法规竞合类型及其效果

唐煜枫王明辉

（1 辽宁大学法学院 辽宁 沈阳 110136；

2 中国刑事警察学院法律教研部 辽宁 沈阳 110035）

法规竞合类型及其效果

唐煜枫1王明辉2

（1 辽宁大学法学院 辽宁 沈阳 110136；

2 中国刑事警察学院法律教研部 辽宁 沈阳 110035）

法规竞合在本质上表现为同一犯罪事实符合了数个在规范内涵上具有整体包容关系的刑法规范。只有内涵分类标准才符合刑法评价的基本进路以及法规竞合的理论意义。我国刑法中的法规竞合均可概括为全部法和部分法的竞合，特别关系竞合和包容竞合只是其下位表现。在竞合效果上，除法律有特殊规定的以外，都应坚持全部法优于部分法原则。根据刑罚评价能力对规范评价内容的解释机能，“特别法与一般法”竞合中的一部分实为想象竞合，重法优于轻法原则在法规竞合中没有适用空间。

法规竞合 规范内涵 刑罚评价能力 全部法 部分法

法规竞合，或称法条竞合、法条竞合犯，是刑法评价中的一个重要法律现象。对法规竞合类型及其效果的探讨关系到事实、规范和评价等多个方面，对理论和实务的意义重大。本文以刑法规范内涵和法定刑的评价能力为思考基点，对法规竞合的类型及其效果展开新的探讨，以期对理论和实务有所裨益。

1 法规竞合类型的基础分析

1.1 法规竞合的理论属性

竞合，就是指行为违反了数个刑法规范，实现了数个犯罪构成。无论是作为假性竞合的法规竞合，还是作为真正竞合的典型数罪及想象竞合，在涉及数个规范实现这一点上是相同的。其“真假”之别仅在于能否同时适用数个规范或构成进行最终法律评价。在这一点上，前者为“假”，尽管同时违反了数个刑法规范，但最终适用其中一个规范即可实现充分评价；后者为“真”，只有同时适用数个刑法规范才能实现充分评价①想象竞合在实质上应为数罪，只是由于在刑罚处断上不实行并罚而表现出其“一罪性”。。所谓法规竞合，即指同一犯罪事实能够被数个在规范内涵上具有整体包容关系的法规所评价。

法规竞合的实质在于，刑法所规定的不同犯罪构成在评价内涵上具有整体包容关系，同一犯罪事实在满足具有较大评价内涵的构成时，也同时满足了具有较小评价内涵的构成。基于对同一犯罪内涵②按照本文对禁止重复评价原则的理解，禁止重复评价并不意味着同一犯罪事实要素的重复评价，而是对通过犯罪事实要素所表现出来的实质上的同一犯罪内涵（在大陆阶层理论体系中可概括为不法内涵和罪责内涵，在我国4要件体系中可概括为同一法益侵害和同一责任非难两个方面）的重复评价。详见王明辉,唐煜枫.论刑法中重复评价的本质及其禁止[J],当代法学,2007(3)。不得重复评价的原理，仅能在数个犯罪构成中择一适用，其余的犯罪构成则被排斥。换言之，只要适用一个构成，“即足以宣示该行为的全部评价内涵，故被排斥而不适用的法条，即不必出现在犯罪的宣告之上”[1]。法规竞合是刑法中贯彻禁止重复评价原则的一个典型适例。

为了更好地理解法规竞合，必须把握好两个重要概念：法条的内涵和法条的外延。按照逻辑学的基本规则，法条的内涵和外延呈反比关系。一个法条的评价内涵越大，其适用范围越小。反之，法条的评价内涵越小，适用范围越大。由于刑法评价就是以法条的评价内涵为标准对具体行为进行的犯罪构成符合性判断，所以在刑法评价中，有意义的分析路径始终是以法条的评价内涵为基点，根据具体行为所表现之具体情状（犯罪的实际内涵）与法条中所预设的评价内涵之间的符合状况，来决定法条适用范围。如后文所述，法规竞合领域里的很多研究误区都是因为颠倒了内涵和外延之间的评价顺序所致。

法规竞合既是一种犯罪形态也是一种规范形态。说其为犯罪形态，是因为只有具体的行为同时触犯数个法条，才会现实地产生评价意义。说其为规范形态，是因为只有所涉及的数个法条在评价内涵上存在整体包容关系，才发生法规竞合现象，才产生适用一个法条进行评价的效果。由于犯罪行为所实际表现出的整体内涵已经超出了具有较小评价内涵的法条，适用具有较大评价内涵的法条才能实现充分评价。以在签订合同过程中骗取他人财物的行为为例，虽然同时触犯了合同诈骗罪和诈骗罪，但由于合同诈骗罪的评价内涵（包括对市场经济秩序的侵害和对财产权利的侵害①如后所述，法规间的竞合内容涉及犯罪构成的4个方面，此处只是为了行文的简便，以法益侵害作为切入点进行论述，因为法益侵害性是决定犯罪本质的一个核心内容。）整体地包容了诈骗罪的评价内涵（仅指向对财产权利的侵犯），行为实际所表现的犯罪内涵已经超出诈骗罪的评价内涵，只有合同诈骗罪才能对其进行充分评价。再如，与现役军人妻子重婚的行为同时符合了重婚罪和破坏军婚罪两个犯罪构成，但破坏军婚罪的评价内涵（在破坏普通婚姻的基础上增加了破坏军婚这一特殊要素）在整体上包容了重婚罪的评价内涵，该行为所表现的犯罪内涵已经超越重婚罪的评价范畴，只有适用具有较大评价内涵的破坏军婚罪才能给予充分评价。

