公诉权碎片化：问题、整合与路径——基于审判中心语境下的分析

严义挺

(中共福建省委政法委，福建 福州 350003)



公诉权碎片化：问题、整合与路径
——基于审判中心语境下的分析

严义挺

(中共福建省委政法委，福建 福州 350003)

刑事诉讼权力主体是推进以审判为中心的诉讼制度改革的主导性力量，正确认识诉讼主体性质是改革的内在需要。公诉权作为代表检察主体参与改革的核心权力，当前对其认识存在碎片化问题，包括概念认识片段化、外延认识片面化、属性认识模糊化、属性与权能的混同化。准确把握公诉权的法律监督属性，是碎片化整合的基础。在整合的具体路径方面可沿循分类、分权、分流的“三分式”模式。

审判中心；诉讼主体；公诉权；碎片化；整合

一、缘起：审判中心语境与诉讼主体性问题

(一)审判中心语境下的三重否定

“语境是围绕我们所要理解的现象和为它的适当阐释提供方法的框架。”[1]49作为近年来的高频词语，审判中心构成中国司法的新语境，为理解、推进司法改革提供新的研究范域。结合官方文件(如十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》、最高人民法院《人民法院第四个五年改革纲要(2014-2018)》等)的阐述，所谓“以审判为中心的诉讼制度改革”，是指为了贯彻“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的诉讼原则，落实把审判作为定罪量刑核心阶段的要求，以全面贯彻证据裁判规则、依法严格采信证据、完善证人、鉴定人出庭制度等为基本手段，以确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律检验为直接目标的诉讼制度改革。由概念可以看出，以审判为中心本身并不具有配套、独立、可操作性的制度安排，其存在形式更倾向于一种抽象意义上的司法理念，改革的推进逻辑，是通过这种司法理念，更好地执行、落实现有的和不断完善中的诉讼制度。因此，审判中心新语境隐喻着三重否定。

首先，以审判为中心否定“扩权论”。优化司法职权配置是改革的内在之义，但“优化”≠“扩权”。有研究指出，我国刑事诉讼隐藏着司法机构功利主义与机构本位的考虑和一定程度上的功利主义动机。[2]22为避免陷入功利主义所导致的借改革之名行扩权之实的情况，应予明确的是，以审判为中心不能简单地理解为以法院为中心，不应将改革视为刑事诉讼权力主体间利益的重新配置，或是审判的“扩权式”改革，借以让审判的权力触角延伸至侦查、检察的特有领域，以此来构建审判主导全部刑事诉讼进程的格局。“权力分配论”的改革思维存有打破现有权力主体诉讼地位相对平衡状态的危险，无形中会引发新的对司法权力分配状况的争论，导致改革在认识和实践上走向利益再分配的误区。

其次，以审判为中心否定摒弃现有诉讼模式。在我国，公检法分工负责、互相配合、互相制约是具有宪法地位的刑事诉讼原则，其下所形成的办案模式，既是一个推进诉讼进行的保障机制，也是一个多层次、跨部门的监督制约机制，通过侦、诉、审的三重审查，最大限度提高办案质量。时下，这种分阶段推进的诉讼流程却被形容为粗放的公检法“流水作业”或“做饭、端饭、吃饭”模式，实为对既有办案模式的全盘否定。以审判为中心意在通过程序理念的深入，明晰各主体间的职责分工，凸显审判在定罪量刑过程中应然的中心地位，打破可能存在的重配合轻制约等诉讼理念壁垒和部门利益保护机制，其实质并非否定现有诉讼流程，恰恰是为了更好地落实上述诉讼原则。

再次，以审判为中心否定泛时空论。侦、诉、审三方在刑事诉讼中的不同作用，不是法院一个部门或者审判一个环节所能实现。以审判为中心既非要求检察官始终以“审判”为中心进行审查起诉， 也不否定侦查权于侦查阶段的中心地位。刑事诉讼的各个阶段各有规律特点，侦查权、检察权、审判权各有职责任务，理应各司其职、各尽其责，不同的诉讼阶段理应允许不同的中心存在。所以，以审判为中心不是绝对化的原则，司法改革的内在逻辑并不排斥诉讼过程的多中心论。相反，审判中心主义不仅没有否定审前程序的重要性，反而突出了审前程序的重要性，对此笔者将在下文作进一步论述。

(二)新语境下的主体问题及其重要性

三重否定的内涵带来两个呈递进关系的启示。第一，从改革的直接面向来看，以审判为中心旨在强调审判阶段对于案件处理结果的重要性，发挥审判程序对侦查权、起诉权应然的制约作用，以及作为定罪量刑上的终局性权力应有的权威性，规范侦查和起诉活动，提高诉讼质量，防范冤假错案。所以，以审判为中心的核心是“以庭审为中心”，即做到事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，裁判结果形成于法庭，全面落实直接言词原则，严格执行非法证据排除制度等。从这个意义上讲，促进庭审实质化，是以审判为中心的要义和应有之义。

同时，实质庭审的实现离不开参与者的努力，所以，第二个层面的启示可以从参与诉讼的权力主体上进行分析。刑事诉讼具有一体化和多元化的双重特征。一方面，侦、诉、审的不同阶段以环环相扣的形态组成一体化的诉讼进程；另一方面，以公检法三机关为主的不同权力主体，在刑事诉讼过程中均享有独立的权责、地位，进而形成多元共进的诉讼格局。这种特征首先表明，以审判为中心的改革不是审判一方的任务，需要各权力主体的共同参与，须注重从整体的视野审视改革的域和度，避免对一体化形态的人为割裂。其次，刑事诉讼权力主体作为法律制度的执行者和实质庭审的参与者，其主体的多样性和对主体法治素养的高要求性表明，新语境下的理论研究应适时地回归于主体本身，关注主体问题，借以为研究提供稳固的立足点。从这个意义上讲，关注和研究刑事诉讼权力主体是推进改革的重要路径之一。

