辩护“难”与辩护“蓝”：“司法文明指数”考——以全国9个省份的数据样本为依据

刘文化

(广东警官学院 法律系， 广东 广州 510440)

辩护“难”与辩护“蓝”：“司法文明指数”考
——以全国9个省份的数据样本为依据

刘文化

(广东警官学院 法律系， 广东 广州 510440)

“司法文明指数”是通过设置一系列问卷问题来测量与司法文明相关的社会现象、法律现象的指标要素，通过统计学、计量学的方法得出某个地区、某个司法制度、某个司法程序是否文明、以及文明的程度如何等相关数值。2012年刑事诉讼法在实现司法文明方面取得了重大进步，但是在辩护制度上仍存在一些不足，主要体现为侦查模式控辩双方不平等的结构性矛盾依然存在、律师会见权、阅卷权尚未得到充分保障、律师调查取证权进步不大。由此，需要结合2015年9月最新颁布的“两高三部《规定》”的指示精神，在思想观念上尊重辩护律师的主体地位、完善辩护律师的调查取证权、保障辩护律师的会见权、阅卷权，充分体现辩护制度在司法文明中的重要作用。

司法文明； 司法文明指数； 辩护

法治指数是衡量法治发展状况的重要尺度，是借助数学、统计学等学科知识来进行测算和量化的一系列数值。随着法学研究的客观化、精细化与专业化，与“法治”相关的各种概念、现象、特征都纳入了测量和指数的评价体系之中，作为人类文明发展史的一部分，追求司法的理念文明、制度文明、行为文明是我们一直正在努力的事业，也是我们一直在追求的法治梦想。在刑事诉讼程序中，辩护制度的发展与完善既是刑事诉讼结构“控辩平等对抗”理论的基本要求，也是司法从野蛮、专制走向文明与人道的重要象征。笔者拟从自身接触的第一手数据材料入手，以“司法文明指数”指标体系为参照，就律师辩护制度作一简单的点评和展望。

一、 “司法文明指数”的界定

我国新版《辞海》对“文明”一词的解释为：(1)光明，有文采。《易·乾·文言》：“见龙在田，天下文明。”孔颖达疏：“天下文明者，阳气在田，始生万物，故天下有文章而光明也。”(2)谓文治教化。杜光庭《贺黄云表》：“柔远俗以文明，慑凶奴以武略。”(3)指社会进步、有文化的状态。清李渔《闲情偶寄·词曲下·格局》：“若因好句不来，遂以俚词塞责，则走入荒芜一路，求辟草昧而致文明，不可得矣。” 清秋瑾《愤时迭前韵》：“文明种子已萌芽，好振精神爱岁华。”(4)唐睿宗年号(公元684年)。[1]4121《中国伦理学百科全书》认为：“文明”是人类社会摆脱蒙昧、野蛮的进步状态；是人类社会进步和开化状态的标志；是人类改造世界的物质成果和精神成果的总和。[2]164-165《中国大百科全书》则认为：文明相对于蒙昧、野蛮而言，是指人类社会的进步程度和开化状态，是人们改造自然、改造社会的实践活动在物质和精神生产、生活方面取得的积极成果的总和。[3]56

笔者认为，“司法文明”是指在司法运行过程中所体现出的区别于野蛮、落后的一种发展、进步、有秩序的状态，是一种包含先进的司法文化和司法传统为主要内核的价值形态，其内在结构包括司法的理念文明、制度文明和行为文明。指数(Index)作为一种有效的评价工具，在社会学中主要通过社会指标(social indicator)来实现对某一社会现象的评估。所谓社会指标，是反映社会生活状态或质量的测量工具，比如犯罪率、婴儿死亡率、每10万人中医生数量等等。[4]353一系列相互关联的指标构成了一套更具一般性的指数。“司法文明指数”是通过设置一系列相互关联、互成体系的问题来测量与司法文明相关的社会现象、法律现象的指标要素，通过统计学、计量学的方法由定性转向定量来分析和研究最终的问卷结果，从而得出某个地区、某个司法制度、某个司法程序是否文明、以及文明的程度如何的一些数值。