1.2 关于分析方法的检讨

关于法规竞合的类型，理论界有多种概括。有的分为特别竞合、包容竞合、局部竞合和偏一竞合[2]，有的分为重合型法规竞合犯和包容型法规竞合犯[3]，有的分为特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系和包容关系[4]159-162，也有人主张法规竞合仅限于特别关系竞合一种[5]36-37。另有少数学者认为从法律进化的角度来看，法规竞合不应该是法规之间的常态关系，将法规竞合的概念扩张到变成法条之间的常态关系，有违立法者原意[6]770。以上观点林林总总，甚至同一概念的内容所指也不尽相同，分类的混乱既妨碍了理论的清晰延展，也影响到实务上对行为的合理评价。本文认为，要使法规竞合类型的概括真正具有理论和实务价值，须对竞合类型的分析方法本身进行检讨。

首先，划分法规竞合类型应采用内涵分析法而不是外延分析法。一直以来，理论界在对法规竞合的类型进行逻辑分析时，经常对内涵和外延两个标准混用，其缺陷表现在以下几个方面。

（1）以法条外延为分类标准没有实际意义。由于内涵和外延在逻辑学上是反变的关系，可用于说明同一事物，以外延为标准所得出的适例，同样可用于以内涵为标准的适例，只是认识角度的差别。如有学者将法规竞合分为独立竞合和包容竞合。其中的独立竞合，表现为一个法条所包含的构成要件在范围上为另一法条的构成要件所包括，实际所竞合的正是被包括的范围窄的法条的情形。例如，盗窃罪和盗伐林木罪之间、妨害公务罪与抗税罪之间的关系。包容竞合表现为一法条所包含的构成要件在内容上为另一法条的构成要件所包容，只有内涵大的法条可以全面评价所竞合的内容。包容竞合的法条之间是全部法和部分法的关系。例如，交通肇事罪与过失致人重伤罪之间、抢劫罪与故意杀人罪之间的关系[7]。在以上论述中，我们可看到所谓的独立竞合和包容竞合，实际上是没有区别的两个概念，只是描述角度的不同。例如，作为独立竞合适例的抗税罪和妨害公务罪也可作为包容竞合的适例。其中抗税罪的构成内涵要大于妨害公务罪，可以理解为全部法，妨害公务罪则因内涵小可理解为部分法。而作为包容竞合适例的交通肇事罪和过失致人重伤罪也可作为独立竞合的适例。过失致人重伤罪因外延大而成为一般法，交通肇事罪因为外延小而成为特别法。

（2）以法条外延为分类标准偏离了对法规竞合本质的认识。法规竞合的本质在于数个刑法规范对同一犯罪事实都能进行评价，其本质根源于数个刑法规范在评价内涵上存在包容关系。至于规范适用范围则由规范的评价内涵所决定，只是一种评价后的效果。在对法规竞合的研究中，我们都是先确立竞合类型、竞合表现，最后才探讨竞合效果。只有先明确分类的实质根据，才能合理地确定法条适用原则。该实质根据只能从刑法规范的评价内涵方面去寻找，而无法从外延方面去寻找，外延只是内涵的一种反射效果。

（3）以法条外延为分类标准不符合刑法评价的基本进路。法规竞合问题归根结底是刑法评价问题，而刑法评价是根据刑法规范（法定犯罪构成标准）对犯罪事实的一种包摄，是在具体事实与类型标准之间所进行的关系判断。立法者在预设评价标准时，已经在规范中预设了类型化的犯罪内涵，评价时所要考量的就是具体事实所表现之具体犯罪内涵与立法者所预设内容之间的关系，进而得出各种评价结论。如果我们还尊重法规竞合理论的实践意义，就必须结合刑法评价的基本进路进行思考。在确立法规竞合的分类根据时，应以评价内涵为基点考察刑法规范之间的关系，在确立法条适用原则时，则要寻找能够对具体犯罪内涵给予最合理评价的规范。

其次，不能脱离具体行为表现而抽象地分析法条关系。在分析法规竞合类型时，应以具体行为所表现之现实内涵状况为基点，来分析数个规范在评价内容上的包容状况。例如，在脱离具体行为的情况下，有学者将招摇撞骗罪和诈骗罪之间的关系界定为交叉关系，认为冒充国家机关工作人员诈骗财物作为两罪的交叉部分是法条本身所逻辑包容的，与犯罪行为是否发生无关[8]。该结论无疑是在脱离具体行为而抽象地分析两罪构成内容的情况下所得出。如果单纯从规范上进行分析，招摇撞骗罪的评价内容确实既包含对财产权的侵害也包括对其他利益的侵害，而冒充国家机关工作人员诈骗财物是该罪与诈骗罪相交叉之处。但在具体案件中，只有在冒充国家机关工作人员诈骗财物时才会实际地发生刑法评价问题，在冒充国家机关工作人员诈骗其他利益时根本就不会和诈骗罪之间产生竞合现象。既然法规竞合的理论和实务意义在于为刑法评价寻找合理的法条根据，就只有在开启具体的评价任务时，才彰显这种意义。因而单纯地分析法条关系来主张交叉关系竞合在刑法评价中没有实际意义。