此外，认知哲学的研究也表明，主体与语境是两个紧密联系的概念。在认知过程中，认知主体(个体)对事物的认知标准随着语境的变化而变化。[3]审判中心新语境为研究诉讼主体及其对诉讼规律应有的新认识(新回应)提供了新的场域，以期达至主体自身的完善即公检法各方对自身属性、权能的准确认知和定位，以及主体间的交互和理解即公检法之间关系的进一步理顺。主体是刑事诉讼的基础性范畴，是诉讼活动的发起者、亲历者，诉讼结果的承担者，作为诉讼中的客观存在，有诉讼活动必然就有诉讼主体。在我国，刑事诉讼主体可分为权力主体和其他主体，后者主要对应刑事诉讼参与人，即公检法三机关以外参与刑事诉讼活动，依法享有诉讼权利承担诉讼义务的人员，包括当事人、代理人、辩护人、证人等。基于本文以公诉权为主要研究对象的立场，笔者在此主要讨论权力主体及其相互间关系。

诉讼主体研究包含两方面的主要内容：一是主体本身，即主体的性质、作用；二是主体间的相互关系。从逻辑上讲，主体本身较于主体间的相互关系具有次序上的优位性。对主体自身属性的清晰认识是处理主体间复杂关系的前提。主体问题往往是抽象的，需通过主体的属性及其权能形式实现具体化。检察机关作为刑事诉讼三大权力主体之一，其重要作用不言而喻。检察主体在刑事诉讼中的具体化，主要通过公诉权的权能及行使来实现，尤其在审判中心新语境下，公诉权是代表检察权参与这场改革的核心权力。改革为反思公诉权在认识上的困境、准确把握检方自身定位提供了新的机遇，这些问题关系到检方能否正确履行职责、充分发挥作用，并因此成为准确处理控侦、控审等主体间关系的关键。

二、问题：公诉权的碎片化及其表现

(一)作为方法论的碎片化研究

这个问题包含两个子问题。

一是术语的概念和内涵。碎片化(fragmentation)按其字面意思是指完整的东西成为若干零块或碎片。从理论领域上看，很难对其所属学科作一确切的划分，因为碎片化已被广泛运用到管理学、社会学、政治学、法学等不同领域，有着不同内容的定义。如管理学上认为，碎片化是指公共管理中因缺乏沟通导致不同机构或专业缺乏恰当的干预或干预结果不理想；(还表现为)需求反应中的各自为战、民众服务的不可获取性或对服务内容的困惑；服务供给或干预中的遗漏或分裂等问题。[4]454在社会学中，碎片化可被用以形容一种多元文化主义所导致的现象(当然这仅是碎片化在社会学广阔领域中的一种体现)，即政策和文化多元性的现实使得社会凝聚变得更加困难；[5]法学研究中也有学者指出，多元化和碎片化是一个现象的不同表述，两个术语所强调的重点略有不同。[6]政治学上关于碎片化的理论研究更显体系性，形成权威主义碎片化、政府碎片化和政策碎片化等不同的碎片化理论。[7]

要使碎片化这个学术概念成为研究诉讼法学的新方法，首先应分析术语的内涵及其逻辑，方能在研究中将其运用于公诉权理论的新领域。通过前述定义可以看出，碎片化至少包含三方面的主要内涵：第一，碎片化是与整体性相对的，其直接结果是使一定的共同体(或组织)无法进行有效的沟通、协调，无法有效处理和应对共同体所遇到的困难，进而导致共同体(或组织)的目标无法实现或功能无法发挥，产生整体性失灵的问题。第二，碎片化最为显著的特征是其对共同体(或组织)的分割性。无论是权威碎片、政府碎片亦或政策碎片，都呈现出对主体的分割，使权威、政府部门、政策的分散化、零碎化。分割导致共同体(或组织)的属性变得模糊不清，内部关系紊乱，进而使得出现各自为政、部门主义等现象。第三，碎片化的共同体(或组织)需要进行整合，才能恢复其作为整体所应有的属性和功能。在政府管理领域，西方学者曾提出一种“整体性治理”的模式以应对碎片化的管理倾向，通过对现有管理和服务的碎片化进行反思与修正，促使主体、机制进行整合，以体现整体性的运作模式并还原整体性功能。[8]这对于研究公诉权碎片化及其整合同样具有借鉴意义。

二是作为方法论的碎片化研究在公诉权研究中的运用情况。对此可以用一组数据进行说明。通过对全国主要的论文数据库《中国学术期刊网络出版总库》(CNKI)(数据截止时间2016年5月11日)的查询，以“碎片化”一词作为主题进行检索，在不区分文献分类目录的条件下，共检索到6081条相关文献。已有的大量理论成果说明，碎片化研究(含以碎片化为对象的研究和以碎片化为方法论的研究)已有一定的广泛性。具体的数据说明包含两个部分。第一，碎片化研究文献学科分布的主要情况为(如表1所示)：在“哲学和人文科学”(文史哲)目录项下有1001条文献，在“社会科学Ⅰ辑”(政治、军事、法律)目录项下有1017条文献，在“社会科学Ⅱ辑”(社会学、民族人口学、教育学)目录项下有917条文献，在“经济与管理科学”目录项下有1610条文献，这四类目录项下的文献约占全部文献的75%。第二，在“法律”(含法理、法史、宪法、行政法、民法、刑法、经济法、诉讼和司法制度、国际法)目录项下共检索到193条相关文献，按部门法划分，其分布情况为(如表2所示)：“国际法”领域文献最多，共50条，占比超过“法律”项下文献的四分之一；其次为“行政法与地方法制”领域，共43条，占比五分之一多；再次为“民商法、经济法”和“法理、法史、宪法”领域，分别有41条和36条，各占约五分之一；然后才是“诉讼和司法制度”领域，仅有21条，占11%，而其中与检察权(公诉权)研究相关的文献则为零。

