冷冻胚胎处理的法律和伦理问题研究*

敖丽丹,邢 星,吴昌翠,刘 鑫

(中国政法大学“2011”司法文明协同创新中心/证据科学教育部重点实验室/法律硕士学院，北京 100088，1146975039@qq.com)

冷冻胚胎处理的法律和伦理问题研究*

敖丽丹,邢 星,吴昌翠,刘 鑫**

(中国政法大学“2011”司法文明协同创新中心/证据科学教育部重点实验室/法律硕士学院，北京 100088，1146975039@qq.com)

随着体外受精-胚胎移植这种辅助生殖技术的应用发展，冷冻胚胎在法律、医学、伦理诸多领域出现的频率逐渐增多。二孩政策的放开促使更多大龄夫妇选择辅助生殖技术，这将导致更多有关冷冻胚胎的纠纷。冷冻胚胎的法律属性目前尚无定论，主要存在三种观点，即财产说、人类说和中间状态说。通过三个典型案例，分析了冷冻胚胎主体地位及在处置中可能涉及的法律和伦理问题，将冷冻胚胎的法律地位界定为伦理物，在此基础上对其处置问题进行论述。

冷冻胚胎；法律地位；辅助生殖技术

我国针对冷冻胚胎的立法几乎处于空白状态。对冷冻胚胎法律地位进行界定和医院冻存胚胎的处置进行规范，具有非常重要的现实研究意义。本文将从实质角度对冷冻胚胎的法律地位及处置权限等问题展开讨论。

1 问题提出——基于我国冷冻胚胎案

1.1 典型案例

江苏宜兴某受精胚胎主人在未留遗嘱的情况下死亡，胚胎主人的父母四人与南京鼓楼医院就胚胎所有权发生了纠纷，并诉至法院。一审判决认为，受精胚胎为具有发展为生命潜能的、含有未来生命特征的特殊之物，不能像一般物品一样任意转让或继承，故判决原、被告双方均无法获得胚胎的继承权。四位老人不服判决提起上诉。2014年9月17日，无锡中级人民法院终审判决四位老人对涉案胚胎共同享有监管权和处置权。

广东某夫妻两人婚后不育而接受人工辅助生育治疗，并于2004年成功培育了16枚胚胎冻存。首次移植失败后，丈夫不幸因车祸身亡，妻子单方面要求继续实施人工辅助生育，医院则以违反规定为由，终止第二次胚胎移植。妻子多次向省卫生行政部门申请，最终于2004年10月13日，经过卫生专家组的讨论，获准第二次胚胎移植。

山东某夫妻俩婚后不育而决定通过“试管婴儿”技术生育，并对剩余胚胎进行冷冻。妻子代某在2011年底首次植入胚胎之后，出现了较大的排异反应，以失败告终。后双方因感情不和在法院主持下调解离婚。离婚后女方多次向法官表达生育意愿。那么，这批冷冻胚胎应当如何处理？代某离婚后是否有权自行将冷冻胚胎进行移植以圆自己的“母亲梦”？

1.2 由案例提出涉及冷冻胚胎的问题

三个案例涉及冷冻胚胎的法律地位、监管、使用和处置等方面的权利：①冷冻胚胎的法律属性到底是什么，是人还是物；②何人可以利用冷冻胚胎进行辅助生殖，单身妇女能否通过辅助生殖技术生育小孩；③男女双方离婚或者其中一方去世，另一方是否可以单独决定利用冷冻胚胎进行生育；④在原所有人死亡后，监管和使用权是否可以继承；⑤医院里辅助生殖技术后剩余的大量无主冷冻胚胎应当如何处置。一系列传统的物涉及不到的问题，在人工辅助生殖技术高度发达的今天，成为了医疗实践中必须面对的伦理与法律问题。

