刑事司法研究中的话语误解*

高一飞

西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授

刑事司法研究中的话语误解*

高一飞

西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授

研究中的话语误解，系指其研究是建立在对问题名称的误解基础之上，先入为主抱持某一个理念或者制度的含义，按照自己的意思赋予其错误或者片面的含义，把它树立为批判的靶子，然后对其否定与批判，再提出自己所谓要求对其摒弃、废除或者修正的新构想。

本文将分析刑事司法研究中常见的六种话语误解，供大家思考与评判。

一、主张废除或者扬弃“坦白从宽，抗拒从严”

在司法实践中，“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策对于查明案件事实、分化打击犯罪分子、迅速破案、惩罚和教育改造罪犯等方面具有重要的功能。但是，近年来不少学者对该政策有不同的看法，可以概括为废除论和扬弃论。

“废除论”者认为，（1）这一政策是作为阶级斗争时的产物，与现代法治理念是相悖的1殷啸虎：《坦白从宽抗拒从严的质疑》，载《法学》2000年第1期；农中校：《论新形势下“坦白从宽，抗拒从严”政策的局限性》，载《学术论坛》2000年第4期。；（2）“坦白从宽，抗拒从严”政策意味着事先推定犯罪嫌疑人、被告人有罪，让犯罪嫌疑人、被告人承担如实供述的义务，这与无罪推定原则和沉默权制度相矛盾2周宏军：《〈公民及政治权利国际盟约〉对我国法制的挑战》，载《法学》1999年第4期；汤啸天：《建立符合我国国情的沉默权制度》，载《上海政法管理干部学院学报》2000年第2期。；（3）“坦白从宽，抗拒从严”是刑讯诱供、逼供的原因之一3江晓阳：《坦白从宽时诱供、抗拒从严是逼供》，载《中国青年报》1999年6月24日第6版。；（4）“坦白从宽，抗拒从严”是我国“义务本位主义”刑事诉讼模式的体现4陈瑞华：《义务本位主义的刑事诉讼模式——论坦白从宽、抗拒从严政策的程序效应》，载《清华法学》2008年第1期。。

“扬弃论”者认为，“坦白从宽”并无不当，但对“抗拒从严”应采取扬弃态度。5龙宗智：《论坦白从宽》，载《法学研究》1998年第1期。而那些对“坦白从宽，抗拒从严”政策的“支持论”者6赵会平：《坦白从宽，抗拒从严辩解》，载《人民检察》2000年第10期；黄华生：《坦白从宽，抗拒从严与无罪推定的关系》，载《政治与法律》2003年第3期；刘根菊：《沉默权与坦白从宽，抗拒从严》，载《中央政法管理干部学院学报》2000年第4期；樊崇义：《沉默权与我国的刑事政策》，载陈光中主编：《沉默权问题研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第145页。，在目前主流观念的背景下，更是受到一致批判，致使该理论的研究处于势微和边缘化的局面，加之实践中一些地方公安机关将审讯室中“坦白从宽，抗拒从严”警语的拆除，7《我国司法理念渐变 坦白从宽抗拒从严悄然退位》，载中国新闻网，2003年12月10日发布，2010年7月14日访问。更是使这一刑事政策面临生存的危机。

上述很多说法实际上将简单的道理复杂化了，“坦白从宽”作为有确定内容的刑事政策，是一个为了简约而用成语表述的合理规则，其本意就是《刑事诉讼法》第118条第2款所规定的内容：“犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理”。有人将“坦白从宽”与“抗拒从严”当作两个内容来理解，认为从严就是讯问手段意义上的从严，“如果犯罪嫌疑人的供述一旦不符合侦查人员的期待或预断，就被认为是不老实，在‘抗拒从严’政策的支持之下，在讯问时使用‘从严’式的刑讯逼供类的讯问手段，也就是理所当然的了。”8孙长永：《沉默权制度研究》，法律出版社2001年版，第207—208页。

“坦白从宽，抗拒从严”这一刑事政策本身与无罪推定不存在必然冲突，二者是并行不悖的。“坦白从宽，抗拒从严”是依据嫌疑人犯罪后的认罪态度可以反映出其主观恶性和人身危险性特点，从而在刑罚裁量上予以区别对待。“坦白从宽，抗拒从严”是一项刑事责任裁量政策，体现了刑罚的个别化原则；至于是否坦白，对于犯罪嫌疑人、被告人来说，是可以选择的而不是必须接受的义务。相关犯罪事实查清后，司法机关最终依据刑事实体法的规定予以处罚，适用的范围是刑事实体法律关系领域。那种认为“坦白从宽，抗拒从严”就是有罪推定的说法9黄华生：《坦白从宽，抗拒从严与无罪推定的关系》，载《政治与法律》2003年第3期。，一定程度是将实体法和程序法混为一谈了。