实际上，如果结合具体犯罪行为所表现之内涵状况分析，在实际发生竞合的场合，两罪间的关系均属于特别法与一般法关系。因为冒充国家机关工作人员诈骗财物时，招摇撞骗罪的评价内涵已经完整地包容了诈骗罪的评价内涵，前者为特别法，后者为一般法。而且但凡能够同时触犯这两个罪名的情形恒定是这样一种状况①冒充国家机关工作人员诈骗数额巨大财物时应另当别论。按照本文的观点，此时应成立想象竞合，具体观点将在后文详述。。在本文看来，典型的交叉关系只局限在法规间在评价内涵上存在交叉但无法整体包容的情形。例如，行为人采用签订贷款合同的手段骗取银行贷款时，既符合贷款诈骗罪的特征，又符合合同诈骗罪的特征，两罪所交叉的部分恰是普通诈骗的内容。但这种情况已不属于法规竞合，而是想象竞合，任一罪名都不能充分评价该行为所表现之全部犯罪内涵。因为贷款诈骗罪和合同诈骗罪虽然同属特殊诈骗犯罪，但在立法上属不同行为类型，二罪虽然均能对财产法益侵害进行评价，但除此之外，贷款诈骗罪还是一种侵犯金融管理秩序的犯罪，合同诈骗罪是一种侵犯市场经济秩序的犯罪②法规竞合中，在评价内涵上所包容的应该是包括法益在内的犯罪构成的整体，这一点本文持和学界同样的立场，只是为了行文方便，在文中所举示例中突出强调了法益这一角度，以下示例同。，表现为不同的罪质，适用其中任何一个罪名都无法全面评价行为的全部犯罪内涵。因此，但凡在评价内涵上存在整体包容关系的才能成立法规竞合，否则应是想象竞合。

最后，在明确刑法规范的评价内容时，应关注法定刑评价能力对犯罪构成的解释机能。犯罪是质与量的统一，刑法为犯罪所预设的法定刑是根据罪刑均衡原则对犯罪质量的一种对应。按照罪刑均衡的要求，罪质越重，法定刑也越重，而罪质是通过刑法对犯罪构成内容的类型性预设反映出来的。在我国刑法所规定的某些犯罪构成中，虽然在评价内容上涉及到同一种行为类型，但同一类型的行为在量的表现上未必相同，这一点可借助不同的法定刑规定进行解读。例如，抢劫罪、抗税罪、妨害公务罪、寻衅滋事罪中都有“暴力”或“殴打”的行为规定，但以上各罪所能评价的暴力或殴打行为的强度却有不同。其中，抢劫罪的法定最高刑与故意杀人罪相同，都是死刑，所以作为抢劫罪手段的暴力，包含故意杀人行为，因为这一评价内容和抢劫罪的法定刑轻重相当。再如妨害公务罪，该罪的法定最高刑为3年有期徒刑，与故意伤害罪第一档的法定最高刑一致，虽然立法中没有明示暴力的程度，但根据罪刑均衡原则，妨害公务罪只能评价轻伤及以下程度的暴力行为。以上示例说明，某罪法定刑的轻重对于该罪的评价内容具有限定作用。这种限定作用有助于我们确定法条之间在评价内涵上是否具有包容关系，进而决定是否存在法规竞合现象。例如，当行为人以故意致人轻伤的暴力手段妨害公务时，所成立的是故意伤害罪和妨害公务罪之间的法规竞合。当行为人以故意致人重伤的暴力手段妨害公务时，由于妨害公务中的暴力手段并不包容致人重伤行为，所成立的就应是故意伤害罪和妨害公务罪的想象竞合。再如使用假币罪和诈骗罪，从使用假币罪的行为特点分析，其同时也是一种诈骗性质的行为，在对金融管理秩序构成侵害的同时也必然侵害财产权利，二罪间是否为法规竞合关系也需通过分析使用假币罪所能评价的财产法益受害程度进行分析。使用假币罪的法定最高刑为15年有期徒刑，而诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑。使用假币罪的法定最高刑既已决定，其所能评价的财产法益受害程度只限于不能被诈骗罪的无期徒刑所评价的情形，在这个限度内成立法规竞合。当使用假币行为对财产法益的侵害，进入诈骗罪无期徒刑的评价范围（按诈骗罪标准应为“数额特别巨大”或者“有特别严重情节”），则超出了使用假币罪所能评价的范围，成立想象竞合。

2 法规竞合的类型——全部法和部分法的关系

根据前述分析，对法规竞合类型的探讨，就是对数个刑法规范在评价内涵这个介点上所进行的一种关系归纳。同时，对法规竞合的归类必需结合我国的立法现实，因为“每个社会的犯罪制裁结构都难免有其本土性，在别的法秩序中有竞合关系的数个构成要件在我们的法秩序中未必存在，而竞合关系的类型也可能不同，继受之前，不但应该先沉静地反省我们‘刑法分则’中的构成要件类型，更应该进一步检验学理上各种法条竞合类型的内涵[6]761。”例如，德国刑法多将法规竞合（法规单数）概括为特别关系、补充关系和吸收关系以及不可罚的前后行为[9]，在概括法规竞合类型时，不能无视国内外立法的差别。根据中国刑法的立法现实，补充关系、吸收关系等类型没有存在的必要。法规竞合的特点是同一个犯罪事实符合了数个在评价内容上具有整体包容关系的犯罪构成，因此必须要明确犯罪构成本身的评价内容，才能进而判断出数个犯罪构成在评价内涵上的逻辑关系。然而，一个具体犯罪的构成内容并不是非常清晰地呈现在我们面前，往往需要综合考察立法意旨、罪名的章节分布、行为内容、法益状况以及法定刑的限定作用等多个因素。

通过对我国刑法规定的考察，本文认为我国刑法中的法规竞合均可用全部法和部分法的关系进行概括，至于理论上的其他分类，或者属于全部法和部分法关系的下位表现，或者不属于法规竞合。