表1：碎片化研究文献在所有学科的分布情况

表2：碎片化研究文献在法学研究领域的分布情况

上述数据分析反映了四个问题：第一，碎片化研究主要属于人文社会科学的研究范畴；第二，碎片化研究在法学研究领域的运用远不及其他社会科学来的广泛；第三，以碎片化为方法或切入点的研究在检察权(公诉权)理论领域的运用尚属空白，而当前对公诉权的理解恰恰存在碎片化问题，影响了对其本质属性的整体性认识和在司法实践中的具体运用；第四，这种研究方法在其它社会科学领域的广泛运用表明，将其运用于对公诉权的分析、完善与整合是一可行并值得探索的方向。

(二)公诉权碎片化的具体表现

公诉权碎片化的具体表现是指碎片化所包含的不同的内容，主要是对公诉权概念认识的片段化和由此延伸出的在外延、属性及其与权能关系等方面存在的不足，其共性在于对公诉权缺乏整体性的认识(如表3所示)，具体分析如下。

表3：关于公诉权碎片化问题的汇总表

一是概念认识片段化。从诉讼主体的角度来看，研究控方主体首先需要分析公诉权属性，属性论研究首先要求对公诉权的概念有一准确的概括，因为概念作为“解决法律问题所必须的和必不可少的工具”，[9]504既是对权力属性的高度概括，也是对其展开分析的前提。当前已有不少学者对公诉权给出定义，如主张公诉权即刑事追诉权，是检察机关运用公权力对违反刑事法律构成犯罪的人诉请国家审判机关依法追究其刑事责任的权力；[10][11]又如认为公诉权是代表国家提请法院追究被告人刑事责任的权力，[12]200还有的认为公诉权是法律赋予检察机关在刑事诉讼中代表国家提起公诉、追究犯罪的专有权力，[13]或强调公诉权是对犯罪进行追诉，将犯罪嫌疑人提交审判，启动审判程序的权力。[14]观察上述定义可以发现，这些概念在面上虽有所差异，质上却都遵循着以“追究(提请、提起)→犯罪”为主线的共同的阐述思路，其下公诉权的落脚点均集中于“追诉”上。

这种表述模式，反映出在公诉权概念的认识方面存在三种片段化问题。第一，对概念的阐述停留于表而未及于里。把公诉权的整个重心视为“诉”，仅仅直观地描述了公诉权是在“做什么”，而未阐明“诉”这一诉讼行为背后的权力属性也即公诉权“是什么”。第二，对“做什么”的描述也不到位，只表明公诉权是一种追诉犯罪的请求性权力，而忽略了公诉权所具有的部分实体处分性权力(如不起诉权)。第三，对公诉权所作的理论归纳脱离了探讨权力所应考虑的语境，道出了不同国家间公诉权的部分共性，却忽视了公诉权在不同法系、不同国家中的差异性(如大陆法系国家公诉权从属于检察权范畴，而英美法系国家公诉权可视为检察权的代名词)，故也无法准确体现我国公诉权的特点。下文所述公诉权的其它三种碎片化表现，一定意义上可归为概念认识片段化的延伸问题。

二是外延认识片面化。公诉权的外延主要指由概念出发而形成的权力外在运作形式，从立法和实践上看，公诉权具有一套系统化的权能体系。在抽象和宏观的层面，公诉权呈现出司法性，并具有中立、谦抑的等特征。理论上，检察权和审判权共同构成我国司法权特有的平行二元架构，“主流意见认为中国检察权作为司法权的一部分毋庸置疑”[15]29。在具体和微观层面，公诉权呈现出诉讼性，表现为追诉请求权(包含提起公诉权、出庭支持公诉权、起诉变更权及抗诉权等)、实体处分权(不起诉权)以及属于公诉权范畴内的特殊侦查权(根据刑事诉讼法第一百七十一条第二款规定，公诉部门发现案件需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。该权力系补充性侦查权，有别于职务犯罪侦查权和公安侦查权)等一系列的诉讼权能。这套全面的权能体系绝非追诉所能概说，一旦追诉的权能被过分强调，容易形成“公诉权=起诉权”的认识形态，导致外延认识上的片面化，忽视了公诉权应有的司法理性，进而出现重打击轻保护、重实体轻程序、重配合轻制约、重引导轻监督、重庭下审理轻庭审过程、重审前侦查轻审中调查等一系列的诉讼弊端，与适应、推进以审判为中心的诉讼制度改革的要求背道而驰。

三是属性认识模糊化。概念未能阐明公诉权“是什么”，是属性认识不清的直接表现，就此可以从两个角度对模糊化作进一步说明。第一，法律监督属性被谈化，忽略了作为我国刑事诉讼特有的基本原则之一即检察监督原则。刑事诉讼法第8条明确规定，检察机关具有依法进行法律监督的权责。而在“公诉权=起诉权”的认知论里，既看不到公诉权体系化的权能，也看不到法律监督的意蕴。如果作为检察权核心构成和检察机关参与刑事诉讼的代表性权力的公诉权无法体现法律监督的属性，那么检察机关的法律监督从何谈起？第二，宪法文本被架空，割裂了宪法与刑事诉讼法之间应有的体系性关系。宪法作为规范一国公权力的总章程，是制定刑事诉讼法的根本依据。在我国，检察机关作为法律监督机关是一项宪法性规定。脱离了法律监督属性的公诉权游离于宪法文本的框架之外，架空了宪法文本，一方面可能使权力可能面临“合宪性”质疑，另一方面也使得对权力性质和权能的研究失去应有的边界，成为一种泛语境论下漫无国界的探讨，这反过来又加剧了属性认识的模糊性。