另外，机械地将“坦白从宽”与“抗拒从严”分为两个内容也是忽略了中国语言的基本规律。在中国的成语中，有一种“反义并列”（互文）成语：博古通今、冷嘲热讽、挑肥拣瘦、同甘共苦、长吁短叹、大同小异、深入浅出、外强中干、取长补短，等等。这类成语的作用在于，反义词在语义上相互排斥的，但进入成语后，作为概念上的两个对立面，其“对立”看不见了，剩下的只是其“两面”，如“古今”连用表示古往今来的事情；“冷热”在一起形容两种相关的态度；“肥瘦”合起来比喻对自己有利的事物。“坦白从宽，抗拒从严”是现代八字成语，前者和后者只是重申与强调同一个事物的两个方面，就如生活中说“你要按时到，不迟到”一样，这里“按时到”和“不迟到”并没有两个不同的意思。因此，抗拒从严的含义，只是强调不会从宽，相对于不从宽而言，就是从严。违背中国语言的基本规律，将从严就是“讯问时使用‘从严’式的刑讯逼供类的讯问手段”这样的结论强加于一个已经有约定俗成含义的刑事政策，是违背常识的。因此，2012年《刑事诉讼法》将“坦白从宽，抗拒从严”上升到法律规定，既符合中国刑事政策，也符合国际上鼓励自白的通行做法。

二、质疑“分工负责、互相配合、互相制约”原则

我国《刑事诉讼法》第7条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”据此，配合制约原则是调整我国公检法三家关系的指导性准则。有人早就看到，“这种权力配置方案却在我国的刑事司法实践中引发了公检法三机关关系的错位、扭曲与缺位”。10谢佑平、万毅：《分工负责、互相配合、互相制约原则另论》，载《法学论坛》2002年第4期。这也是学界共识。但问题是，三机关关系中出现的问题，是否由 “分工负责、互相配合、互相制约”这一提法本身造成的呢，对其应否废除或者修改呢？

有人主张要彻底废除这一原则，认为“‘分工负责、互相配合、互相制约’原则与程序正义之间存在一种水火不容、此消彼长的矛盾关系。因此，要想使刑事诉讼法真正地成为宪法的保障法，使程序正义在刑事诉讼活动中占据一席之地，就不能不彻底摒弃分工负责、互相配合、互相制约原则。”11王超：《分工负责、互相配合、互相制约原则之反思——以程序正义为视角》，载《法商研究》2005年第2期。一些体现程序正义与法治精神的程序规则、证据规则与司法制度的构建或完善必须以废除“分工负责、互相配合、互相制约”原则为基本前提。12朱立龙、瞿学林：《对刑诉法“分工负责、互相配合、互相制约”原则的反思》，载江苏法院网http://article. chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=93421，2015年11月17日发布。

有人主张废止“互相配合”的表述，修改为“分工负责、互相制约”原则，认为：科学的配合关系主要体现在权力分工问题上。搞好本职工作，即为配合。只要具备了“分工负责”也就具备了“互相配合”，因此，无需在原则中对它进行专门表述。13左卫民：《健全分工负责、互相配合、互相制约原则的思考》，载《法制与社会发展》2016年第2期。

我之所以认为不能废除或者修改配合与制约原则，是因为这一原则从整体上抽象地反映了公检法三家关系的本质特征，而且具有极大的概括性，也经得起时间的考验，在任何时代都可以注入新的内容，进行新的诠释。

对这一原则诟病最多的是“相互配合”这一内容。其实这一规定是非常重要的，因为公检法三家的关系非常特殊。在刑事诉讼中，其工作对象相同、程序前后衔接；公检两家还存在利益一致、工作紧密配合、互相协调的大控方关系。所以，这里的配合事实上存在两种不同而积极的含义，不是可有可无的，它是对三家关系的必要的、适当的概括；也正因为如此，没有人说法院和政法委、党委、政府是配合的关系。