将法规竞合类型概括为全部法和部分法的关系，主要是基于两点考虑：首先，这里的全部法和部分法关系是从法规竞合的本质特点出发所进行的一种概括。鉴于一个行为事实所违反的数个刑法规范存在评价内涵上的整体包容关系，必然有一个刑法规范的评价内容完全包容另一刑法规范的评价内涵，其中具有较大评价内涵的规范是全部法，具有较小评价内涵的规范是部分法，由此就形成了所有法规竞合的共同特点——全部法与部分法的竞合关系。其次，将法规竞合概括为全部法和部分法的关系也和刑法评价的基本原理相适应。基于禁止重复评价原则的要求，对法规竞合中的同一个事实不能重复评价，只能在所违法的数个规范中选择其一加以适用。基于充分评价原则的要求，在所违反的数个刑法规范中应当选择在评价内涵上具有更大包容性的规范。所以，从评价内涵这一基点出发对法条关系进行分析切合了刑法评价的目的性要求，也符合探求合理的法条适用原则这一理论任务。

同时，立法对犯罪的规定并无定式，既可能将某罪规定为他罪的加重情节，如我国刑法中的包容犯，也可将某罪在实质上涵盖在他罪的基本构成之中，如抢劫罪。但无论犯罪构成的表现形式如何，作为法规竞合的本质特点不会改变，即刑法规范之间存在评价内涵上的整体包容关系。明确了全部法和部分法这一基本竞合类型之后，我们的理论任务将集中于对个罪法条之间在评价内涵上是否存在包容关系进行分析，也可以对存在这种包容关系的各种表现进行归纳。目前理论上所提出的某些竞合类型实际上都是全部法和部分法这一竞合类型之下的各种具体表现形式。

全部法与部分法竞合的具体表现：

2.1 一个犯罪构成属于另一犯罪构成的特别类型

这种情形即是国内外刑法理论所普遍接受的一种法规竞合现象——特别法和一般法的竞合关系，或称特别关系竞合。其中的特别法是在一般法的基础之上，在行为、对象、主体或主观要素等方面增加特殊评价内涵而形成，在实质上也是特殊评价内涵与普通评价内涵之间的关系。当某一行为事实符合了特别法所规定的犯罪构成时，必然会同时实现一般法所规定的犯罪构成，例如诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪、招摇撞骗罪等特殊诈骗罪之间的关系。在评价具体行为时，后几种特殊诈骗犯罪都是在普通诈骗罪之基本评价内容之上增加了一些特别评价内容。在行为符合特殊诈骗罪构成时，也必然满足普通诈骗罪构成，犯罪所征表的内涵也已经超出了普通诈骗罪的评价内容。由于特别法在一般法之上多出了特殊评价内涵，意味着只有特别法才能更全面地评价具体犯罪行为的全部内涵。

由于犯罪构成是一个包括若干要素的意义统一体，犯罪构成在评价内涵上的特殊性与一般性也会通过各种要素体现出来：

（1）特殊行为对象所表现的特殊关系。例如，第141条至第148条所规定的各罪中，行为对象为各种特殊的伪劣产品，第140条的行为对象为伪劣产品，各种特殊的伪劣产品作为种概念在内涵上大于“伪劣产品”这个属概念。

（2）特殊行为方式所表现的特殊关系。例如，第192条至第198条规定的各种金融诈骗罪、第224条合同诈骗罪、第279条招摇撞骗罪和第266条诈骗罪之间，就存在行为方式上的包容关系，各种特殊诈骗方式在普通诈骗方式的基础上增加了各种特殊的内涵。

（3）特殊行为主体所表现的特殊关系。例如，第252条侵犯通信自由罪的主体是一般主体，第253条私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪的主体是邮电工作人员，邮电工作人员的内涵要大于一般人。

（4）特殊目的所表现的特殊关系。例如，第240条拐卖儿童罪和第262条拐骗儿童罪，前者在主观内容上要求出卖这一特殊目的，在罪责评价内涵上要大于拐骗儿童罪。

以上对某些构成要素的特殊化处理，可能会导致犯罪所侵犯的法益出现复合现象，即在侵犯一般法所保护的法益之外，又侵犯由特殊要素所体现之法益。特殊化的目的是立法者为了强调对特别法益的保护，因而在复杂客体中特别法益都是主要客体，而原本由一般法所保护的法益在特别法中则成为次要客体。例如，（2）中的各种特殊诈骗罪，虽然其犯罪构成能够同时评价一定的侵犯财产权利的行为，但重在对金融管理秩序、市场管理秩序以及国家机关威信的保护。就法理而言，在行为侵害特殊法益时，会同时侵害一般法益，作为一种现实表现，对后者的评价不可省略。但实务中，当出现符合特别法构成的行为时，我们往往仅以特别法进行单一评价，并没有依据一般法对次要客体另行评价，原因即在于特别法评价之中已经包含了对一般法益侵害的评价。

需要说明的是，虽然学者间都使用特别关系或者特别法与一般法这样的概念，但概念所指并不一致。有的是在狭义上使用，理论表现上是将特别关系和补充关系、吸收关系等相并列。德日刑法中的法规竞合基本如此。另一种则在广义上使用，认为所谓的补充关系和吸收关系等完全可纳入特别关系进行解释[5]36-37。而本文则是将特别关系竞合作为全部法和部分法竞合的一种表现形式，仅指向在一般法基础上所形成的各种特别类型。

2.2 一罪构成吸收他罪构成而形成包容性犯罪构成

在我国刑法中存在将甲罪纳入乙罪的基本构成或加重构成中进行包括性评价的立法现象，当行为满足乙罪的基本构成或修正构成时，乙罪的评价内容就完全包容了甲罪的评价内容。理论上也有学者用包容犯来描述此类形态。例如，在绑架中故意杀害被绑架人的，绑架罪的评价内容就包容了故意杀人罪的评价内容。同样的包容关系也存在于拐卖妇女罪等规定中。由于此种立法现象将完全相异罪质的行为合并到一起评价，有些甚至是将重罪纳入其他犯罪的加重情节，削弱了被包容罪名的独立评价意义，使得该重罪没有得到充分的罪刑评价，同时还有可能导致个罪的法定刑过重，因而被学者所批评，认为此种立法方式缺乏科学界定，存在一定的任意性[10]378。