2 人工辅助生殖技术和冷冻胚胎面临的困惑

2.1 人工辅助生殖技术正在挑战传统观念及法律规则

自1978年7月25日在英国标志着人工辅助生殖技术的成熟和商业化运用的第一位试管婴儿路易斯·布朗(Louis Brown)诞生以来，人工辅助生殖技术越来越成熟和完善。这项技术最初主要是用于不孕症夫妻实现生育的愿望，发展至今，甚至出现了单身人士、女同性恋者、男同性恋者、双性恋者与跨性别者，运用这项技术生育孩子的情况，女同性恋通过IVF(体外人工授精生殖辅助技术)进行生育。人工辅助生殖技术正在挑战着传统的生育观念和法律规则。2016年1月1日起我国全面实施二孩政策，许多高龄妇女又为了生育二孩而寻求人工辅助生殖，为此许多医院辅助生殖中心门诊人数激增。由此，人工辅助生殖技术的大量运用，使我国生育领域面临越来越多的法律问题。

2.2 冷冻胚胎面临的现实困惑

传统意义上的胚胎指的是有性繁殖发展形成过程最初阶段的雏体。独立于人体体外的冷冻胚胎与在母体内自然形成并与母体融为一体的胚胎法律地位和性质有所不同。母体内胚胎为人体的一部分，不单独属于物。冷冻胚胎因可以独立保存而不同于传统意义上的胚胎，又具有生命的初始性和将来发展成为人的特殊性，其法律地位的界定，关系到辅助生殖技术发展和应用过程中所带来的一系列伦理、法律问题。

3 冷冻胚胎的法律地位

两种生殖方式出生的孩子地位平等，这是已经达成共识的。而对于冷冻胚胎的法律地位，法律界没有形成统一的观点。法律对于冷冻胚胎的属性没有明确界定，审理某一具体案件的法官，只能根据该案件的具体事实和特殊背景进行裁决，这就可能导致法官陷入裁决时无法可依的窘境[1]。如无锡市中级人民法院在宜兴胚胎案中认为胚胎是介于人与物之间的过渡存在，这点是值得商榷的。

3.1 关于冷冻胚胎法律地位的三种经典观点及评价

由于冷冻胚胎具有发展成为人的可能，对冷冻胚胎的法律地位如何定性，就成为世界各国法律界争论不休的一大难题，也出现了大量关于冷冻胚胎的纠纷及法律问题探讨。以美国为例，早在1989年的Davis v.Davis案中，就几乎包含了辅助生殖涉及的一切法律问题[2]。国外对冷冻胚胎的法律地位，有三种经典的说法：财产说、人类说和中间状态说[3]，国内也有主体说、客体说和折中说[4]。虽然在表述上有一定差别，但实质内容是一致的。

3.1.1 财产说(客体说)。

这种观点争议最大，它忽视了生命所具有社会地位的重要性以及胚胎具有生命潜能的事实，将其与人体离体组织、器官的性质等同起来[5]。美国联邦最高法院已认可生育和抚养孩子的权利具有值得保护的最根本重要性[6]。在May v.Anderson一案中，这些权利被视为比财产权利更为珍贵。事实上，国外的研究不同意将胚胎视为物或财产，主要理由是物和财产的保护手段有限，不足以对胚胎进行保护，与我国在宜兴胚胎继承案件中被告医院将其作为“废物”予以处置的说法形成鲜明对比。

3.1.2 人类说(主体说)。

将胚胎视为人，与儿童无异，在儿童权益最大化的今天，胚胎应当得到同等的保护。在这样的背景下，夫妻双方都不想要已经植入的胚胎时，他们的这种权利必须终止，夫妻俩将会被强迫生育；或者被迫采用胚胎，或者将胚胎捐赠给另一名女性植入。后续的问题是，该胚胎植入之后，妊娠发育成为人的机会其实是很低的[5]。