四是属性与权能的混同化。混同化既是属性认识模糊化的结果，也是外延认识片面化和属性认识模糊化共同作用的产物。混同之中，容易产生一系列的疑问。第一，法律监督与公诉职能是否属于两种不同层次的权力，二者是否存在包含与被包含的关系？一种理解认为，二者是同一层次的两种不同权力，不存在包含与被包含的关系，法律监督和诉讼职能是一组并列的概念，如最高人民检察院公诉厅认为，诉讼与监督为公诉的两大并列职能，“要……平衡好公诉人诉讼职能与监督职能的关系”。[16]这种理解没有区分抽象的权力属性与具体化的权力的权能性，混同了法律监督属性与公诉的具体权能，并由此产生出第二个疑问同时也是一种悖论：具有司法性的检察权，办理案件是行使权力的主要形式，若以案件数量为统计标准，公诉在检察机关诉讼职能中所占的比例最大，所办理案件占到检察机关年案件总量的80%以上甚至更多，即使假设剩下20%的案件都是行使监督职能下所办理的案件，那么为什么唯独这20%的职能可以使检察机关被称为法律监督机关，而占有绝对职能优势的公诉诉讼职能反而体现不出检察机关的属性？将检察机关定性为公诉机关不是比法律监督机关更为合适吗？这岂非存在明显的逻辑悖论。混同化还带来第三个也是理论和实践中一种常见的疑问：如果公诉权既有诉讼职能又有监督职能，那么在刑事诉讼中，检察机关既当控方又做监督者，违背了控辩平等原则，违反了程序公正的要求，破坏了刑事诉讼三角关系，对此又该如何认识？第四，即使主张法律监督与公诉职能分属不同的权力层次，法律监督属性体现公诉权的本质，应当将公诉权的法律监督属性与公诉的具体权能相区别，就此也有学者提出质疑：尽管各国诉讼权力有不同的行使方式，但“不应该出现也不会出现在美国、日本等国是公诉权，而到了中国就成了法律监督权的现象”[17]，而且，在诉讼中若检察机关屡次抗诉都未能获得法院的支持，那又该如何理解法律监督的苍白无力呢？

回答上述种种疑问，解决公诉权碎片化问题，需要对公诉权进行整合。整合的前提，是理论上应该对公诉权的基本属性——法律监督权——有一个统一的认识，否则分歧、质疑便难以消除。

三、基础：作为法律监督权的公诉权

(一)公诉权的监督属性

公诉制度起源于12世纪的法国，于16世纪时将专门从事控诉工作的机关称为检察院，[18]68此间历经数百年发展，在法国大革命之后于19世纪初确立了现代检察制度(公诉制度)。公诉制度的出现和发展有以下三个主要动因：一是为了瓦解中世纪盛行的私诉体制，促进国家司法权的统一；二是为了加强中央集权，以国王代理人的名义参加诉讼，确保中央法律政令得到统一实施；三是为了分权的现实需要，将审判权与控诉权一分为二，实现控审分离，并负责监督资产阶级革命后迅速发展的警察权。

公诉权的这种历史渊源赋予其以下特质：一是作为检察权核心构成的特质。现代检察机关的产生来源于公诉的直接需要，直至今日，“世界各国检察机关的职能虽然不尽相同，但刑事公诉都是其主要职能。”[19]二是国家利益(公共利益、社会利益)代表性的特质。设立公诉权的根本考虑不是为了维护个人私利，而在于一种政治目标的考量，体现了国家权力组成方式的变化和完善。当然，这仅指权力设计的出发点，并不是否认公诉权对公民个人合法权益的保护，恰恰相反，正是基于公诉权力的这种立场，检察官才能在诉讼中坚守客观义务，站在客观的立场而非当事人的立场上进行活动，避免成为某个机构或个人指控他人的工具，后者正是私诉的特征。三是监督的特质。公诉权自产生之日起就天然地肩负有监督的职责，通过监督权力避免权力滥用，守护社会正义。在大陆法系国家，公诉的监督属性(职能)更为明显，主要表现在对侦查和审判的制约上，检察官因此被称作“法律守护人”，“既要保护被告免于法官之擅断，亦要保护其免于警察之恣意”，[20]63从而保障国家法律实施和法制统一；在英美法系国家，由“监督”一词在英文(supervision)表述中有上对下(“super”+“vision”)控制的含义，不符合三权分立下的制衡理论，且在当事人主义传统下更为强调以权利制约权力，所以并未明确规定检察监督职能，但这并不意味着英美法系的公诉不存在监督性质，二者的差异更多是在于表述上。如美国同样主张检察官应当超越当事人角色去维护社会利益，《全美检察准则》规定，检察官应将社会权利及利益置于极其重要的位置，追求正义是每个检察官所必须承担的责任。[21]448-450因此，检察官“代表的是法律与秩序”[22]，这与大陆法系国家设立检察权的目的不谋而合。从世界主要国家的检察职能来看，监督都是其共有的职能(如表4所示)。

表4：世界主要国家检察职能表

(二)语境主义下中国公诉权特有的法律监督属性

一国的制度形成于长期的历史积淀和对外来文明不同程度的吸收借鉴，是特定的人类共同体对存在于特定范围内的价值的共同直觉和认同，所以，分析权力不能脱离时空维度，否则所形成的结论往往缺乏针对性、指导性及可操作性。这种研究范式本身，既是历史和辩证的，也是语境主义(contextualism)的。语境主义哲学下的知识研究认为，“一种确定的、有所归属的知识在不同的语境中可以表达不同的命题，这意味着有多种而非一种知识关系的存在。”[23]2这种特点在制度层面表现为，尽管存在着普世性价值(ecumenical values)，但其多运用于抽象的原则性条款，就可操作性的具体条款而言，普适性(universality)的安排是不存在的。因此，语境主义下的权力研究强调对一国历史、政治、文化等众多元素的综合考量，并否定存在真理性、普适性、超越时空之维的权力属性、形态与构造。