3 法规竞合的效果——全部法优于部分法

法规竞合理论的最终意义是为了探寻合理的法条适用原则。在评价效果上，既要体现禁止重复评价原则的要求，也要体现充分评价原则的要求。基于禁止重复评价原则的要求，由于法规竞合中仅存在同一个犯罪事实，在触犯的数个法条中只能选择其一作为最终评价根据。基于充分评价原则的要求，则应选择评价内涵最大的法条作为评价依据。按照本文对法规竞合类型的概括，除非刑法中有特殊规定，都应当坚持全部法优于部分法的原则。其中在评价内涵上能够被其他法条所包容的为部分法，因其只能评价犯罪事实所表现出的一部分犯罪内涵。能够包容其他法条之评价内涵的为全部法，因为其对于犯罪事实所表现出来的犯罪内涵有能力进行完整评价。

对于前述法规竞合类型中的包容构成现象，适用全部法优于部分法的原则，在理论上并无争议。对于特别法和一般法关系，主流观点也都肯定特别法优于一般法的原则。只是在特别法轻于一般法时，能否将重法优于轻法原则作为补充性原则，理论上尚存争议。

持肯定说者一般认为，在特别法和一般法之间，原则上应适用特别法，但在适用特别法将有违罪刑均衡原则时，则例外地适用作为重法的一般法。如张明楷教授认为，在“法律虽然没有明文规定按一般法条规定定罪量刑，但对此也没作禁止性规定，而且按特别法条定罪明显不能做到罪刑均衡时，按照重法条优于轻法条的原则定罪量刑”[5]37-41。张明楷教授认为，我国刑法中某些特别法条设置的法定刑轻于一般法条设置的法定刑，但是不具有减轻的根据，相反只具有加重的理由，例如，刑法第264条所规定的普通盗窃罪的法定最高刑为无期徒刑，但第345条对盗伐林木罪所规定的最高刑为15年有期徒刑。而盗伐林木罪的违法性与有责性却重于盗窃罪，由于盗伐林木罪的法定刑轻于盗窃罪的法定刑，导致有必要对严重的盗伐林木案件适用重法条优于轻法条的原则。此外，在特殊情形下适用重法优于轻法原则也并不违反罪刑法定原则。“因为一方面，就‘罪’的法定而言，在法条竞合的场合，行为原本构成犯罪，只是适用哪一法条的问题”，“另一方面，就‘刑’的法定而言，刑法并没有规定在特别关系的场合，只能适用特别法条优于一般法条的原则”[5]37-41。

持否定说者则反对在特别法和一般法的竞合中适用一般法，因为立法上既然将特别法从一般法中分离出去，其目的就是为了突出对特别法益的保护，即使特别法的法定刑较轻，也不能用一般法作为补充。如陈兴良教授认为，除非立法上有适用一般法的例外规定，否则“在特别法与一般法竞合的情形下，在法条的适用上只能依特别法优于一般法的原则，优先适用特别法”[10]380-381。另有学者认为，“法条竞合关系的法理，并不要求特别法条的处罚一定要重于一般法条。一般法条和特别法条之间不是轻法和重法的关系，而是原则法与例外法的关系，即一般法条和特别法条的效力孰优孰劣的问题。出于各种复杂的立法考虑，特别法条轻于一般法条的情况实属正常。但即便特别法条的处罚轻，其法律效力仍然优于一般法条。换言之，特别法条的存在，意味着一般法条的效力被‘冻结’、被排斥，即便一般法法定最高刑要重，除法律有明确规定之外，也没有适用的余地[4]168-169。”

可以明确的是，以上两种观点都是在罪刑法定原则的前提下提出的。只不过张明楷教授以罪刑均衡原则为依托，肯定在某些情况下可以适用重法优于轻法原则，在解释论上所强调的是刑罚评价的正当性。后一种观点则从对特别法条的解释入手，借助对立法意图的推敲，认为特别法条与一般法条之间具有互斥性，否定重法优于轻法原则。归结起来，这两种观点表现出论者对刑法分则中特别法罪刑关系的不同认识。肯定说认为特别法的法定刑轻于一般法的法定刑并不当然地具有构成类型上的根据，也不是当然存在这样的立法预设。否定说则在原则上认为特别法的法定刑是立法者根据特别犯罪构成的类型特点所进行的一种有意设计。

本文认为以上两种观点都有失片面。刑法对犯罪的评价包括罪与罚两个方面，二者共同决定着刑法评价的质量。如果特别法的法定刑明显低于一般法的法定刑，又缺乏如此配置刑罚的合理根据，那么由此所可能导致的处刑方面的正义瑕疵，确实是我们不可回避也必须适宜解决的一个问题。简单地通过立法意图的推敲，将这一正义瑕疵视为罪刑法定原则的一个默示结果只能算是一种掩盖。正如张明楷教授在文中所说，“在法官通常对盗窃价值100万元的普通财物处以无期徒刑，对盗伐价值100万元的林木仅处以15年有期徒刑时，后者的罪刑不相适应可谓有目共睹，不管他是学法的还是不学法的，不管他是参与立法的还是没有参与立法的，只要稍微有点正义感，都不会认为后者的处罚是适当的”[5]40-41。当然，本文并不认为张明楷教授引述盗伐林木罪和盗窃罪作为罪刑失衡的实例一定恰当，但其文中所提到的人们对处刑正义的关注确实不能忽视。