批评认为，“在公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约以便有效地惩罚犯罪的情况下，法官具备足够的动力或者胆量去排除公安机关和检察机关辛辛苦苦获得的对定罪十分有效的证据吗？诸如此类的问题还可以继续追问下去。”14王超：《分工负责、互相配合、互相制约原则之反思——以程序正义为视角》，载《法商研究》2005年第2期。这种追问让人费解，让人感觉这一原则是“罪恶滔天”，认为实际中三机关关系出了问题，审判没有能起到把关与检测的作用，都源于这一原则，把问题简单化并人为曲解，再把实际中出现的问题归咎于这一原则。

以上的批评者歪曲本意，将配合与制约原则恶意解释为：法院要配合侦查和公诉作迁就性判决、检察机关要放弃监督来配合公安机关，还认为其与“以审判为中心的诉讼制度”相矛盾。实际上，“以审判为中心”是对“分工负责、互相配合、互相制约”原则的创新和发展，彼此之间并不矛盾。但是需要对“分工负责、互相配合、互相制约”原则作出以下新的诠释和理解：依法独立行使审判权，为“互相分工”原则树立榜样；加强侦诉协作，构建科学的“互相配合”格局；以“递进制约”为主线，为“互相制约”注入新元素。15樊崇义：《“以审判为中心”与“分工负责、互相配合、互相制约”关系论》，载《法学杂志》 2015年第11期。

一个原则，最大的特点就是要概括全面、准确，语言简洁，就如“和谐”一词，在古代的含义和我国今天的含义是完全不同的。如果你非要解释成和谐就是封建社会三纲五常的等级秩序之下的超稳定结构下的和谐，或者解释为做和事佬、不讲原则，否定其“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”的现代特征，那当然是在钻牛角尖了。

2016年10月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》。该《意见》第1条仍然重申：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究。”这进一步说明，配合和制约原则与以审判为中心的诉讼制度并不矛盾，而是该制度的一部分。

现行配合与制约原则，言词简约、朗朗上口、节奏明快、通俗易懂，已经约定俗成、深入人心，用12个字简洁、全面、准确地概括了在刑事诉讼法各种制度与程序中体现的三机关之间错综复杂的关系，是一个经得起字面推敲和历史检验的原则，充分体现了当时的提出者高超的政策法律水平、社会实践智慧和文字概括能力，体现了中国语言文字的独特魅力。

三、主张降低公诉证明标准

在刑事诉讼中有很多阶段存在不同的证明标准，这是符合诉讼的需要和认识的规律的，如在立案阶段，即使没有发现嫌疑人，只要有合理怀疑是犯罪事件，就可以立案；在侦查阶段，为了防止再犯罪和收集证据，只要有证据就可以对嫌疑人拘留和逮捕。所以，在刑事诉讼不同环节适用不同的证明标准，整体上是个可以成立的命题。

但是，对于起诉与判决则应当适用同一标准，理由是在这一阶段，侦查收集证据和公诉审查证据的任务都已经完成，如果公诉机关自身都认为还没有把握、还没有信心让法院定罪，那怎么能起诉呢？既然没有达到定罪标准，就应当继续收集证据或者直接放弃起诉。如果没有这样胜诉的信心，难道是抱着碰运气的心态去尝试吗？这可以是私人起诉的要求、民事诉讼的要求，但绝对不能是对国家专门机关的要求。

应当看到的是，检察机关的认识尽管是有信心的，认为可以让法官定罪，但毕竟是其单方的看法，并没有经过法庭审判的检验；所以，将来经过审判后宣判无罪的情况是正常的，是认识进一步深化和多方博弈后完全可能出现的结果。正因为这样一种“回头看来”当时起诉的证据并不足以定罪的情况的存在，有人提出了降低公诉标准的主张。