在多样特有元素共同作用所形成的中国法语境中，监督在检察(公诉)权力构造里，业已上升到权力本质属性的高度，而不再仅作为一种职能存在。主要原因可概述为以下三点：首先是现代检察制度与中国传统文化的融合。中国现代检察制度引自西方，“检察”一词却非舶来品。清末变法修律并未将英语的“public prosecution”直译成“指控”或“公共起诉”，而是创造性地将其翻译为具有监督含义的“检察”。[19]“检察”的汉语基本词意为检视查验、检举制止，十分贴近于以监察、纠偏为基本目标的“监督”一词。且中国自秦汉至明清所沿设的御史制度，均以“察”为核心，通过检视查验的手段实现对权力的监督。御史制度的实质虽与现代分权制度有质的不同，但却形象地反映了君主对各机构、臣僚权力行使状况实施监督的政治需要，反映了“察”在中国政治文化中传统化的监督本质。其次是中国一元化政治权力结构的现实需要。当代中国议行合一的政治体制不同于西方的三权分立架构，设立检察监督以实现对行政权(包含警察权)、审判权的制衡，“一定程度上解决了在没有实行‘三权分立’的社会主义国家如何实现权力有效制衡的问题。这种监督职权行使的目标是保障国家法律的统一实施”。[24]所以，中国的检察权是一种“具有独立存在价值的法律监督权”[25]，公诉权是该权力的核心构成。再次是基于宪法的明文规定。“人民检察院是国家的法律监督机关”这一条款说明，检察权以法律监督权为本质属性是国家基本权力原则，反之，作为法律监督机关的检察院所行使的权力不以法律监督权为本质属性的命题本身也存在语法逻辑上的悖论。在语词关系方面，检察权和法律监督权为权力的一体两面，前者侧重于说明权力的主体，后者在于体现权力的基本属性。

因此，检察权(公诉权)研究应当破除一种常见的观念悖论：现代检察权起源于外国，属于制度移植下的舶来品，所以，外国检察权不属于法律监督权，中国的检察权就不能属于法律监督权。这种观念一方面将制度移植教条化、僵硬化，另一方面也忽视了法律移植与本国国情应有的结合性。

综上分析，作为检察权的核心构成，公诉权的本质属性为法律监督权。这一抽象的属性通过权力表现即权能性实现具体化。在此逻辑项下，所有的公诉权能都应当统一于法律监督属性的框架之内，形成“法律监督诉讼化和诉讼法律监督化”的基本形态，即纳入法律监督权一元属性下的诉讼化和反映法律监督权一元属性的诉讼法律监督化，并以此作为整合碎片化公诉权的基础。公诉权能主要包含两个方面：第一，诉讼化的法律监督，主要指诉请审判机关依法追究受刑法评价者刑事责任的刑事追诉权以及由此衍生出的其他程序请求性权力和实体处分性权力。法律监督诉讼化体现了公诉权能中的司法性，相较于职能对于属性的具体化，诉讼化可视为次层级的于微观、动态层面对宏观、静态层面的司法性的再具体化。第二，非诉讼化的法律监督，主要指除诉讼化之外法律监督形式，如检察建议、纠正违法通知书等。在二者的关系上，公诉职能以诉讼化的法律监督为主导，以非诉讼化的法律监督为补充。(如图1所示)

图1：公诉权法律监督属性和由抽象通往具体的公诉职能结构图

(三)二组重要概念的必要辨析

1.监督与法律监督

对监督与法律监督进行辨析，一方面可以进一步说明法律监督的特殊性，另一方面可以回应有关监督与法律监督差异性的质疑。中文里的监督意为“察看并督促”，监督方与被监督方之间并不必然具有职务、隶属方面的关系，因而监督所产生的是一种非强制性、间接性的对被监督方的作用力。监督的方式多种多样，按照主体的不同，可划分为人大监督、行政监督、检察监督(法律监督)、舆论监督等多种形式，不同形式的监督在监督权来源、监督方式、效力等方面都有质的区别。从这个角度而言，法律监督属于监督的一种。相比于其它监督形式，法律监督具有以下特殊性。第一，法律监督权的权威性。法律监督权是人民代表大会制度下一项单独的国家权力，系国家权力的组成部分，具有高度权威性。第二，法律监督权的专属性。法律监督权专属于检察机关，检察机关在国家权力主体中的地位不可替代，并依据宪法的规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。第三，法律监督权的程序性。这是权能诉讼化下法律监督权的应有特征。程序性首先表明，法律监督权的行使具有启动或终结司法程序的功能。公诉权职能中，无论是程序启动性的提起公诉或抗诉，还是实体处分性的不起诉，法律监督权的行使或开启审判，或终结诉讼，参与诉讼是履行职能的主要方式，并在诉讼过程中实现监督。“一定诉讼动机的存在，也是检察机关进行法律监督的动力所在。”[26]17第四，法律监督的有限性。前文表4中，俄罗斯检察机关享有广泛的监督权，检察监督存在于包括立法活动在内的国家权力运行、公民基本权利行使保障等方方面面的内容，这种泛检察监督模式承继于前苏联的法律监督制度，其职能“不仅包括追诉犯罪和司法监督，还包括对最高权力机关颁布的全部法律施行情况的监督，是对准确执行法律的最高监督”[27]。与之不同的是，我国宪法的规范表述明确指出，中国的法律监督采取有限监督模式，尽管也对民事、行政案件进行监督，但一般仅限于诉讼案件，诉讼外的行政法规、地方性法规、部门规章等众多规范性文件及其执行情况并不直接地归属检察监督的范围。这里需要注意的是，法律监督不同于监督法律，后者尚不是一个学术概念，仅仅用以指称一种以法律为对象的监督。第五，法律监督的平等性。表4还说明，大陆法系国家在检警关系上普遍采用一体化模式，公诉领导、指挥侦查，我国则不同，公诉与侦查之间是一种分工、配合、制约关系，这是由我国法律监督为平等主体之间的监督的特点所决定，公诉方在刑事诉讼中并不具有高于侦、审各方的地位。平等性也表明法律监督的非强制性，在对待监督结果上，不能将被监督方的“纠正”视为评价法律监督成效的唯一标准，故不应因法院未采纳控方的抗诉意见而否定法律监督的权威、效果。平等性、程序性、权威性等特点实为一个互相联系的有机体，平等性使程序性成为实现法律监督的内在需要，通过程序性实现法律监督诉讼化，又基于权威性，被监督者(法院)必须接受公诉部门所启动的诉讼程序，体现了监督产生“纠正的过程”上的强制性，在程序上“强制”被监督者重新审视引发法律监督的问题。