“司法文明指数”项目是“2011计划”司法文明协同创新中心*“司法文明协同创新中心”是教育部、财政部2013年第一批认定的“2011计划”(高等学校创新能力提升计划)14个协同创新中心之一。该中心按照“国家急需、世界一流”的要求，瞄准司法文明这一法治文明传承创新的重大需求，以中国政法大学为牵头高校，吉林大学、武汉大学为主要参与高校，并联合了各级司法机关和法律行业组织等38个国内协同单位，及16个国外协同单位(包括11所国外大学、研究所、国际组织和5个国外教授单位)的国际创新力量。承担的一项重大研究任务，计划用三年的时间在全国31个省市自治区进行分批问卷调查。司法文明指数评估，采取客观、中立的方法，坚持大众与专业人士(警察、检察官、法官和律师)调查相结合。2014年7～10月，本指数项目研究团队分成5个调查组，分赴9个省、直辖市进行实地问卷调查。被调查的9个省市是：北京市、上海市、福建省、吉林省、青海省、四川省、湖北省、广东省和海南省。调查样本既包括普通民众，也包括公检法机关、律师事务所等法律职业群体，来自9个省、直辖市的7 200个人参与了司法文明指数普通人群和职业群体调查，针对不同的调查主体分别设计了A(法官卷)、B(检察官卷)、C(警察卷)、D(律师卷)、E(公众卷)5套问卷。问卷样本的选取，每个省、直辖市选择两个人口最多的市或区，800个调查对象(800份问卷)。社会公众与行业人士比例为6：4，普通民众卷480份、行业卷320份(法官、检察官、警察、律师各80份)。调查结束后，司法文明协同创新中心项目组将收集到的7 200余份问卷分批提交给著名专业研究咨询机构零点公司进行问卷数据整理和统计分析工作。[5]24

“司法文明指数”具体设计在一整套的司法文明指标体系中。司法文明指标体系由4个领域、10个维度(一级指标)、50个命题(二级指标)、97个问卷题目构成，在5套问卷中形成190个变量。4个领域是：司法制度、司法运作、司法主体和司法文化。司法文明指数试图通过对这四个领域司法实践的实际测量,反映普通民众和法律职业群体对本地司法现状的亲身感受和满意程度。10个维度(一级指标)包括司法的相关权力、当事人的诉讼权利、民事司法程序、刑事司法程序、行政司法程序、证据制度、职业伦理与腐败遏制、司法公开与司法公信力、法律职业人员的职业化及其保障、司法文化。其中有关“律师辩护与代理”具体包括以下4个二级指标：(1)在您所在地区，律师到看守所会见犯罪嫌疑人是否会遇到不合法或无理的障碍？(2)在您所在地区，律师去检察院阅卷是否会遇到不合法或无理的障碍？(3)在您所在的地区，律师为民事诉讼当事人调查取证是否会遇到困难？(4)在您所在地区，是否有因违反《刑法》第306条律师伪证罪规定而被追诉的案件？

二、 “司法文明指数”检测指标分析

2012年刑事诉讼法实施以来，律师辩护制度取得了很大的进步，律师的辩护权得到了更大程度上的保障。但是，不可否认的是，现行律师辩护制度也还存在以下几方面的不足与问题。

(一)律师会见权尚未得到彻底保障

调研数据显示(见表1)：接受调查的全国9省市中，超过六成(61.7%)的受访者表示律师到看守所会见犯罪嫌疑人可能遇到障碍。其中，表示非常可能遇到的比例超过四分之一。*参见张保生著：《中国司法文明指数报告：2014》，中国政法大学出版社2015出版。后文数据除特别说明的以外，均参阅本书，不再标注，谨致谢忱。