他们认为，定案的证明标准高于审查起诉的证明标准。因为在有限的时间和空间内，人们的认识能力是有限的，而且刑事诉讼不单单是一个认识过程，更是一个多重价值实现的过程。对这些价值目标的实现往往有损于对案件事实真相的探求。另外，从我国司法实践来看，这种定案标准也只是一种期待值。从各国的定案证明标准来看，也没有哪一个国家设定如此“高不可攀”的证明标准。16汪海燕、范培根：《论刑事证明标准层次性——从证明责任角度的思考》，载《政法论坛》2001年第5期。龙宗智教授提出：人们对事物的认识是有一个过程的、分阶段分层次的，不可能一步到位，查明刑事案件更是如此。此外，对起诉证据标准要求过高，还势必会导致“检察机关在行使公诉权时，谨小慎微，求全责备，不敢冒任何风险，又将会使某些应该打击而且可能定罪的罪犯逃脱法网，这显然也有悖于检察机关作为国家公诉机关的职责以及严格执法的要求”。他认为“适当降低起诉标准，使之区别于法院判决标准的意见受到了多方面的支持”。17龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第303页。特别是公诉机关工作人员，基于对无罪判决率作为办案质量评价指标的不满，更是积极支持这一提法。对于具体降低为何种标准，又出现了两种看法。

第一种是补充解释说。其认为可以在我国刑事诉讼法作出“案件事实清楚，证据确实、充分”这一起诉证据标准的规定后面加一个说明和解释：“检察机关在对证据确实、充分进行评价时，应当预测起诉后证据体系可能发生的变化，只有在判定有较大把握导致有罪判决时，才能认为起诉证据确实、充分”。18龙宗智：《再论提起公诉的证据标准》，载《人民检察》2002年第3期。

第二种是另外表述说。其认为应当区别于裁判标准，另外确立一个独立的公诉证据标准。这一标准又有几种不同的说法：有的表述为“足够、合理”19周光权：《足够、合理而非确实、充分——论提起公诉的证据标准》，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第2卷），法律出版社2000年版。标准；有的表述为“确实、足够”20陈辉、肖本贵：《刍议“金字塔”型刑事证据标准与公诉观念的转变》，载《中国刑事法杂志》2000年第4期。标准；还有的表述为“认为有充分证据足以证明指控并可能获得有罪判决”，即以与职权主义诉讼模式紧密相连的“有足够证据证明控诉”为主要标准，而且也要适当考虑“定罪的可能性”，兼采“预期可予定罪”。21刘根菊、唐海娟：《提起公诉的证据标准探讨》，载《现代法学》2003年第2期。

主张降低公诉标准的人，往往列举了西方国家的公诉标准，并且认为这是各国通例，但是早就有孙长永等学者指出，这是一种误解。法、德、日、英、美五国刑事诉讼中的公诉证据标准之所以都比有罪判决的证据标准低，有其特殊的原因：为了防止无根据地决定起诉或者恶意追诉，法治国家普遍要求对重罪案件在决定起诉之后、实体审理之前进行司法审查，公诉证据标准不仅是控方自行掌握的“行业标准”，而且是一种必须接受司法审查的“法定标准”。所以，在司法审查之后真正进入法庭审理的标准也是与裁判标准相洽的。我国的公诉证据标准与定罪的证据标准相同，而且不受司法审查；中国特有的诉讼构造和证据规则以及防止错诉、错判的现实需要，决定了中国应当坚持而不应当降低现行法规定的公诉证据标准。22孙长永：《提起公诉的证据标准及其司法审查比较研究》，载《中国法学》2001年第4期。

对于要求降低公诉证明标准的观点，我之所以认为其是话语误解，是因为他们把上帝看到的那个标准，混同于法律上应当规定的标准。所谓证据标准，应当是法律规定的、完成一定事项证明时立法者要求完成主体内心追求的标准。正如徐静村教授所言：“对这个标准的认定主体虽然不同，但标准并没有降低。证明标准主要是为负有证明责任的主体设立的。……如果我们给刑事证明设立几个标准，无论在理论上或者应用上都会造成紊乱，显然是不可取的。”23徐静村：《我的“证明标准”观》，载《诉讼法论丛》（第7卷），法律出版社2002年版，第14页。在公诉标准中，立法者当然要求公诉人自己认为达到了法院定罪的标准，而不是低于裁判的标准去碰运气。所以，有学者特别强调了标准前面加的主语的限制，即“提起公诉的证明标准是人民检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分；有罪判决的证明标准是人民法院认为案件事实清楚，证据确实、充分。”24李学宽、汪海燕、张小玲：《论刑事证明标准及其层次性》，载《中国法学》2001年第5期。这表明，公诉证明标准与审判定罪证明标准适用的主体不同，但是内容相同；事后来看，实际上实现的程度不同，但立法者对他们的要求相同。