2.诉权性质和诉讼技术

诉权性质与诉讼技术是两个不同层面的概念，对二者的区分关系到能否在权力行使特别是刑事诉讼中准确把握公诉人角色定位的问题。特别是在审判中心语境下，更加强调控辩双方基于平等当事人地位下的实质对抗，此时该如何理解公诉权法律监督属性与平等对抗之间的关系？如何认识公诉方这种矛盾的诉讼地位？解决这些问题，首先应坚持对公诉权属性的认识。法律监督属性决定了公诉方于诉讼中的诉权性质，作为法律监督属性的具体化，讨论公诉职能不应脱离权力属性。在诉权性质层面，诉讼中的检察官负有保证法律正确实施、守护公平正义的深层次目的，监督侦查、审判行为，既是权力，更是职责。公诉诉权在性质上体现了法律监督与诉的融合，一方面使法律监督属性具备了诉讼化的实现方式，另一方面又使公诉诉讼行为通过法律监督化而超越了诉本身。这是其他诉讼主体的诉权无法具备的特点。诉讼技术是针对控辩双方能否实现平等对抗而言的，更确切地说，是能否具备平等对抗的基础，主要体现为控辩双方能否实现掌握诉讼信息的对称性。为实现这种对称性，刑事诉讼法赋予了辩护人知情权、会见权、阅卷权，平等的举证、质证、辩论权等一系列的诉讼权利，并要求审、控、侦等权力机关保障辩护人的上述权利，从而为实现平等对抗创造前提，促进庭审实质化。可见，法律监督权下的诉权性质与诉权技术之间并非两个对立的概念，且从另一个角度来看，保证诉讼技术上的平等性，也是负有检察官客观义务之公诉的诉权性质的内在要求。公诉检察官这种既要指控犯罪，又要维护被告人合法权益，既要积极参与诉讼对抗，又要充分保障辩方诉权的形似矛盾实为统一的角色定位，也被《联合国关于检察官作用的准则》(1990年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过)所确认，即应确保和促进检察官在刑事诉讼程序中发挥不偏不倚和公正无私的作用，保证公众利益，按照客观标准行事。

四、路径：通往整合的“三分式”模式

(一)分类

碎片化需要整合，基于整体性治理模式的要求，整合需要以反思碎片化结构、图景为基础，并整合建立科学基础，这是前文关于公诉权碎片化表现和法律监督属性论述的主线，也是对碎片化进行治理的前提。这种以一元化本质属性为基础的整体性特征，一方面体现为图1所列的公诉权能结构图，体系化的结构图为碎片化整合构建了一个具备整体性视角的研究域；另一方面，为了使整合后的公诉权体系更具可视性、操作性，还需要对公诉权法律监督属性的不同监督形式作进一步的划分，更好地体现整体性运作模式并还原整体性功能，促进整合的清晰化。根据不同的标准，可以将法律监督的不同模式分类如下(如图2所示)。

图2：公诉法律监督形式分类图

1.诉讼化监督和非诉讼化监督。上文已对此作过简要分析，前者为主导，后者是补充。需要指出的是，非诉讼化的法律监督虽然被广泛运用于司法实践，但并不完全具备法律监督特征。以检察建议为例，公诉部门在诉讼中发现有关执法部门、司法机关在人员管理、组织活动、运行机制等方面存在不规范或行政违法、违纪问题，都可以通过检察建议进行监督，但这类监督缺乏程序性、强制性等特征，没有明确的法律规定被监督者必须给予回应或处理。实践中，被监督者大多会依据检察建议作出处理安排、回复处理意见，但这些行为往往不是以非诉讼化监督为直接原因，而是基于检察机关享有的诉讼化监督的权能，如因无视检察建议导致一般违法违纪渎职行为演变为职务犯罪，将会引发检察机关侦查权和起诉权的介入。从这个意义上讲，主导性的诉讼化监督是补充性的非诉讼化监督得以有效存在的保障，缺少诉讼化监督，非诉讼化监督即成为一种泛化的监督方式，也无法成为具有特殊性的法律监督。

2.强制性监督和非强制性监督。这类监督划分又可称为刚性监督和柔性监督，一定意义上与诉讼化监督和非诉讼化监督相对应，但两种分类各有侧重，不宜混同。后一种分类侧重于监督行使的表现形式，前一种分类强调监督的效力。法律监督的强制性有别于“强制措施”、“强制医疗”、“行政强制”等一般意义上的强制性，其所强调的是诉讼程序上的强制性，如提取公诉会启动审判程序，抗诉将启动二审或再审程序，而案件结论的最终形成则由审判方负责，公诉部门无权亦不应干预。

