民共和国承认双重国籍。”《国籍法》第5条和第9条基本上杜绝了历史遗留的侨居海外华人同时拥有中国国籍和外国国籍的可能性。但是，由于《国籍法》及其配套法律、法规尚不健全，跨境人员流动日益频繁，新移民①根据刘国富教授的定义，所谓新移民，就是指1979年，特别是20世纪80年代晚期以后，那些通过技术移民、投资移民、家庭移民和人道主义移民定居国外的中国人；或者那些在完成学业和工作之后，没有按时回国而选择定居当地的留学生、学者、其他外派人员及其子女。据统计，总数目前已经超过200万人。规模越来越大，香港澳门回归以及越来越多的国家承认双重国籍等多种因素，导致我国当前的事实双重国籍问题日趋突出且复杂，涉及的人员越来越多，涉及到的国家也越来越多[4]。具体而言，大致包括以下几种类型：

（1）根据《国籍法》第9条，自动丧失中国国籍但未注销国内户籍。例如：某中国公民定居美国并通过归化方式取得美国国籍，其中国国籍自动丧失，但未注销其国内户籍，在国内仍非法使用中国公民身份证件。

（2）根据《国籍法》出生即取得中国国籍，同时根据某外国国籍法也取得该外国国籍。例如：出生地为美国且其父母均为未定居美国的中国公民，根据《国籍法》其出生即具有中国国籍，被中国法视为中国公民；但根据美国国籍法（出生地主义）同时取得了美国国籍。

（3）通过归化方式取得外国国籍，但根据《国籍法》并未丧失中国国籍。例如：某中国公民通过归化方式取得某非洲国家国籍，但并不符合《国籍法》自动丧失中国国籍的条件。

（4）外国人非法取得中国国籍。例如：出生地为德国且其母亲为定居德国的中国公民，根据德国国籍法，其出生即具有德国国籍；根据《国籍法》不具有中国国籍，但其父母回国后为其办理了中国户籍登记[5]。

（5）加入或恢复中国国籍但仍保留或具有原外国国籍。虽然《国籍法》第8条、第13条以及相关文件规定：加入或恢复中国国籍的不得再保留外国国籍，并具体规定了退出方式②1981年《公安部关于实施国籍法的内部规定（试行草案）》第6条对于“不得再保留外国国籍”的具体方式做出明确规定：根据他们的实际情况，可以分别采取以下不同的办法：①经有关国家批准退出该国国籍；②依照有关国家的法律规定而自动丧失； ③所持外国证件逾期无效，本人不再办理延期；④本人书面申明放弃原来的国籍，并交出原持有的外国国籍证件。1981年《公安部复关于实施国籍法几个问题的意见》中对④做出了进一步修改和细化。，但均不能在实践中确保申请人真正退出外国国籍或得到外国政府的承认。

（6）保留双重国籍的港澳中国居民。根据《中葡联合声明》葡方备忘录：葡方只承诺自1999年12月20日起，不再因其与澳门的关系而赋予任何人葡萄牙公民资格，但仍然承认已经取得葡萄牙公民资格的澳门居民的葡萄牙国籍。根据《中英联合声明》备忘录，1997年6月30日之前由于同香港的关系而成为英国属土公民者，在香港回归后将丧失这一身份而成为中国公民，但其可继续使用英国政府签发的护照。

2 国籍与刑事案件的办理

2.1 外国人犯罪案件的特殊程序规定

2.1.1 案件报告及通报制度

对于外国人犯罪案件，相关办案机关必须根据2012年《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《程序规定》）第356条，履行案件报告及通报职责。需要注意的是，案件报告及通报制度只针对重大或者可能引起外交交涉的外国人犯罪案件，即要求省级公安机关及时向公安部报告案件办理情况，同时通报同级人民政府外事办公室；而对于一般性的外国人犯罪案件在未涉及采取人身强制措施的情况下，《程序规定》并没有强制性的报告及通报要求，具体情况需要根据各省级公安机关的要求做相应处理。外国人犯罪案件的报告及通报制度在公安实践中通常会遇到两个问题：①领事通报任务较重的副省级城市公安局经省级公安机关批准可以直接行使领事通报职能。所谓“重大或可能引起外交交涉”以及“及时”的表述过于笼统和抽象，在实际工作中往往难以把握；②报告及通报制度只针对明确且毫无争议的“外国人”，而对于实践中广泛存在的“双重国籍人”（其中一个为中国国籍）如何处理并没有明确。因此，对于犯罪嫌疑人客观上同时具有中国国籍与外国国籍的案件而言，为避免可能出现的“不及时报告及通报”等问题，即使在无法确定其中国国籍是否有效的情况下，也应当及时履行相关报告及通报职责，并说明其国籍情况。依法认定其国籍后，相关公安机关还应当将国籍的最终认定情况进行补充报告和通报。