同理，侦查机关移送起诉的标准也不能降低。

2012年《刑事诉讼法》第53条第2款规定了证据确实充分的具体含义：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”由此，新修改的刑事诉讼法从三个方面对我国“证据确实、充分”的证明标准做出解释，并引入“排除合理怀疑”的表述，这是首次将“排除合理怀疑”纳入到证明标准当中。但是，我们应当看到的是，这一解释并不是否定“确实、充分”标准，而是对该标准的具体解释，“排除合理怀疑”，而不是“排除一切怀疑”，恰恰说明了人的认识有一个过程。随着诉讼进程的推移，人们对“确实、充分”的实际认识程度是不同的。但是，司法人员坚持的证明标准要做到当时条件下最大可能性的“确实、充分”，以防止司法专横和不负责任地把应尽责任推给后一阶段的司法人员，这就是保持三个阶段同一证明标准的价值所在。正因为如此，前述五部门印发的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第2条规定：

“侦查机关侦查终结，人民检察院提起公诉，人民法院作出有罪判决，都应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分。”

四、质疑“实事求是”的证据标准

实事求是，是党的思想路线。长期以来，“实事求是”作为公检法机关办案的基本原则，也成为法官裁判证据标准的概括，在司法实践中起了积极指导作用，已经被司法界所接受。1983年5月出版的高等学校法学试用教材《证据学》将我国的诉讼证据制度概括为“实事求是”。连基层的司法工作人员和基层的老百姓（甚至于边远山区的文盲）也知道我们“办案要讲实事求是”；但遗憾的是，在“百花齐放、百家争鸣”的法学研究中，居然有学者开始质疑实事求是这一原则。

对实事求是原则的质疑，开始于1978年党的十一届三中全会以后。周国均在1981年第4期出版的《北京政法学院学报》上首次提出要放弃实事求是的提法，将我国判断证据的原则和制度概括为“法定确认”。此后，不少学者提出：“实事求是”不能反映诉讼证据制度的特点，缺少个性，故纷纷撰写论文和发表见解，进行了探讨。此后十年，关于我国的诉讼证据制度的主张，除了法定确认和实事求是以外，主要还有：求实、循法求实、以法求实、以证求实、实质求实、依法以证求实，真实、依法真实、实质真实、客观真实、服从客观、确信真实，以实求是、以证求是、依法调查、实据求是；实据定案、据实定案、事实法定、鞠实主义、择实使用、真凭实据；依法确信、法定确信、实事求是基础上的确信、客观确认、客观验证、实事求是基础上的客观验证等。在1989年召开的全国诉讼法学会年会上，许多学者认为，概括我国的诉讼制度的名称，应当强调两方面的内容：一是强调依法收集和判断证据，对此可简称为“依法”“循法”或“法定”；二是应当强调尊重和发挥公安司法人员的主观能动作用，对此，可简称为“求实”。25杨荣新、单云涛：《论诉讼证据制度》，载《政法论坛》1991年第5期。总之，就是不能再将我国判断证据的原则和制度概括为实事求是。因为“随着我国的经济、立法和司法形势的发展，实事求是证据制度的一些理论弱点日益暴露，明显不合时宜。”26刘永盛：《关于建立我国“依法求实”法官确信证据制度的思考》，载《法学》1995年第12期。

与质疑实事求是原则相关的观点是，有人对“以事实为根据，以法律为准绳”也提出质疑。该观点认为诉讼法学界对“以事实为根据，以法律为准绳”原则的一般理解，缺乏对二者内在联系的揭示、忽视了诉讼法上的事实和法律在确定案件事实时所起的实质性作用、与某些具体法律条文相矛盾，因而实践中和理论上产生了一些问题。主张保留这一原则的前提下，要对其含义重新解读。27孙再思：《“以事实为依据，以法律为准绳”原则新论》，载《学习与探索》1994年第1期。类似的观点在民事法领域更加盛行，如蒋志培：《应确立我国依法求实法官确信的证据制度》，载《法学杂志》1989年第6期；董林华：《“以事实为根据”的提法质疑》，载《河北法学》1999年第3期；蔡彦敏：《在理性与现实之间寻求司法的正义——兼论“以事实为根据，以法律为准绳 ”原则的发展和变化》，载《中国法学》2001年第2期；朱力宇、林鸿姣：《在理性与现实之间寻求司法的正义——兼论“以事实为根据，以法律为准绳”原则的发展和变化》，载《求是学刊》2012年第2期。有的直接要求将“以事实为根据，以法律为准绳”修改为“以证据为根据，以法律为准绳”。28范贤聪、顾晓明：《试论“以证据为根据”》，载《四川省政法管理干部学院学报》2000年第2期。