同时本文也认为，张明楷 教授从特别法条刑罚设置的不合理这一前提展开论证，在方法上存在问题。因为其绝对地承认了特别法条的评价内容本来就能够包摄那些会带来量刑失衡的严重犯罪情形。而问题恰在于，是立法者为特别法条设置了不合理的刑罚才导致刑罚失衡？还是立法者在特别法条的刑罚设置之初就已经将某些严重的犯罪情形排除在评价范围之外？在这种特殊化的立法现象相对普遍的情况下，本文持后一立场。谈及立法本意，在解释学上往往难有确论。但我们仍然可以通过对法益侵害内容、侵害方式、罪间关系、罪刑协调程度以及刑罚目的等方面的分析，检讨各种解说的可接受程度。

首先，特别法的设置是为了突出立法者对特殊法益的保护态度。只不过张明楷教授认为特别法对于与其法定刑难以协调的一些严重犯罪行为仍具有评价能力，在这一前提下得出罪刑失衡的结论也就在所难免。而否定说的学者认为即使特别法条的法定刑设置较低，也是立法者所做出的与其特殊的行为定型相适应的一种合理选择。换言之，特殊的定型化行为的法定刑均是与其罪质轻重相适应的。因此，凡是能够被特别法所包摄的行为类型，都是法定刑的评价能力所及，即使一般法和特别法的法定刑相差很大，也是立法本意使然。但问题在于，特别法体现了立法者对特殊利益保护的强调，特别法的法定刑也相应的针对特殊利益侵害而配置。但侵犯特殊利益的行为也经常会同时侵犯一般利益，在特殊利益和一般利益同时受到侵犯时，各自的受害程度未必相同，针对特殊利益保护所设法定刑不一定具有对一般利益侵害的充分评价能力。此时如果仍以法规竞合为前提，简单地适用特别法进行评价，难免出现一般利益侵害不能得到充分评价的情形。因而否定说在肯定特别法针对特殊利益保护具有定型性的观点上固然有其合理之处，但在将定型化思路与法规竞合捆绑起来时，便忽略了对某些一般利益侵害的充分评价。

所以，本文虽然赞同否定论的法条适用结论，但不认同其论证过程。详言之，在特别法的法定刑低于一般法的法定刑时，会存在两种情况：一种情况是特别法所规定的犯罪本身具有轻于普通犯罪的特质，配置较轻的法定刑是立法本意，在成立法规竞合时贯彻特别法（全部法）优于一般法（部分法）①按照本文将法规竞合分为全部法与部分法的观点，特别法由于非价内涵较大，是全部法，普通法由于非价内涵较小，是部分法。的原则，并不会导致罪刑失衡，如金融诈骗犯罪和诈骗罪之间，以及盗伐林木罪和盗窃罪之间②特别法的轻刑设置根据是一个很复杂的理论问题，囿于篇幅，本文不能深入论证。本文在此处所举示例只是基于对各罪构成的个人理解，或许有商榷余地，但不妨碍本文对论证路径的选择。；另一种情况是特别法的轻刑设置所针对的是特殊法益，在评价内涵上自始便排除了对一般法益所受过度侵害的评价。由于超出部分自始不属于特别法评价内容，特别法和一般法之间便没有对此部分的包容关系，不属于法规竞合。所带来的的效果是，要实现对过度侵害的充分评价需要同时依赖一般法，此时虽然也会违反数个规范，但成立的是想象竞合而不是法规竞合。具体分析如下：

（1）当特别法的轻刑设置存在合理根据时，不存在罪刑失衡问题。如上所述，在其他因素相同的情况下，受害法益的数量往往能够反映出社会危害性的轻重，进而成为考察刑罚评价能力的一个直接根据。但是，刑罚配置的轻重是由很多因素决定的，受害法益的性质和数量固然是一个方面，行为无价值以及刑事政策等因素往往也是立法时予以考虑的。以盗窃罪和故意毁坏财物罪为例，前者的法定刑重于后者，这是中外刑法中一个常见的立法现象③如德国刑法第242条对普通盗窃罪规定的法定最高刑为5年自由刑，第243条对特别严重的盗窃罪所规定的法定最高刑为10年自由刑。而在第303条对损坏财物罪规定的最高刑仅为2年自由刑，在第304条、305条为损坏公共财物罪和损坏建筑物罪所规定的法定最高刑也仅分别为3年和5年自由刑。日本刑法第320条对盗窃罪规定的法定最高刑为10年惩役，在第361条对损坏财物罪规定的法定最高刑为3年惩役。。但是，盗窃罪的直接危害结果表现为财产的占有转移，故意毁坏财物罪的危害结果表现为财产价值的灭失。单从结果上比较，后者的危害性似乎应该大于前者，然而法定刑的轻重却恰好相反。这种倒错现象只能从结果以外的其他原因做出解释。再如，盗伐林木罪和盗窃罪，盗伐林木罪在破坏环境资源保护秩序的同时也必然对财产权利构成侵害，而盗窃罪仅侵犯了财产权利。单从法益侵害结果上看，似乎盗伐林木罪的社会危害性更大，但盗伐林木罪的法定最高刑为15年有期徒刑，盗窃罪的法定最高刑为无期徒刑。在罪刑关系的对比中，我们不能简单地从结果无价值角度认为盗伐林木罪重于盗窃罪，进而认为盗伐林木罪的法定刑难以评价类似盗伐数额特别巨大林木这样的行为。因为林木固然是一种从普通财产中析出的特殊财产，但林木是一种公共资源，且其占有状态与普通财产有别，更具有一定的公共性，针对林木所实施的盗伐行为和普通盗窃行为相比，在刑事政策上对一般预防的需要较低。基于定型性的差别，立法者才为盗伐林木罪设置了轻于盗窃罪的法定刑。这也意味着盗伐林木罪对于盗伐林木数额特别巨大的行为仍然具有充分评价的能力。同理也可用于分析第343条非法采矿罪和盗窃罪之间在法定刑上的差别①本文对特别法法定刑配置的解读在理论上或可存在商榷余地，但并不影响本文在方法上的立论。。