3.审前监督、审中监督与审后监督。这是对应于诉讼进程的划分。根据字面意思可知，审前监督主要体现公诉权对侦查权的制约，审中监督指公诉权对审判(含庭审)过程的监督。特殊之处在于公诉监督中的审后监督不同于刑事执行检察监督，主要是对法院判决的监督，包括对判决的审查和对确有错误的刑事判决、裁定行使抗诉权。需要说明的是，抗诉发生于一审之后，包括依职权抗诉和依被害人申请抗诉，但抗诉并非一项诉讼外的监督权。根据《刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，抗诉的起因系检方认为一审判决、裁定确有错误，即检方的定罪量刑请求未获认可，所以，抗诉的实质是对诉讼请求的再申请，并不必然产生改变原判决的结果，是法律监督诉讼化的典型表现。

4.基于法律规定的监督和其它规范性文件监督。这是根据监督的依据进行的划分。前者是指依宪法、组织法、诉讼法等法律明确规定享有的监督权，如《人民检察院组织法》第五条第四项规定，检察机关对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督。《刑事诉讼法》第二百零三条规定，人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。后者是指一些法律规定之外、被吸纳为部分规范性文件的重要内容并得到相关文件认可的监督方式。如“两高”的办公厅于2010年6月联合下发《关于调阅诉讼卷宗有关问题的通知》，明确并规范了检察机关享有调阅诉讼卷宗的监督方式。[28]

(二)分权

如果说分类是从监督形式上为法律监督权构建一个更为清晰的谱系，那么分权则是从权力运行上为公诉权的作用机理勾勒一条清晰的主线。分权一方面回应了审判中心三重否定的内涵要求，体现了完善司法职权配置的改革目标，完善职权的方式不是实施扩权，而是如何更好地行权，另一方面也回应了审判中心语境下权力主体自我认知重要性的要求，更好地发挥和履行主体的作用与权责。分权包含内外两种方式：一是对内分权，通过分权实现控权，对公诉权进行自我约束；二是对外控权，通过控权实现分权，发挥公诉职权作用。“控”的目的并非在于建立主导型控制，既不是为了约束公诉权而创设一种凌驾于公诉权之上的内部权力去主导公诉权，也不是为了约束侦查权、审判权而让公诉主导侦查和审判，而是通过分权实现对权力的制约型控制。

对内分权主要基于防止公诉权滥用的考虑。公诉权滥用有多种形态，有学者将其总结为“不该起诉而起诉、随意变更起诉、恣意重新起诉”[29]，也有学者认为包含“违反实体条件的滥用，如不符合证据标准的起诉；违反程序条件的滥用，如重复起诉；违反公诉裁量权的滥用，如背离公共利益而有歧视地起诉某个或某类犯罪嫌疑人或报复性起诉”[30]，此外还有该起诉而不起诉的滥用。相比之下，由于起诉对当事人合法权益可能造成的侵害较不起诉更为严重，世界各国普遍更为侧重对起诉权滥用的规制。 如美国法上将起诉决定权与提请审判权相分离，前者归检察官行使，后者交由大陪审团、治安法官进行审查或预审听证，“保护人民免于因滥行起诉而受到控诉，确保非有充足的基础不得起诉的原则”[31]；在法国，公诉权被分为提请起诉权和决定提交审判权，共和国检察官出具提起公诉意见书，由预审法官负责作出“不予起诉裁定”或“向审判法庭移送案件裁定”；[18]380-386日本虽然奉行检察官起诉专权主义，但为了确保起诉裁量权的正当行使，日本建立了以准起诉制度和检察审查会制度为主的公诉权制约机制。前者是指在公务人员职权滥用犯罪中，若对检察官不起诉处分有异议，可以请求该检察官所属的检察厅所在地的管辖地方裁判所将案件交付裁判所审判的制度；后者指在检察官作出不起诉决定后，审查不起诉决定是否适当，对检察业务的改进提出建议。[32]300-303借鉴法治发达国家的立法例，建立公诉权内部分权机制有两种思路，一种是在检察机关之外设立专门机构行使提交审判权，一种是在检察机关内部设立专门部门监督检察权行使。从我国权力组织形式和司法实际来看，可以将两种思路结合起来，探索在本级检察机关内部建立一个独立于公诉部门的诉前评估内设机构，专职负责起诉必要性审查以实现公诉权规制。

对外分权是公诉权与生俱来的特点，审判中心语境下，建立制约型诉侦、诉审关系应把握以下两个要求。一是与侦查权形成“引导而不主导、介入而不指挥、制约而不控制”的关系。前文在论述法律监督的平等性时已经说明，我国检警关系并未采用一体化模式，诉侦之间是一种分工、配合、制约的关系，这亦为宪法所确认。公诉权对侦查权的制约，主要通过提高证据审查标准，严格排除非法证据，从而引导侦查权按照参与实质庭审的要求，提高取证标准，保障证据的客观性、合法性、有效性，进而促进侦查规范化。二是处理好法律监督与参与庭审之间的关系。基于法律监督的程序性和在实体处理结果上的非强制性的特征，其监督效力来自于公诉人所代表的社会利益立场和对超越当事人角色的良好诠释，即纠违纠偏理由应当具有正当性、充分性、严密性。因此，公诉人参与庭审，一方面需要积极应对辩方和被告人的抗辩，摒弃“形式庭审”下“答与不答没区别、辩与不辩一个样”的消极思维，认真履行指控犯罪职责；另一方面需要清晰地认识法律监督的间接性，处理好诉权性质与诉讼技术间的关系，摒弃以法律监督者自居以主导庭审的盲目观念，尊重法官、法庭在审判中的权威地位。对于庭审发现的审判违法行为，除非出于紧急态势的需要，一般均应按照《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第五百八十条的规定，在庭审后提出纠正意见。