还有论者直接对“事实清楚，证据确实、充分”这一证据标准提出质疑，认为“事实清楚，证据确实、充分”属于司法证明的理想目标，而很难算得上一种可操作的“证明标准”；过于偏重对证明标准客观层面的表述，而忽略了对法官内心确信程度的主观层面；根据它所确立的法律规范，体现了一种“新法定证据主义”的立法理念，容易造成法官的机械司法，使法官成为适用证据规则的机器和奴隶。29陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第254页。当然，这样的观点也受到了批评。30李志平：《“以事实为根据，以法律为准绳”原则研究》，载《政治与法律》2003年第2期。

面对以上一系列的质疑与修正、颠覆与重构，老百姓和基层司法人员就会问：你们学者的心中，连实事求是、以事实为根据都不要了，连事实清楚、证据确实充分都不能讲了，你们要的是什么，原来你们要的是一套我们并不熟悉的新话语体系，这一套体系讲程序正义、讲让证据说话、讲排除合理怀疑，固然没有错，但是应当看到的是，难道实事求是就不讲法律、不讲证据、不讲程序了吗？

从实事求是的手段和程序来看。“求”就是去探究，在刑事诉讼法中就是去调查、审理与裁判，在中文中，从来都没有认为是不择手段、不讲程序；相反，在老百姓和司法人员的心目中，都是与群众路线、司法为民等一系列优良传统紧密相连的，在习惯和传统上赋予了其美好与善意。

从实事求是所追求的事实与真相的内容来看。没有任何严肃的学说和著作会认为实事求是所追求的是绝对真理，根据实事求是原则所认定的案件事实是绝对真相。相反，实事求是也承认人的认识局限，也承认司法机关对案件的认定可能有错。正因为如此，“实事求是”总是与“有错必纠”联系在一起，它包含了中国民众心中对实体公正的不懈追求。

最近，陈光中教授提出了“公正和真相才是现代刑事诉讼的核心价值观”的理念，认为“中国的当事人对一审提起上诉或对已生效的判决提出再审申诉，绝大多数是因为实体不公。对于真相问题，案件基本的事实特别是被告人是否实施了犯罪必须达到确定性、排除其他可能性的程度。关于公正和效率的冲突，他认为有时公正不得不向效率让步，但是如果牺牲公正，需要纠正和赔偿，其实是损害了效率。”31《刑诉法泰斗陈光中：公正和真相才是现代刑事诉讼的核心价值观》，载http://dxw.ifeng.com/shilu/chenguangzhong1/1. shtml，2016年6月12日访问。“公正和真相”这一理念值得我们特别重视，而过去片面强调“程序正义”带来一些观念上的混乱，需要好好去思考我们是否认真地考虑过中国传统下的正义观与西方的区别，真正把握好人民群众的期待和需要。如果提出的观念为人民群众所不理解、不接受，且非要把中国特有的语言更换成洋名词，看起来好像标新立异、跟上了世界潮流，实则会适得其反。

五、以阶级性质区分“审判独立”与“司法独立”

审判机关独立行使审判权或者人民法院依法独立行使审判权，是我国宪法、法院组织法、三大诉讼法长期以来强调的诉讼基本原则，也写入了党的多个文件。这一发展历程已经有诸多考证，无论是从政治上还是法律上来说，都是正确的。

“人民法院依法独立行使审判权”，也可以简称为“审判独立”或者“独立审判”原则；但是，长期以来，我国对是否可以简单表述为“司法独立”则多有忌讳。

除了表述上的忌讳，刘瑞复教授明确提出要区分我国的审判独立与西方司法独立。他还专门发表文章要求我国划清与西方“司法独立”的界限。他指出：人民法院和人民检察院“依法独立公正行使审判权和检察权”，这同西方国家司法制度核心的“司法独立”，具有完全不同的性质和内容。在资本主义条件下，阶级的对立和利害的分化，造就了资本的良心就是法官的良心。“司法独立”本身意味着法官不可能按良心办案，可他们却欺骗说，只有“司法独立”才能保证法官按良心办案。