（2）当对一般法益的侵害超出特别法评价能力时，应成立特别法和一般法②此处仍借用“特别法”和“一般法”的提法，是为了在特殊语境下方便读者的连贯性解读，实际上在这种情况下，已经不再是一种法规竞合类型。的想象竞合。

1）法定刑轻重限定了法条的评价内涵。在罪刑均衡的思想下，某罪的法定刑配置是与该罪的构成类型相适应的。反之，在解释犯罪构成内容时，也应考虑法定刑轻重与犯罪构成内容之间的协调。如果我们善意地肯定立法者不会希望出现罪刑失衡现象③当然，不存在完美的立法，也很难绝对避免罪刑失衡现象，但接受重法优于轻法原则的学者所忽略的，恰是从个罪法定刑评价能力入手对犯罪构成内容进行审查。，在解释论上就应该根据法定刑的评价能力来限定法条的评价范围。以妨害公务罪为例，现实中行为人可以通过任何一种程度的暴力来妨害公务，但并不意味着妨害公务罪的犯罪构成反过来也能够对任何程度的暴力都能包摄，这取决于妨害公务罪法定刑的评价能力。重罪重刑、轻罪轻刑是罪刑均衡原则的基本要求，法定刑轻重状况反映着一个犯罪构成的包摄能力。刑法为妨害公务罪规定的法定最高刑为3年有期徒刑，对妨害公务罪构成内容的解读要与立法所配置的这一刑罚幅度相适应。申言之，妨害公务罪所能评价的暴力必须是与3年有期徒刑这个刑罚幅度相当的暴力。立法者不会先肯定该罪的暴力能够包括任何一种人身强制，并为其配置了3年有期徒刑的法定最高刑，而是自始就将那些严重的暴力行为排除在妨害公务罪的评价内涵之外。如果考虑到罪刑均衡原则对立法的指导作用，立法者也不会在故意制造一个立法缺陷之后，再委由法规竞合理论借助重法优于轻法的补充原则对这种先天缺陷进行司法上的后天弥补。犯罪构成内容的解读始终不是一个形式逻辑的包摄问题，而是一个规范逻辑的包摄问题。如果故意伤害致人重伤以上程度的行为自始就不在妨害公务罪的评价内涵之内，那么当行为人以故意伤害致人重伤或者故意杀人的手段妨害公务时，妨害公务罪和故意伤害罪或故意杀人罪之间所成立的就不是法规竞合，而是想象竞合。只有以故意伤害致人轻伤的暴力行为妨害公务时，才和故意伤害罪之间成立法规竞合。

2）受害法益状况对解释构成要件的意义。将特别法从一般法中独立出来，往往会导致原本一般法中对单一法益的保护，变成特别法中对复合法益的保护。如此一来，违反特别法规定的行为，不仅会侵害某种特别法益，也会同时侵害原本由一般法所保护的法益。以招摇撞骗罪和诈骗罪为例，在行为指向财产利益时，招摇撞骗罪在侵犯国家机关威信的同时也会侵犯财产权利，诈骗罪则仅侵犯财产权利。如果没有其他理由能够说明以冒充国家机关工作人员手段对财产权利的侵害小于同等数额下的普通诈骗行为，单从法益侵害状况这一角度来看，以招摇诈骗手段诈骗财物的社会危害性应大于同等数额下的普通诈骗行为。这样一来，基于两罪法定最高刑的差异，如果冒充国家机关工作人员诈骗数额特别巨大的财物，对财产权的侵害部分就已经超出了招摇撞骗罪的评价范围，只能由评价能力更强的诈骗罪来评价，此时只能成立招摇撞骗罪和普通诈骗罪之间的想象竞合。

（3）在侵犯复杂客体的情况下，法定刑主要是为侵犯主要客体的行为而设计，在立法技术上很难兼顾对次要客体的周全保护，依赖想象竞合原理来实现充分评价是理想而必要的选择。

归纳起来，侵犯复杂客体的情况通常会有以下两种表现：①对次要客体的侵害程度没有超出特别法的评价能力。如招摇撞骗数额较大的财物，此时，虽然产生了法规竞合，但借助特别法就能够给予充分评价；②对次要客体的侵害程度超出了特别法的评价能力。如招摇撞骗数额特别巨大的财物，对财产权的侵害已经超出了招摇撞骗罪的评价能力，此时成立的应是想象竞合。