(三)分流

分流是对分权的进一步补充，是从司法资源的角度进行司法职权优化配置的必然需要。审判中心及庭审实质化下的案件审判，必然会消耗更多的诉讼资源，在司法资源有限性和当前日益呈现紧缺性的背景下，如何让那些相对复杂的案件进入审判程序并能分配到得以保障处理结果公正性的足够的诉讼资源，是侦、诉、审三方共同的任务。作为刑事诉讼中侦查和审判的联结点，“公诉的状态决定了整个刑事司法的状态”。[33]122案件分流作用和保障提起公诉案件的质量是这种决定性作用的主要体现。分流亦非扩权，其实质是在审前程序充分发挥公诉职能的司法性，建构更为严格的审判案件准入制度，以合理分配诉讼资源，保障庭审实质化。

分流包含审中分流和审前分流两种方式。对公诉部门而言，审中分流属于辅助型分流，主要体现为公诉案件简易审上。根据修改后的刑事诉讼法第二百零八条之规定，除危害国家安全、恐怖活动案件和可能判处无期徒刑、死刑的案件外，所有一审刑事案件都可以适用简易程序。在适用的程序方面也取消了检察机关同意的程序，只保留了检察机关建议适用简易程序的权力。简易程序的扩大适用，有助于快速、有效地审理大量的简单案件，提高诉讼效率。因此，尽管公诉部门对于法院适用简易程序的决定不再享有当然的否定权，但基于节约诉讼资源以应对重大、疑难、复杂案件的考虑，在作出起诉决定时，仍应当对是否建议适用简易程序作出正确判断，促进法院做好审中分流工作。

审前分流属于自主型分流，是公诉部门依据有限的终局性职权对案件作出结论性处理，即不起诉决定。我国的三种不起诉中，相对不起诉是基于起诉裁量权作出的不起诉；绝对不起诉是在犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者出现刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的情况下作出的不起诉决定，此时不存在起诉裁量问题，公诉部门应当作出不起诉决定，故又被成为法定不起诉；存疑不起诉是针对审查后认为证据不足、不符合起诉条件的案件所作的决定，由于何为证据不足在判断上缺乏具体、明确的标准，故尽管其属于在不符合起诉条件下作出的决定，但性质上兼具起诉裁量和法定不诉的色彩。域外主要法治国一般都赋予了检察机关不起诉职能(如表4所示)，英美法中没有直接规定公诉不起诉制度，但辩诉交易的盛行也在事实上起到(也许是更大的)审前分流作用。《全美检察准则》明确规定：“在检察官追求正义的过程中，尽量避免通过审判来解决刑事案件对于检察官来说是必要而可取的。”[21]512从各国分流的效果上看，在美国，全国的数字显示，在多数司法区90%到98%的案件是通过审判之外的某种手段(辩诉交易)解决的；[34]175在日本(以2007年为例)，不起诉案件约为1043000件，起诉案件684000件，起诉的案件中请求审判的约为125000件，作其他处理的约为558000件，[33]128不起诉案件与起诉案件的比例约为3:2，与请求审判的案件的比例约为8:1；在德国，不起诉案件占比也常年在80%左右。[35]而在我国，2014年，全国检察机关作相对不起诉52218人，作绝对不起诉和存疑不起诉23269人，提起公诉1391225人，不起诉总人数仅占起诉总人数的5.4%；2015年，这四组数字分别为50787人、25778人、1390933人和5.5%。*数据来源见最高人民检察院检察长曹建明2015年3月12日在第十二届全国人民代表大会第三次会议和2016年3月13日在第十二届全国人民代表大会第四次会议上所作的工作报告。数据分析表明，在我国，公诉审前分流对于控制案件进入审判程序的作用十分有限，这反过来也说明，自主型分流及其机制、模式理应成为一项值得继续深入探究的课题。

五、结语

审判中心主义赋予刑事诉讼权力主体研究新的语境、视角和思路，突出了主体研究的必要性和重要性。关于公诉权碎片化问题的研究，既是分析公诉权本质属性的一种路径选择，也是创新公诉权理论研究上的一种方法论尝试。碎片化的研究范式以整体观为基础展开，就研究的内容来说，可称其为众多研究切入点下关于公诉权属性研究的一个面向。整合后的公诉权属性及理论，仍可作进一步的考察、解构，在回应新语境的方式上作更为深入、全面的思考。但无论哪一种研究视角，都应关注本土和实际、历史和现实、问题与反思，进而为公诉部门(检察机关)更好地适应这场改革探寻更加有效的应对路径。

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责任编辑：林 衍

The Fragmentation of Public Prosecution Power：Problems、Integration and Paths——Analysis Base on the New Context of Judgement Centralism

YAN Yi-ting

(Fujian Provincial Committee of Political and Law，Fuzhou 350003，China)

Criminal litigation power subjects are the core leadership In advancing the procedure reform based on judgement centralism, so understanding subjects’ nature correctly is the internal need of the reform. As the core of procuratorial power，the current cognition of public prosecution power show a problem of fragmentation，which includes four aspects：concept’s fragmentation, the extension is one-sided, the attribute is fuzzy, and mixing up the two concepts of attribute and power performance. The public prosecution power’s integration should be based on the attribute of legal supervision, which is the power’s essence, and the paths include classification, decentralization and divison make the integration achieve specific.

judgement centralism; litigation subject; public prosecution power; fragmentation; integration.

2016-04-23

福建省法学会2015年度课题项目“以审判为中心的诉讼制度改革研究”(FLS〔2015〕D05)

严义挺(1985-)，男，福建莆田人，中共福建省委政法委干部，从事刑事诉讼法学、司法制度研究。

DF73

A

1009-3745(2016)03-0117-12