3.1.3 中间状态说(折中说)。

考虑到胚胎不同于人、有具有发展成为人的潜在可能性，因而提出作为财产的胚胎和作为人的胚胎之间的中间状态，也比较容易被接受[6]。必须指出，胚胎是具有潜在的发展成为完整的人的生命实体，虽然有一部分胚胎无法实现这种潜力，但这种潜能具有特殊意义。胚胎不是人，但这种为许多人所持的变化着的观点，仍然值得尊重。

3.2 对冷冻胚胎法律地位的主张

3.2.1 冷冻胚胎非传统物、非人、非中间体。

基于民法学对民事法律关系涉及的对象，做了人与物的二分法划分，将冷冻胚胎当作传统的物对待，从法律上不足以进行保护。在宜兴胚胎案中，作为第三方的医院，主张将案件争议的冷冻胚胎作为医疗废物予以处理，正是将其作为传统物的思维结果，不应得到法律支持。

人类说将胚胎看作是人，不符合冷冻胚胎的技术特点和关于人的定义逻辑，冷冻胚胎虽然有发展成为人的可能，但并不必然成为“人”。如果胚胎为人，那么就不能被毁弃，否则销毁者将涉嫌故意杀人罪，甚至会延伸出堕胎、致使孕妇流产的行为同样为杀人。冷冻胚胎不是宪法意义上的“未出生的孩子”，既有的学术理论也大都认为，无论从胚胎起源还是发展连续性的观点都无法得出囊胚是不可侵犯的、在道德上为人的结论[8]。将冷冻胚胎作为人看待，过分扩大其法律属性，使得保护人的法律措施，也应同等地适用于冷冻胚胎上，这是站不住脚的。我国法律上，连对已经发育为有相当独立生命的胎儿，尚且不认可其独立的法律地位，更何况冷冻胚胎呢？

中间状态说的观点只给出了冷冻胚胎的属性，但无法归类到民事法律上关于人与物的二分法划分。这种模糊的概念仍然无法确定现实中冷冻胚胎应有的权利义务内容[9]。另外，事物的属性是同一的，不能将冷冻胚胎界定为人与物之间的过渡存在。将冷冻胚胎界定为人和物之间的过渡存在，是什么样的过渡存在，从什么时间节点从过渡存在变成了纯粹的人，这些问题都无法回答。且中间状态说的分类，无法进一步阐明该中间体的法律定性、定位，更没有可遵循的法律规定可以适用，对冷冻胚胎的保护只能留待于将来专门立法的出台，不能解决当前人工辅助生育产生的法律纠纷。

3.2.2 冷冻胚胎属于伦理物。

笔者倾向于将具有生命潜能、含有未来生命特征的冷冻胚胎当作伦理物看待。杨立新教授对物及物格的研究很有借鉴意义。物格包含三种，即生命物格、抽象物格和一般物格[10]，由此形成了三种物：伦理物、特殊物和普通物三个类型[11]。

冷冻胚胎是带有家族遗传信息、具有人格属性的伦理物。首先，认定冷冻胚胎的法律属性为物，并不否认其具有特殊性。其次，用伦理物的方法完全可以保护具有潜在人格的物的安全。将冷冻胚胎作为民法领域中的伦理物，能够体现其特殊的法律属性而得到民法的充分保护，因而没有必要将其界定为主体，也没有必要在主体和客体之间创设过渡性物质的第三类民法范畴。

3.2.3 冷冻胚胎具有期待所有权。

冷冻胚胎是一个非常复杂的物，其区别于普通物正是由于其具有遗传信息和“生命活性”，这两大特征构成了冷冻胚胎特殊的核心属性。不仅该冷冻胚胎所有人对其享有所有权，其家族成员也享有期待所有权，在冷冻胚胎原所有权人死亡后，享有期待所有权的人当然获得所有权，这种所有权的活动并非基于继承关系，而是原始取得。