2.1.2 采取人身强制措施的特殊规定

（1）人身强制措施层报及通报制度。根据《程序规定》要求，对外国籍犯罪嫌疑人采取人身强制措施后必须逐级层报省级公安机关（一般性的外国人犯罪案件）或公安部（重大外国人犯罪案件），同时通报同级人民政府外事办。对于一般性的案件而言，要求在依法采取人身强制措施（包括取保候审、监事居住、拘留和逮捕）后的48小时以内层报省级公安机关，并由省级公安机关根据“有关规定”通知相关使馆、领馆的同时报告公安部；而对于重大案件，则要求在48小时内报告公安部，且不以通知相关国家使馆或领事馆为前提。这里需要强调的是，省级公安机关所根据的“有关规定”，《程序规定》中并没有予以明确。对此，需要根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《解释》）做相应处理（下文详述）。另外，对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人同时具有中国国籍和外国国籍的情况而言，《程序规定》同样没有做出规定。对此，建议按照2.1.1“案件报告及通报制度”中的方式进行妥善处理。

（2）领事馆通报制度。根据《程序规定》第358条，对外国籍犯罪嫌疑人依法采取人身强制措施以后，相关省级公安机关应当根据“有关规定”及时将相关情况（包括嫌疑人姓名、性别、入境时间、护照或者证件号码、案发时间、地点、涉嫌的主要犯罪事实以及已采取的强制措施和法律依据等）通知该外国人所属国家的驻华使馆、领事馆，同时报告公安部①。《解释》第397条明确所谓“有关规定”是指：①如果外国籍犯罪嫌疑人的国籍国与我国签订有双边领事协定，则“有关规定”为该领事协定；②虽然未与我国签订双边领事协定，但为《维也纳领事关系公约》参加国，则“有关规定”为《维也纳领事关系公约》；③未与我国签订领事协定，也没有参加《维也纳领事关系公约》，但与我国存在外交关系的，需报请外事主管部门，在互惠原则基础上，根据相关规定和国际惯例办理。

在对外国公民采取人身强制措施的问题上，根据《维也纳领事关系公约》以及与相关国家缔结的领事协定，我国承担包括领事馆通报等在内的条约义务。例如《中加领事协定》规定：“……接受国主管当局应不迟延地自拘留、逮捕或被剥夺自由之日起通知领馆。” 2014年《中华人民共和国和大韩民国领事协定》第7条第1款要求“被接受国主管当局拘留、逮捕或以任何其他方式剥夺自由时，无论该国民是否要求，接受国主管当局均应不延迟地通知领事馆，最迟于该国民被拘留、逮捕或以任何其他方式剥夺自由之日起4日内……通知领事馆”。1963年《维也纳领事关系公约》（1979年对中国生效）第36条第2款约定“遇有领馆辖区内有派遣国国民受逮捕或监禁或羁押候审、或受任何其他方式之拘禁之情事，经其本人请求时，接受国主管当局应迅即通知派遣国领馆。”因此，为避免不必要的国际纠纷并维护国家主权，相关公安机关在对客观上同时具有中国国籍和外国国籍之嫌疑人采取强制措施的问题上必须慎重，务必在采取强制措施之前或与相关国家签订之领事协定所规定的通报时限届满前的合理时间内依法确认其中国国籍是否有效。如果依法认定其中国国籍有效，其所声称之外国国籍将不予承认，也当然无需履行相关的通报等义务；相反，如果认定其中国国籍无效或已丧失，则需按照外国人的相关要求履行相关义务。