特别有意思的是，此文作者还认为要划清“独立审判”与“审判独立”的界限。认为： “独立审判”，是指人民法院对案件独自进行审判。而“审判独立”的主体是法官。“司法独立”的中心是“法官独立”，就是法官拥有独立审判权。把法院的审判权变成法官的审判权，正是一些人以“司法改革”的名义施行西方国家“司法独立”的关键。32刘瑞复：《我国独立公正司法与西方国家“司法独立”的根本区别》，载《红旗文稿》2014年第24期。

在这位教授看来，我们不仅不能提“司法独立”，而且不能提“审判独立”，只能提“独立审判”，否则就犯了政治错误。这种以阶级对立为出发点的概念区分，真让人无所适从。

司法有狭义与广义之分，狭义的司法就是指审判，广义的司法权也包括具有判决权性质的检察权，这是法学界约定俗成的概念。不仅法学界在用，国家领导人也在用，习近平总书记在2014年中央政法工作会议上明确指出：“建立符合职业特点的司法人员管理制度，在深化司法体制改革中居于基础性地位，是必须牵住的‘牛鼻子’。司法活动具有特殊的性质和规律，司法权是对案件事实和法律的判断权和裁决权。”33习近平：《严格执法，公正司法》，载《十八大以来重要文献选编》（上），中央文献出版社2014年版， 第723页。习总书记在这里所提的“司法”，显然是指审判权和具有“判断权和裁决权”性质的部分检察权。司法活动具有特殊的性质和规律，也包括独立行使职权这一规律。对于法院审判而言，概括为司法独立，并没有特殊的政治含义和阶级性质。

另外，司法独立也是我国已签署的《公民权利与政治权利国际公约》《关于司法机关独立的基本原则》的通行提法。所以，“司法独立原则是司法规律的必然要求”，我国司法制度的建设既要借鉴吸收西方法治国家的经验，又不能照搬西方，要形成中国特色社会主义的司法独立原则。34陈光中：《比较法视野下的中国特色司法独立原则》，载《比较法研究》2013年第6期。

司法独立既有西方的，也有中国特色的，内容不同、性质不同，但是名称可以相同，人为区分两个概念的称谓，没有必要。至于要区分“独立审判”与“审判独立”，更是“画地为牢”，给人们套上语言的枷锁。我国学者和司法人员都没有严格区分司法独立、审判独立、独立审判这三个概念。

六、提出将“取保候审”改名为“保释”

“取保候审”一词在我国刑事诉讼法中长期使用，并无异议。但随着对西方保释制度的介绍，有学者提出了两方面修改意见：一是要将取保候审在名称上改为“保释”；二是要从强制措施体系中调整出来，改为公民申请保释的权利。具体又可分为以下几种观点：

第一种观点是保留名称，改变性质。它认为取保候审纯粹被当作国家权力而非公民权利对待，这是取保候审法律性质的错位。改革取保候审不必以保释制度取代取保候审，重要的是还权于民，明确取保候审的公民权利性质，并尊重和保障公民的这一权利。35李建明：《重新认识取保候审的法律性质》，载《法学》2003年第11期。将取保候审确立为一项犯罪嫌疑人、被告人享有的权利，在现今追求保护人权的这一诉讼潮流中是很有必要的，也是符合诉讼理论的。36徐美君：《构建程序化的取保候审制度——兼论英国保释制度对我国的借鉴意义》，载《法制与社会发展》2003年第5期。

第二种观点是直接将取保候审改为保释。它认为：我国要建立现代文明的刑事司法制度，就必须转变禁锢国人千年之传统诉讼价值观念，从打击犯罪的强职权主义和诉讼理念上的有罪推定，向保障人权的当事人主义和诉讼理念上的无罪推定转变。要大胆地改革刑事诉讼之强制措施，取消取保候审措施，建立保释制度。37冀祥德：《英国保释制度对我国取保候审制度之借鉴——兼议刑事诉讼法之再修改》，载http://www.iolaw.org.cn/ showArticle.aspx?id=1489，2016年6月17日访问。

我认为这种修改特别是名称的改变是完全没有必要的。

首先，严格来说，我国取保候审的称谓比保释一词更加全面、准确。这里的“审”字，在中文中既有审判的意思，也有公安、检察机关调查、审理的意思，因为保释的目的也是等候调查、审理、审判。取保候审完整地反映了取保（保释）的目的和内容，因为保释显然不是无罪开示，而是针对有犯罪嫌疑的人特别采取的一种措施。