4 冷冻胚胎的处置问题

4.1 何人可以利用冷冻胚胎进行辅助生殖

《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》规定：“医务人员不得对不符合国家人口和计划生育法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术”。广东胚胎案中原卫生部批准对当事人实施手术只是因为当事人第二次“实施的冷冻胚胎移植仍属于整个辅助治疗的一部分”，这与《原则》中的规定没有任何联系。但是，如果真的允许单身妇女做相关手术，将会出现一些后续问题，如小孩的抚养、继承以及血缘、亲子关系等。

伦理学学者认为，处置冷冻胚胎应当遵循一定的伦理原则，首要的伦理原则是要以维护社会公益为基准。繁衍后代的基本权利应当在婚姻体制的前提下存在，只有符合国家人口和计划生育规定的夫妇才有权利用冷冻胚胎进行辅助生殖。

4.2 无处分预嘱的冷冻胚胎的处置

在夫妻双方死亡的情况下，冷冻胚胎可否被继承？前述已表明，由于离体冷冻胚胎有演变成为人的潜能并带有家族遗传信息，因此除了该冷冻胚胎所有人对其享有所有权之外，其家族成员也享有期待所有权。冷冻胚胎原所有权人死亡后，权利人取得所有权并可以依其意愿对冷冻胚胎进行处置，亦可称为期待处分权。如在宜兴胚胎案中，原冷冻胚胎所有人死亡后，其家族成员的期待处分权得以实现，可按照其意愿对冷冻胚胎进行处置，作为第三方的医院无权将冷冻胚胎作为“废物”进行毁弃。

另一种情况是，在实施了人工辅助生育之后，夫妻离婚或者一方死亡，剩下的冷冻胚胎应如何处理[12]。各国的司法实践基本都赞同，不能忽视冷冻胚胎具有生命初始性的特征，行使不生育权利方的利益优于行使生育权利的一方。

结合我国现行法律规定，生育权是我国法律赋予公民的一项基本权利，只有夫妻双方协商一致，共同行使这一权利，生育权才可得以实现。夫妻双方虽然在婚姻关系存续期间共同做出形成冷冻胚胎的决定，但若双方离婚，在夫妻双方未达成“合意”的情况下，其中一方无权决定移植。

4.3 医院对无主冻存胚胎的处置

对不孕症病人进行“试管婴儿”的疗程中，一般会借助促排卵药物的刺激来增加成熟卵子数，往往可使卵巢一次生长10个以上的卵子。但在每一次的“试管婴儿”疗程中，只有1～3个胚胎被移植回子宫腔，剩余的胚胎就会在医疗机构进行冻存。在实际中，大多是只要患者没有签署《放弃冷冻胚胎知情同意书》，就算他们逾期不交保存费，甚至失联，医疗机构不便于直接销毁而继续冷冻胚胎。医疗机构留存大量被遗忘的冷冻胚胎是一种极大的资源浪费，长期累积也将成为一种负担。

冷冻胚胎的处置规则与其法律地位密切相关，将冷冻胚胎定性为“物”，就应当适用对“物”的处置规则。首先根据协议处理，在符合冻存年限规定的前提下，可以由医疗机构进行冻存。超过冻存年限后，在冷冻胚胎被遗忘时，应当允许利用剩余的被遗弃的冷冻胚胎进行专门的科学研究，以解决诸如“为什么那么多妊娠以流产告终、不孕症治疗可以如何改进、先天缺陷是由什么造成的、胚胎干细胞究竟是如何工作的”等问题。

4.4 对无主冷冻胚胎处置程序的建议

在知情同意原则之下，强调储存机构在尊重并保障委托方知情权、同意权之下，参照日本学者的建议，并考虑到我国禁止胚胎捐赠和代孕等法理基础，对无主冷冻胚胎，应当按照以下程序处置：①禁止胚胎移植；②冷冻胚胎和其有可能发展成为的孩子应当被考虑进来；③考虑合理的成本；④确认冷冻胚胎所有权人的意愿，用以最终决定是否继续保存；⑤对于那些决定终止保存的：决定丢弃或者捐赠于研究并考虑捐赠的效果。尽管这些程序包含着巨大的情感冲突，尤其是步骤2、4和5将会使人面临更大的心理压力和情感冲突[13]。