（3）外交领事官员探视及家属等会见通信制度。根据《程序规定》第360条，除非外国籍犯罪嫌疑人提出书面声明表示反对，外国驻华外交、领事官员有权探访被采取强制措施的本国公民，有权与之交谈或通讯，有权代聘其法律代表。收到请求后，相关公安机关应当及时安排有关探视事宜。另外，在侦查阶段，经公安机关批准被羁押的外国籍犯罪嫌疑人可以与其近亲属、监护人会见并与外界通信。但对于客观上同时具有中国国籍和外国国籍的嫌疑人而言，执行这一制度要求必须首先依法认定其中国国籍无效或已丧失。

2.2 引渡中的国籍问题

2.2.1 引渡的国籍要求

目前，根据中国与多个国家签署的《引渡条约》和《联合国引渡示范条约》（联合国大会1990年12月14日第45/116号决议通过），引渡只要求请求国具有符合国际法的刑事管辖权，包括属地管辖权（Territorial Jurisdiction）、属人管辖权（National Jurisdiction）、保护性管辖权（Protective Jurisdiction）以及普遍性管辖权（Universal Jurisdiction）。至于被请求引渡人的国籍并没有特别要求，且不以必须具有请求国国籍为前提条件。《联合国引渡示范条约》第1条将可以被请求引渡的人员界定为“为了对可引渡罪行提出起诉或者为了对这类罪行做出判决或执行判决在请求国受通缉的任何人”。在国籍方面，应当拒绝引渡的唯一情况就是被请求引渡人具有被请求国的国籍。例如，2008年《中华人民共和国和澳大利亚引渡条约》（以下简称《中澳引渡条约》）第5条第1款规定“双方均有权拒绝引渡本国国民。”2008年《中华人民共和国和法兰西共和国引渡条约》（以下简称《中法引渡条约》）第4条第1款规定“如果被请求引渡人具有被请求方国籍，应当拒绝引渡”。

对于被请求引渡人同时具有缔约国国籍（双重国籍）的情况，中国签订的引渡条约以及《联合国引渡示范条约》均未约定或提及。另外，对于如何确定被请求引渡人之国籍所适用的准据法，有的条约未明确约定，比如《中澳引渡条约》；而有的条约只是约定了国籍认定的时间条件，例如，《中法引渡条约》（第4条第1款规定，若被请求引渡人为被请求国国民，应当拒绝引渡。其国籍根据引渡请求中所指的犯罪发生时间确定。）；还有的条约则明确约定依据各自的法律来认定本国公民，譬如2003年《中华人民共和国和巴基斯坦伊斯兰共和国引渡条约》第3条：根据被请求方的法律，如果被请求引渡人是被请求方国民，则被请求方有权拒绝。显然，即使被请求引渡人按照缔约国双方的法律同时具有该两国的国籍，被请求国均能以依据本国法认定被申请引渡人是本国人为由拒绝引渡。

2.2.2 引渡请求竞合

如果引渡请求方和第三方国家针对同一人（同一犯罪或者不同犯罪）提出引渡请求，被请求方有权自行决定将被请求引渡人引渡给哪一方。例如，1999年《中华人民共和国和乌兹别克斯坦共和国引渡条约》第12条规定：“如果缔约一方收到缔约另一方及第三国对同一人提出的引渡请求，则有权自行决定接受其中某一国的请求。” 另外，关于被请求国做出此项决定的根据，中国与某些国家签订的引渡条约也做了较为详细的约定，包括被请求引渡人的国籍、将该人引渡给第三国的可能性、犯罪的严重程度、犯罪时间及地点、各请求提出的时间以及是否存在相关条约或者协定等。例如，《中澳引渡条约》第11条第2款。因此，即使被请求引渡人同时具有两个或两个以上请求国的国籍，被请求国也有权决定将该人引渡给哪个国家。这是一种国家主权行为，也完全符合1930年《关于国籍法冲突的若干问题的公约》第5条“具有一个以上国籍的人，在第三国境内，应视为只有一个国籍”的规定。