表1 律师到看守所会见犯罪嫌疑人是否会遇到不合法或无理的障碍

项目非常可能有可能不太可能完全不可能百分比25.935.833.74.6

从地域角度来看，除了青海以外，这一问题在其他8个省市都很普遍：这8个省市中，认为律师非常可能或有可能遇到障碍的比例均超过50%，青海的这一比例为44.2%(见表2)。

表2 律师到看守所会见犯罪嫌疑人是否会遇到不合法或无理的障碍 %

(二)律师在阅卷权中的知悉权得不到充分保障

2012年刑诉法实施以来，律师阅卷权是否已经完全解决了呢？现实告诉我们情况不容乐观。以律师去检察院阅卷为例，本次调查数据显示全国9省市中仍有高达72.9%的受访者表示律师到检察院阅卷可能遇到障碍，其中认为“非常可能”或“有可能”的各占39.5% 和33.4%(见表3)。

表3 律师去检察院阅卷是否会遇到不合法或无理的障碍

项目非常可能有可能不太可能完全不可能百分比39.533.424.32.8

从地域角度来看(见表4)，各省市表示律师阅卷非常可能或有可能遇到障碍的比例均超过6成。海南省这一问题最普遍：有8成以上受访者认为存在障碍。北京市相对最低(66.0%)。

(三)律师调查取证权没有进步

2012年刑诉法和1996年刑诉法都规定了辩护律师调查取证的四种情形。刑诉法过于强调律师调查取证应该“征得证人或者其他有关单位和个人的同意”， 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第51条和第52条、《六部委关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第9条都规定辩护律师申请人民法院收集调取证据，或者申请通知证人出庭作证时只有在“确有必要的”“需要调查取证”的前提下才能允许，这样比较模糊的表述和极为粗疏的解释，导致人民法院的自由裁量权过大，缺乏可操作性。与此形成鲜明对比的是，公检法三机关向有关单位和个人收集调取证据的时候，有关单位和个人应当如实提供证据，却没有什么“征得他人同意”的规定。这种取证资格和能力先天就不平衡的设置，更加恶化了因取证不利而导致的辩护力量萎缩。正是因为律师调查取证权规定的不完善，加上刑法第306条“辩护人毁灭、伪造证据罪”让很多律师不敢轻易调查取证，担心随时被这一悬挂在辩护律师头上的达摩克利斯之剑所伤。

表4 律师去检察院阅卷是否会遇到不合法或无理的障碍 %

调查显示(见表5)，接受调查的9个省市中有超过3成(31.8%)的受访者认为,其所在地区存在因违反《刑法》第306条律师伪证罪规定而被追诉的案件。

表5 在您所在地区是否有因违反《刑法》第306条律师伪证罪规定而被追诉的案件

项目完全没有几乎没有有时有经常有百分比17.550.729.91.9

从地域角度来看(见表6)，因违反《刑法》第306条律师伪证罪规定而被追诉的案件在北京市(44.7%)和四川省(46.7%)居多，上海市比例最低。

表6 在您所在地区是否有因违反《刑法》第306条律师伪证罪规定而被追诉的案件 %

三、 坚持以审判为中心，切实保障律师辩护权

充分保障律师辩护权是完善刑事诉讼结构、保障犯罪嫌疑人、被告人诉讼主体地位、保护犯罪嫌疑人、被告人合法权益、维护司法公平正义的最低要求。十八届四中全会提出的“推进以审判为中心的诉讼制度改革”为律师充分行使辩护权尤其是庭审阶段与控诉机关的平等对抗带来了新的契机。在这个新形势下，我们需要更充分地认识到辩护律师的主体地位和作用，以中央政法委书记孟建柱2015年8月20日在全国律师工作会议上的讲话精神为指引，以2015年9月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台《关于依法保障律师执业权利的规定》(以下简称“两高三部《规定》”)为主要蓝本，以前文所述调研数据为参考依据，切实保障律师的会见权、阅卷权和调查取证权等基本权利的完整实现。