宜兴冷冻胚胎纠纷案以法院回避物的法律规定，转而由继承权变更为监管权、处分权纠纷而得以解决，这反映了法官处理存在法律空白的现实争议的智慧，但此类问题会越来越多，国家相关部门应当加快针对冷冻胚胎进行立法。回顾2001年出台的《人类辅助生殖技术管理办法》，由于颁布较早，内容原则性强，其适用面狭窄，针对的社会情况和技术情况早已经发生了巨大变化，是一份陈旧而落后的规范文件，且其立法主体的局限性，很多人工辅助生育的法律问题均无法回应。国家立法机关应当尽早启动与辅助生殖技术、冷冻胚胎甚至代孕有关的立法调研，制定符合当前社会生育需求和生育技术的法律。

[1] 方兴，田海平.“冷冻胚胎”的伦理属性及处置原则[J].伦理学研究, 2015(2):50-54.

[2] 爱伦·艾德曼, 卡洛琳·肯尼迪.隐私的权利[M].吴懿婷,译.北京：当代世界出版社，2003: 35.

[3] Paul C.Redman II，Lauren Fielder Redman.Seeking a better solution for the disposition of frozen embryos: is embryo adoption the answer[J].Tulsa L J,1999,35:583.

[4] 张圣斌，范莉庄，绪龙.人体冷冻胚胎监管、处置权归属的认识[J].法律适用，2014(11):41-47.

[5] Luongo KE.The Big Chill: Davis v.Davis and the Protective of "Potential Life"?[J].Nav Eng.L Rev, 1995, 29: 1011-1022.

[6] Vincent F.Stempel, ProcreativeR ights in AssistedReproductionT echnology: Why theAngst?[J].Alb.L.Rev,1999,62:1187,1194.

[7] John H.Robertson, In the Beginning: The Legal Status of Early Embryos[J].Va.L.Rv, 1990, 76: 437,443.

[8] 迈克尔·桑德尔.反对完美：科技与人性的正义之战[M].黄慧慧，译.北京：中信出版社,2013:118.

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[12] Walsh AP1, Tsar OM, Walsh DJ, et al.Who abandons embryos after IVF[J].Ir Med J, 2010, 103(4):107-110.

[13] Takahashi S, Fujita M, Fujimoto A, et al.The decision-making process for the fate of frozen embryos by Japanese infertile women: a qualitative study[J].BMC Medical Ethics, 2012, 13:9.

〔修回日期 2017-01-04〕

〔编 辑 商 丹〕

Study on the Legal and Ethical Issues in the Disposal of Frozen Embryos

AOLidan,XINGXing,WUChangcui,LIUXin

(2011CollaborativeInnovationCenterofJudicialCivilization/KeyLaboratoryofEvidenceScienceofMinistryofEducation/SchoolofJurisMaster,ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing100088,China,E-mail: 1146975039@qq.com)

Along with the application and development of the assisted reproductive technology in vitro fertilization and embryo transfer, the emergence of frozen embryos in the law, medicine, and ethics area are gradually increased. Two-child policy makes more older couples choose assisted reproductive technology, which will cause more disputes about frozen embryos. There is no unified conclusion of the legal status of human embryos, and there exists three main views of embryos namely property, person and intermediate state. Defined the legal status of frozen embryos as ethical substance, this paper analyzed the main position and possible legal and ethical issues involved in the disposal of frozen embryos through three typical cases.

Frozen Embryos; Legal Status; Assisted Reproduction Technology

中国政法大学2015年硕士研究生创新实践项目(2015SSCX145)；国家社会科学基金重点研究项目(编号15AZD065)

R-052

A

1001-8565(2017)02-0202-05

10.12026/j.issn.1001-8565.2017.02.17

2016-11-22〕

**通信作者，E-mail:lxx8181@163.com