2.2.3 以国籍为由拒绝引渡的后续义务

如果被请求方仅以被请求引渡人具有该国国籍而拒绝引渡，则应承担一定的后续义务。例如，《中法引渡条约》第4条第2款规定：“被请求方如果仅因为国籍原因拒绝引渡被请求引渡人，则应当根据其法律和请求方提供的事实，将案件提交其主管机关，以便在必要时进行刑事诉讼。为此目的，请求方应当将一切与该犯罪有关的卷宗、文件和物证转交给被请求方。被请求方应当将处理结果告知请求方①全国人民代表大会常务委员会关于批准《中华人民共和国和法兰西共和国引渡条约》的决定，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》，2008年5月5日。。”

3 犯罪嫌疑人的国籍认定与法律依据

3.1 中国政府在玉山江“双重国籍”问题上的立场与依据

在玉山江案中，我国政府不承认其加拿大国籍，进而不能依据《中加领事协定》接受加拿大政府外交介入之请求的立场及做法是完全正确的、合法的，理由如下：

（1）属于国家主权行为。中国公民玉山江2001年被加拿大接收为难民，并于2005年取得加拿大国籍，但由于玉山江并非合法出国定居，而是越狱出逃，故不符合《国籍法》第9条关于自动丧失中国国籍的规定。玉山江仍然是中国法意义上的中国公民。根据国家主权原则，中国政府有权依据《国籍法》第3条之规定不承认玉山江所具有的包括加拿大国籍在内的其他任何国家的国籍。

（2）符合国家主权平等原则，不违反相关的一般国际法规则。1930年《关于国籍法冲突的若干问题的公约》第4条，“国家对于兼有另一国国籍的本国国民不得违反该另一国而施以外交庇护”[6]。

（3）不违反相关国际条约义务。虽然中加两国于1997年签署了《中加领事协定》，但该协定并未就中国政府承认中国公民所具有的加拿大国籍以及犯罪嫌疑人同时具有中加两国国籍情况下的领事帮助问题做出特别约定，因此在这一问题上中国对加拿大并不承担任何条约义务。

3.2 犯罪嫌疑人的国籍认定与效力

3.2.1 法律依据及认定机关

根据《国籍法》第16条的规定，加入、退出和恢复中国国籍，需经中华人民共和国公安部批准并颁发证书。根据2013年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第394条之规定，外国人的国籍，应当根据其入境时所使用的有效证件来确认；如果国籍无法确定，则应由公安机关或者有关国家驻华使、领馆予以证明和确认。对此规定应理解为，是否具有中国国籍由公安机关来认定；在确认系外国人的前提下，其国籍根据其入境时的有效证件确认，如果无法确定，则由相关国家驻华使、领馆予以确认。

3.2.2 犯罪嫌疑人的国籍认定程序

公安机关内部负责国籍认定的机构为出入境管理部门。出入境管理部门在国籍认定工作中，应当遵循“先中国国籍，后外国国籍”的原则，即首先确认犯罪嫌疑人是否具有中国国籍，如果认定具有中国国籍，即使其声称或表明具有其他国籍均不予承认；如果认定不具有中国国籍或中国国籍无效，则根据其入境时所使用的护照认定其国籍身份，或者在无法确定的情况下，通过相关国家驻华使馆或领馆予以确认。在刑事案件侦办过程中，犯罪嫌疑人的国籍认定工作一般通过单独的国籍认定程序来完成。如果办案部门对于犯罪嫌疑人的国籍难以认定，应提请县、市级出入境管理部门予以审核确认，即由办案部门填写《提请身份确认告知函》，并由相关出入境管理部门在一个月之内出具《身份确认告知书》。

3.2.3 认定效力

（1）确认中国国籍，否认外国国籍。根据《国籍法》，中国不承认中国公民具有双重国籍。公安部、外交部要求一律不承认中国公民所持外国护照。对于中国不予承认的外国护照应拒发签证，同时在该护照上做不承认标记；如果出现误发签证的情况，则应注销其中国签证；对于未使用非法护照从事违法犯罪活动的，对其护照做不承认标记后退还本人；对于使用非法护照从事违法犯罪活动的，查处其违法犯罪行为的同时没收护照。对于标注有不承认标记的护照持有人，其签证申请将不予受理，也不得办理外国人居留等手续；而且口岸边防检查站将阻止其使用该非法护照入出境。