(一)突出辩护律师的主体地位和作用

十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，要完善法律援助制度，完善律师执业权利保障机制和违法违规执业惩戒制度，发挥律师在依法维护公民和法人合法权益方面的重要作用。中央政法委书记孟建柱2015年8月20日在全国律师工作会议上指出：“各地区各有关部门要深刻认识新形势下律师事业改革发展的重要性,高度重视、大力支持律师队伍在全面依法治国中发挥积极作用，积极构建司法人员和律师的新型关系,共同促进社会主义法治文明进步。”《最高人民检察院关于依法保障律师执业权利的规定》(高检发〔2014〕21号)也要求各级人民检察院和全体检察人员应当依法为当事人委托律师和律师履职提供相关协助和便利，切实保障律师依法行使执业权利。《最高人民法院关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》(法〔2014〕346号)也特别就死刑复核案件如何听取辩护律师意见作出了说明。“两高三部《规定》”第二条要求：“人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关应当尊重律师，健全律师执业权利保障制度，依照刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法及律师法的规定，在各自职责范围内依法保障律师知情权、申请权、申诉权，以及会见、阅卷、收集证据和发问、质证、辩论等方面的执业权利，不得阻碍律师依法履行辩护、代理职责，不得侵害律师合法权利。”

“以审判为中心”是对过去“侦查中心主义”的彻底纠偏，更需要增强“控辩审”三角诉讼结构中辩护一方的防御力量，以实现控辩双方在庭审阶段充分、完整的博弈与对抗。[6]在以审判为中心的诉讼制度改革过程中，律师的作用和地位必将越来越显示出重要性。当前，刑事案件中辩护律师的出庭率全国平均只有30%左右，也就是说只有1/3的刑事案件有辩护律师出庭，大部分的案件庭审中都看不到辩护律师的身影,这样的现状与当前我国主导的依法治国、积极稳妥推进司法改革的大背景是不相协调的。

(二)充分保障辩护律师的会见权

根据2014年“司法文明”调查组对全国9省市的调查数据，有超过六成(61.7%)的受访者表示律师到看守所会见犯罪嫌疑人遇到过障碍，职务犯罪的情况更加糟糕。这些数据标明，继续落实辩护律师的会见权仍有现实必要性和重要意义。2012年刑事诉讼法在简化律师会见程序和手续，保障律师会见权等方面具有诸多突破和意义。正如中央政法委书记孟建柱在全国律师工作会议上指出的那样：“律师依法在诉讼每一个环节上较真、在案件每一个细节上挑毛病，有利于司法人员的认识更加符合实情的本来面目，从而少犯错误，提高司法公信力。司法实践也表明，如果不发挥好律师的作用，无视律师的合理意见，错案发生几率就会上升。”[7]这种思想高度的认识，应该铭刻在每一个办案人员的意识当中并严格执行。

《最高人民检察院关于依法保障律师执业权利的规定》(高检发〔2014〕21号)第五条规定，“人民检察院应当依法保障律师在刑事诉讼中的会见权。人民检察院办理直接受理立案侦查案件，除特别重大贿赂犯罪案件外，其他案件依法不需要经许可会见。律师在侦查阶段提出会见特别重大贿赂案件犯罪嫌疑人的，人民检察院应当严格按照法律和相关规定及时审查决定是否许可，并在三日以内答复；有碍侦查的情形消失后，应当通知律师，可以不经许可会见犯罪嫌疑人；侦查终结前，应当许可律师会见犯罪嫌疑人。人民检察院在会见时不得派员在场，不得通过任何方式监听律师会见的谈话内容。”2015年8月4日发布实施的《最高人民检察院职务犯罪侦查工作八项禁令》(以下简称《八项禁令》)还特地就职务犯罪的律师会见权问题作出了特别规定：“检察机关职务犯罪侦查阶段对于法律规定无需会见许可的案件，不得人为设置障碍、干扰、影响律师会见。”曹建明检察长在2015年8月20日的全国律师工作会议上也作出了上述表态。《八项禁令》还强调，“对违反规定限制、干扰、影响律师会见的，根据情节和后果，给予警告或记过处分。”2015年9月“两高三部《规定》”要求：“看守所安排会见不得附加其他条件或者变相要求辩护律师提交法律规定以外的其他文件、材料，不得以未收到办案机关通知为由拒绝安排辩护律师会见。”“看守所应当设立会见预约平台，采取网上预约、电话预约等方式为辩护律师会见提供便利，但不得以未预约会见为由拒绝安排辩护律师会见。”这些高层意见和司法解释都是对职务犯罪律师会见难的积极回应，反映了刑事司法难点重点问题不断继续向深水处推进的勇气和智慧。