特别法条是在一般法条的基础上增加特别评价内涵而设计，所以首先强调的是对主要客体（特殊客体）的保护，同时兼顾对次要客体（一般客体）的保护。由于行为对次要客体的侵害程度会有多种表现，并不是一种恒定的状态，如果期望特别法能够对次要客体的不同受害状况都能进行评价，只能通过提高特别法法定刑的适应能力和评价能力。但在类型上，当行为对主要客体的侵害并不恒定地重于次要客体时，却为保护特别法益的罪名设置过高的法定刑，在立法上反而会显得罪刑失衡。毕竟基于保护主要客体而设计的行为类型，其法定刑配置也是针对主要客体的不同受害状况，要想使法定刑设计兼顾对次要客体的充分保护，在立法技术上很难达到。除非在设计复杂客体犯罪的法定刑时，对于主要客体和次要客体的所有受害程度都考虑进去，但这样一来将导致法定最高刑的普遍提高，出现重刑化现象。以第172条使用假币罪和第266条诈骗罪为例，以假币冒充真币的行为会同时侵犯金融管理秩序和财产权利，所侵犯的是复杂客体。刑法规定使用假币罪重在对金融管理秩序的保护，金融管理秩序为主要客体，财产权利为次要客体。客体不同，衡量客体受害程度的标准也不一样。对金融管理秩序的侵害程度是通过使用假币的总面额或总币量①根据2000年9月8日最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，对于使用假币“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准是以总面额来衡量的。根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第22条的规定，使用假币罪的立案标准是以总面额或币量来衡量的。来体现的，对财产权利的侵害程度主要是通过诈骗财物的数额来体现的。但由于金融管理秩序是该罪名所欲保护的主要客体，所以在为使用假币罪配置法定刑时，是以行为对金融管理秩序的不同侵害程度为标准，而不是以对财产权利的不同侵害程度为标准。正因如此，刑法对使用假币罪所规定的法定最高刑为15年有期徒刑，这个法定刑配置是和使用假币行为对金融管理秩序的侵害程度相当的，可以用来评价达到犯罪标准的任何危害程度的使用假币行为。可是，在现实中使用假币的行为也有可能同时给被害人的财产造成数额特别巨大的损害。如果按照数额标准来衡量，对如此危害程度的诈骗行为，按诈骗罪有可能判处无期徒刑，远远高出了使用假币罪15年有期徒刑的法定最高刑。在罪刑均衡原则的前提下，危害程度如此严重的诈骗行为已经超出了使用假币罪的评价能力。考虑到罪刑规定的体系性协调，若想通过使用假币罪同时实现对特别法益侵害和一般法益侵害的充分评价，必须将使用假币罪的法定最高刑提高至无期徒刑。但刑法规定使用假币罪所欲保护的主要客体是金融管理秩序，在行为类型上也被描述成“使用假币”而不是“诈骗”，这样的刑罚设置显然与金融管理秩序的受害阶梯不相适应。所以，立法上为某些复杂客体犯罪所配置的法定刑虽然不足以评价对次要客体造成的更大侵害，实是立法技术使然，对此不能简单诟病。为了实现罪刑均衡原则，对于超出特别法评价能力的对一般法益的侵犯，可通过想象竞合原理来实现充分评价。

综上所述，在特别法的法定刑低于一般法的法定刑时，不能简单地以有违罪刑均衡原则为由，适用重法优于轻法的原则，要综合考察特别法犯罪的具体情况。如果特别法犯罪本身具有轻于普通犯罪的特质时，依轻法论罪是立法的本意，并没有违背罪刑均衡原则。若某些严重行为超出了特别法的评价范围，所成立的是想象竞合，应适用想象竞合的处罚原则。在此之外，只要没有法律的例外规定，都应坚持特别法优于一般法的原则。基于本文对法规竞合类型所持立场，特别法优于一般法原则是全部法优于部分法原则的一种具体表现。以上分析同时也引出一个立法问题，对于保护复杂客体的罪名，立法者在法定刑设计上应本着罪刑均衡原则，充分关注相关罪名之间在法定刑配置上的体系性衔接，以保证实现合理而充分的刑法评价。

[1]林山田.刑法通论(下)[M].北京:中国人民大学出版社,2012:208.

[2]姜伟.犯罪形态论[M].北京:法律出版社,1994:415-418.

[3]刘士心.论法规竞合犯[J].天津商学院学报,2005(1):59-60.

[4]周光权.法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷[J].中国法学, 2010(3):159-162.

[5]张明楷.法条竞合中特别关系的确定与处理[J].法学家,2011(1):36-37.

[6]许玉秀.当代刑法思潮[M].北京:中国民主法制出版社,2005:770.

[7]陈兴良.法条竞合犯[M].上海:复旦大学出版社,1993:96-109.

[8]陈兴良.刑法适用总论（上卷）[M].北京:法律出版社,1999:790.

[9][德]冈特·施特拉腾韦特.刑法总论Ⅰ——犯罪论[M].杨萌,译.北京:法律出版社,2006:434-441.

[10]陈兴良,周光权.刑法学的现代展开[M].北京:中国人民大学出版社,2006:378.

（责任编辑：李艳华）

Categories and Effects of Legislation Concurrence

TANG Yu-feng1WANG Ming-hui2
(1 Law School of Liaoning University Liaoning Shenyang 110136; 2 Law Teaching and Research Department of Criminal Investigation Police University of China Liaoning Shenyang 110035)

Legislation concurrence, in the most essential sense, is manifested in that one criminal act is eligible for several criminal rules that are integrally inclusive in their connotation. Only the standard of connotation categorization accords to the basic route of the evaluation of the criminal law and the theoretical meaning of the Legislation concurrence. The legislation concurrence can be generalized as the concurrence of whole law and partial law. Special relationship and containment relationship are hypogynous representation of the criminal law. As for the effect of the concurrence, the whole law is superior than partial law except some special stipulation exists in the law. According to the explanatory mechanism of the criminal penalty’s evaluation ability to the legislation evaluation content, the concurrence of special law and common law is partially imaginative concurrence. The rule of heavy law being superior to light law is not applicable in the legislation concurrence.

Legislation concurrence Connotation of norm Criminal penalty’s evaluation ability Whole law Partial law

D920

A

2095-7939（2017）01-0027-10

10.14060/j.issn.2095-7939.2017.01.005

2016-11-20

唐煜枫（1973-），女，江苏滨海人，辽宁大学法学院副教授，博士，主要从事刑法学研究。