（2）否认中国国籍。虽然《国籍法》第9条规定了中国国籍的自动丧失机制，但由于制度和管理上的漏洞，相关人员不按规定注销户口的可能性很大，这也是造成目前大量定居国外且加入或取得外国国籍的人仍然持有中国护照，保留国内户籍的重要原因。于是便出现了一些人员持用中国护照入境后又试图持外国护照出境的情况。对于此类情况，公安部要求边防检查部门在查验工作中，如果发现此类持外国护照出境而未办理签证或停留手续的，告知其到当地公安出入境管理部门申请办理出境手续；出入境管理部门在受理上述人员的出境申请时，要按照《国籍法》及有关规定严格审查其国籍情况，对已在国外定居并加入外国籍的，将其所持中国护照收回，在其所持外国护照上加盖“停留章”，边检部门按外国人放行；对于经审查不具备丧失中国国籍条件的，在护照上做不承认该护照的标记后交还本人，出境手续按中国人办理。另外，由于审查不严在实际工作中还会出现将中国护照误发给一些本不应具有中国国籍的外国人。例如，母亲为定居外国的中国公民，本人是出生在外国的儿童，出生时便取得该外国国籍。该儿童持外国护照及中国驻外使馆签发的探亲签证进入中国，母亲为其办理了常住户口登记。对于此类情况，公安部要求各地出入境管理部门在工作中一经发现，经查证属实后收缴其所持护照，并通知其户籍管理部门注销其户口登记。如确想具有中国国籍，则告知按照《国籍法》关于入籍的规定办理加入中国国籍的手续。

4 结论

随着跨境人员流动规模的不断扩大以及越来越多的国家承认双重国籍，我国的“双重国籍”人犯罪问题也开始显现，给公安机关办理相关刑事案件带来一定的难度与挑战。由于犯罪嫌疑人的国籍问题事关外交以及我国所承担的国际法义务，因此必须高度重视，严格根据相关法律、法规以及我国签订或加入的国际条约办理。在认定犯罪嫌疑人的国籍过程中，公安机关的出入境管理部门要遵循“先中国国籍，后外国国籍”原则予以认定。

[1]中国审判东突分子玉山江遭加拿大无端指责[EB/OL].（2007-04-24）[2016-09-11]. http://news.cctv.com/ china/20070424/105742.shtml.

[2]Thomas Faist, Peter Kivisto: Dual Citizenship in Global Perspective: From Unitary to Multiple Citizenship[M].New York: PALGRAVE MACMILLAN,2007:13.

[3]Alfred M. Boll: Multiple Nationality and International Law[M]. Boston:Martinus Nijhoff Publishers:2007:36.

[4] 刘国富,等.移民法[M]. 北京:中国经济出版社,2010:27.

[5] 梁倩.论解决自然人国籍冲突的方法和主张[J].法律与社会, 2007(7):38-39.

[6]周鲠生.国际法(上)[M].北京:商务印书馆,1976:254.

（责任编辑：李艳华）

Study on Dual Nationality of Criminal Suspects from the Perspective of
International Law—— with a Comment on the Case of Yu Shanjiang Dismembering the State and Organizing, Leading and Participating in Terroristic Organization

WANG Quan
(Law School of Tsinghua University Beijing 100084)

With the increasing scale of people moving across borders, the public security organs of China are more and more confronted with criminal suspects with possible dual nationalities during dealing with all kinds of criminal cases. Since the issue of a criminal suspect’s nationality is related to diplomatic matters as well as the International Law, the public security organs at all levels have to take it seriously and to improve the quality and level of handling such cases. Based on the effect which a criminal suspect’s nationality would take on handling the criminal case, this paper summaries and analyzes the legal basis, competent organs, procedures and forces of identifying a criminal suspect’s nationality in details, beginning with the case of Yu Shanjiang dismembering the state and organizing, leading and participating terroristic organization.

Criminal suspect Dual nationality International law

D920

A

2095-7939（2017）01-0053-06

10.14060/j.issn.2095-7939.2017.01.008

2016-09-28

王全（1979-），男，河南项城人，清华大学法学院2013级博士生，中国刑事警察学院经济犯罪侦查系副教授，主要从事国籍问题以及经济犯罪案件侦查领域的研究。