(三)完善辩护律师阅卷权

根据2014年“司法文明”调查组的数据，全国9省市中有72.9%的受访者表示律师到检察院阅卷有可能遇到障碍，超过6成的省市表示律师阅卷有可能遇到障碍，从业20年以上的受访专业人士中有86.1%的比例认为律师阅卷存在障碍。

《最高人民检察院关于依法保障律师执业权利的规定》(高检发〔2014〕21号)已经对2012年刑诉法第38条作出了补充规定，强调“人民检察院应当及时受理并安排辩护律师的阅卷要求，无法及时安排的，应当向律师说明并安排其在三个工作日以内阅卷。人民检察院应当依照检务公开的相关规定，完善互联网等律师服务平台，并配备必要的速拍、复印、刻录等设施，为律师阅卷提供尽可能的便利。律师查阅、摘抄、复制案卷材料应当在人民检察院设置的专门场所进行。必要时，人民检察院可以派员在场协助。”中央政法委书记孟建柱在2015年8月20日的全国律师工作会议上还指出，“要完善诉讼服务中心、立案大厅和律师会见室、阅卷室、休息室、专门通道等接待服务设施，建立网络信息系统和律师服务平台，探索推行律师网上立案、办案、方便律师参与诉讼事务。”2015年9月“两高三部《规定》”要求：“人民检察院、人民法院应当为辩护律师查阅、摘抄、复制案卷材料提供便利，有条件的地方可以推行电子化阅卷，允许刻录、下载材料。”“辩护律师可以采用复印、拍照、扫描、电子数据拷贝等方式复制案卷材料。”“辩护律师提出阅卷要求的，人民检察院、人民法院应当当时安排辩护律师阅卷，无法当时安排的，应当向辩护律师说明并安排其在三个工作日以内阅卷，不得限制辩护律师阅卷的次数和时间。有条件的地方可以设立阅卷预约平台。” 这些都为律师阅卷权、会见权的落实创造了很好的条件。

当前还需要解决的一个比较棘手的问题就是如何避免案卷材料中证据偏向的问题，即案卷中只出现对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据，而缺乏对犯罪嫌疑人和被告人有利的证据。笔者认为，要解决这个问题，以后的立法或司法解释应该规定证据材料不入卷的法律后果，明确要求公诉方获得的与案件有关的所有证据都应该全部入卷，如果不入卷，控诉方必须承担相应的法律后果。法律和司法解释中要进一步加强程序性制裁措施的规定，后续的诉讼进程中一旦发现某个证据没有入卷，控诉方应该承担败诉的直接后果。

(四)完善辩护律师的调查取证权

完善辩护律师的调查取证权的当务之急是消除《刑法》第306条律师伪证罪对律师的震慑和影响。根据《刑法》第306条，辩护律师在调查取证过程中很容易涉嫌三种犯罪行为：“辩护律师自己毁灭、伪造证据、帮助当事人毁灭、伪造证据以及威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。”从2014年“司法文明”调查组对全国9个省市的调查结果来看，有超过3成(31.8%)的受访者认为其所在地区有因违反《刑法》第306条律师伪证罪规定而被追诉的案件，从业3～10年的受访者认为其所在地区因违反《刑法》第306条律师伪证罪规定而被追诉的案件比例为37.8%，这些数据都告诉我们，需要对刑法第306条进行谨慎适应与合理解释。笔者认为，《刑法》第307条已经规定了针对一般主体的伪证罪和妨害作证罪，第306条有画蛇添足之嫌，这样的规定一方面对律师带有歧视，另一方面也不符合立法的经济原则。