其次，从保释的实质性状态来看，它确实也是一种强制措施。因为无论是在中国，还是美国、英国这些保释被更加广泛运用的国家，取保之后被追诉人的自由仍然受到强制性限制，保释实质上就是一种强制措施。实际上，西方国家的被保释人的人身自由甚至会受到比我国被取保人更大程度的限制。如在英美国家的附条件保释、法国的司法监督以及德国的延期执行逮捕令制度中，限制被保释人、被监督人的活动范围是他们采取的一个共同措施。为防范被监管人脱离指定区域，英美等国大都采用了电子手（脚）镯和手机监控进行定位追踪。38高一飞、刘博楠：《限制自由强制措施中的电子监控问题》，载《南通大学学报》2014年第1期。英国法律规定，对被保释的人可附加一个或多个保释条件，主要有：（1）有一个明确的住址；（2）每天上午到当地警察局报告；（3）宵禁，即晚上不得出门；（4）安装电子监控装置，防止逃跑的安全措施；（5）实行保释支持计划，即政府推行措施，保证被保证人出庭；（6）提交护照等。一旦被发现离开指定区域逃跑，还有可能被追究刑事责任。39陈卫东、刘计划：《英国保释制度及其对我国的借鉴意义》，载《人民检察》2003年第3期。

最后，在我国取保候审同时也是一种公民权利。虽然它是一种强制措施，但却是一种比拘留和逮捕更加轻缓的强制措施，因此，被追诉人有权利要求选择或者变更为取保候审。从刑事诉讼法的规定来看，公民有权利申请、辩护人有权利代为申请取保候审，这实质上承认了它是一种权利。

因此，取保具有双重性质，既是国家权力，也是公民权利，这在中国和西方国家是没有区别的，我国把它规定为强制措施，体现了实事求是、客观全面的态度。我们不要期望通过一个名称的改变而改善其存在的问题，更何况问题也不是由于其名称和制度上的归属而形成的。我国取保候审制度问题很多，设计上需要完善，但纠缠于名称或者其制度性质的争论，是一种回避真问题、没有实质意义的争论。

结语：坚持中国特色，回归汉语法学

在我国，刑事诉讼法学的基本体系确实来自国外，程序正义、沉默权、排除合理怀疑、司法独立、取保与保释等名词更是舶来品。可以说，没有引进与移植，就没有今天的中国刑事程序法体系。中国人的智慧在于，在坚持拿来主义的同时，并不对西方理念与制度“生吞活剥”，而是能够加以改造后为我所用，融入了中国文化、坚持了中国特色。正如许章润教授所言：

移植而来的法言法语就像城市道路上的水泥路桩、钢铁护栏，又像各种表意清楚但又了无美感的交通标志一样，代表着现代化的生活，但又让人觉得刻板、冰冷。法治必须意味着这种了无生趣的规则体系吗？当然不是，作为成熟伟大的法治文明，必然有着繁复同时又优美的语义体系，当这种语义体系和汉语文明相结合，产生的将是具有独特魅力的汉语法学。40许章润：《汉语法学论纲——关于中国文明法律智慧的知识学、价值论和风格美学》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2014年第5期。

习近平总书记指出，“司法体制改革必须同我国根本政治制度、基本政治制度和经济社会发展水平相适应，保持我们自己的特色和优势。我们要借鉴国外法治有益成果，但不能照搬照抄国外司法制度。”试想，如果我国的老百姓听说司法改革要改掉“实事求是”“坦白从宽”等，那他们一定会认为我们的司法脱离群众、不食人间烟火。

在中国革命和建设的伟大实践中，我们形成了自己的司法话语体系，除非经过实践证明应当进行改造，否则，不能轻易否定传统的积淀和人民的创造。刑事诉讼法是一门永远面对立法和司法实践的科学，学术引领实践，也来源于实践，我们只有坚持符合国情和遵循司法规律相结合、理论与实践相结合，才能在学习和探索中不断地有所发现、有所创造。

策 略

Strategies

* 本文为作者主持的2014年度国家社科基金重点项目“司法公开实施机制研究”（立项号：14AFX013）、2014年度最高人民法院重大理论课题“司法领域公民知情权研究”（2014sp010）、2015年中国法学会“深入研究党的十八届四中全会精神”重点专项课题“司法公开实施状况评估和建议”［CLS（2015）ZDZX10］的阶段性成果。