根据现行刑事诉讼法的规定，我国的律师调查取证权分为“自行调查取证权”和“申请调查取证权”两种。由于“自行调查取证权”需要经得相关单位和个人的同意，在司法实践中很难适用，因此完善律师调查取证权的重点应该在“申请调查取证权”。根据《最高人民检察院关于依法保障律师执业权利的规定》，“侦查机关在案件移送审查起诉后，律师依据刑事诉讼法第四十一条第一款的规定申请人民检察院收集、调取证据，人民检察院认为需要收集、调取证据的，应当决定收集、调取并制作笔录附卷；决定不予收集、调取的，应当书面说明理由。人民检察院根据律师的申请收集、调取证据时，律师可以在场。律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，向人民检察院提出申请的，人民检察院应当在七日以内作出是否许可的决定。公安机关、人民检察院没有许可的，应当书面说明理由。”我们还认为，律师对于申请调查取证权后的书面答复如果不满意的，可以向作出答复机关的上一级机关申请复议。

从“APEC蓝”到“阅兵蓝”，我们看到了政府及民众保护环境的坚强决心和意志。同样，我们也有理由相信，只要法律职业共同体的奋发努力，从辩护“难”到辩护“蓝”也将指日可待、司法文明的春天也即将来临。

[1] 夏征农，陈至立. 辞海(第6版普及本)[M].上海：上海辞书出版社，2010.

[2] 罗国杰. 中国伦理学百科全书·伦理学原理卷[M].长春：吉林人民出版社，1993.

[3] 黄勇，张景丽，金昌海. 新编中国大百科全书A卷哲学宗教 (图文版)[M]. 延吉：延边大学出版社，2005.

[4] 艾尔·巴比. 社会研究方法(第10版)[M].北京：华夏出版社，2005.

[5] 张保生. 司法文明指数是一种法治评估工具[J]. 证据科学,2015(1)：24-25.

[6] 樊崇义. 新形势下职务犯罪侦查模式转型的思考[J].南华大学学报(社会科学版)，2015(2)：55-56.

[7] 马世鹏，邢丙银. 孟建柱：奚晓明同司法掮客勾结收受巨额贿赂，是司法界耻辱[DB/OL]．[2015-8-20].http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1366403.

[责任编辑 吴震华]

Defense Difficulty and Defense Blue: Index of Judicial Civilization——A Case Study Based on Data from Nine Provinces

LIU Wenhua

(LawSchool，GuangdongPoliceOfficerAcademy,Guangzhou,Guangdong510440,China)

The judicial civilization index is an index element used to survey the social and legal phenomena related to the judicial civilization by setting a series of questionnaires, and statistically and metrologically applied to acquire values about whether a certain region, a judicial system or a judicial procedure is civilized and how the civilization is. In 2012, the Criminal Procedure Law made a breakthrough in the judicial civilization. But there are still some problems in the system of defense, including the unequal relationships between the prosecution and defense in the investigation mode, the inadequate protection of the lawyers’ interview right, investigation right and evidence collection right. Therefore, it is necessary to ideologically respect the dominant position of the defense lawyers, improve and perfect their investigation right, interview right and evidence collection right so as to ensure the important role of the defense system in the judicial civilization.

judicial civilization; judicial civilization index; defense

2016- 06- 18

教育部重点基地重大项目(14JJD820008)

刘文化，广东警官学院讲师，法学博士，中国政法大学法律实证研究中心研究人员，从事刑事诉讼法学、公安学研究。

D926

A

1671-394X(2016)11- 0030- 06