硬法、软法的整合与经济法范式的革命

程信和

(中山大学 法学院，广东 广州 510275)



硬法、软法的整合与经济法范式的革命

程信和

(中山大学 法学院，广东 广州 510275)

为依法治国提供理论指导和学理支撑,法学承担着重大的使命，也面临严峻的挑战。围绕保障“十三五”规划有效实施，以中国新发展理念为指引，在分析论证现代化经济治理创新和硬法、软法基本定位的基础上，对经济领域软法的引入应用及其与硬法的有机结合，提出了较为前卫和实际的对策建议。

规划实施保障；经济法；硬法；软法；规则整合；法的革命

处在参与全球经济治理开放时代，处在夺取全面建成小康社会决胜阶段，推进哲学社会科学创新，为依法治国提供理论指导和学理支撑，法学承担着重大的使命，也面临着严峻的挑战。走中国特色社会主义法治道路是一个崭新、重大、系统的课题，有许多东西还须理清楚。其中，软法概念的引入、软法规则与硬法规则的整合，即突现于人们面前，要求认识上达到新高度，实践中开拓新境界。

一、法治新语境：在新发展理念指引下，现代化经济治理方略的本义和创新

(一)经济治理现代化的必然要求

2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《改革决定》)明确宣布：“全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。”“管理”改为“治理”，为一大创新。

经济治理现代化，作为国家整个治理体系和治理能力的重要组成部分，处于基础的地位。全面深化改革，重点在于经济体制改革，而基本思路已经明晰，即正确处理政府与市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。

2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《法治决定》)系统提出国家依法治理的重大举措。《法治决定》与《改革决定》构成姐妹篇。在精心设计“十三五”规划的过程中，中央提出“创新、协调、绿色、开放、共享”的新发展理念，将“已然”与“应然”统筹考量，总结了以往的经验，展示了前进的方向。理念这种软实力，正在化为巨大的硬实力。

经济治理现代化，包括科学化，包括法治化。市场经济应当成为法制(法治)型经济。法治化建立在科学的基础之上，又遵从确定的程序，故而依法治理最为可靠和稳定。而法治化的平台和路径，既涉及刚性的制度安排，也涉及柔性的规则影响，归根到底，反映了社会主义市场经济运行规律的客观要求，显示着市场决定与政府有为这两种因素互动的必然趋势。刚性的制度安排和柔性的规则影响这两者的结合，是依法治理经济的题中应有之义。

(二)经济领域传统“法”的优势与局限

一谈到“法”，进入人们眼界的，自然是国家的法律法规。可以做什么，应该做什么，不能做什么，都要以法律规定、法律精神为指南。正如《法治决定》所指出的：“法律是治国之重器，良法是善治之前提。……(要)坚持立改废释并举，增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性。”

传统法所具有的规范性、普遍性、权威性和强制力，在社会实践中以最高的准则和起码的底线出现。

然而，问题正是存在于如何解决它的相对滞后、时而缺位等等不足。除了法律法规自身的与时俱进——不妨称之为“内涵型发展”，还应借助于另一套规则安排——不妨称之为“外延型扩伸”。如果将前者命名为硬法规则，后者则可赋以软法规则之名。两者整合，才有可能满足前述“及时性、系统性、针对性、有效性”的要求。

(三)经济生活中客观存在着的软法现象

前述《法治决定》在“推进多层次多领域依法治理”标题下，就提高社会治理法治化水平提出要求：“发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。”习近平同志指出：“要坚持立法先行，坚持立改废释并举，加快完善法律、行政法规、地方性法规体系，完善包括市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程在内的社会规范体系，为全面推进依法治国提供基本遵循。”[1]49-50请注意，这里将“市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范”纳入了“依法治理”的“法治”范畴。两个“完善”，交相辉映；“基本遵循”，协调共治。有学者认为，这些社会规范“相对于国家依法定程序制定的硬法而言，其在性质上属于软法。”[2]笔者以为，《法治决定》这个重要提示和“基本遵循”这一精辟论断，为硬法、软法有机整合模式的研究指引了明确方向。

根据笔者的初步观察和研究，“经济法制中的软法现象并不鮮见。行业规则、章程、专业标准、交易习惯，宣言、指南、通知、会议纪要，等等，这些国家法之外的、指导或者要求人们遵守和执行的规定以及建议，在现实经济生活中不是实际地发生着作用吗？经济法制中的确包括着软法机制。”[3]

去年10月，中国软法研究的开拓者和倡导者罗豪才教授在广州与笔者交谈时说：“经济法里含有许多软法的东西。”信哉此言。这亦是我们多年交流的认识。其实，不只经济法领域，其他如行政法、民商法、社会法领域，同样存在大量软法现象这类共性问题。

遗憾的是，目前经济法学界对软法问题关注不够，甚至存有疑惑。因而，必须进行深入讨论，以补齐软法研究这一短板，回应现实需要，引领实践发展。

(四)实施“十三五”规划的有力保障

经济、社会活动中，产生了许多纲要性的规范性文件。“纲要”，它属于什么法律性质？它本身就是法律、即硬性的规则，还是一种指导、即软性的号召？对此，学术界一直存在不同看法。

摆在我们面前的这部2016年《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》(以下简称《十三五规划纲要》)，根据2015年《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》(以下简称《十三五规划建议》)编制，主要阐明国家战略意图，明确经济社会发展宏伟目标、主要任务和重大举措，反映了全国各族人民的共同愿景。国务院提出的这个规划纲要，业经全国人大会议批准。应当说，它具有法律效力，但本身并不是法律。其中，确定的约束性指标(如到2020年国內生产总值和城乡居民人均收入比2010年翻一番)以及重大工程、重大项目，必须确保如期完成；对那些预期性指标和产业发展、结构调整等任务，主要依靠企业等市场主体自主行为来实现。

《十三五规划纲要》作为政府履行其职责的重要依据，作为企业等市场主体的行为导向，为保障它的有效实施，既要遵循硬法的支撑，又须借力软法的协助。硬法、软法有机结合的科学命题，就这样自然而然地提上日程，重要而又紧迫，前卫而又实际。

“黄河落天走东海，万里写入胸怀间。”这种视野和气势，亦可作为我们现今营造法治新语境的写照。

二、基本的判断：经济领域硬法、软法的界定及其相互关联

(一)硬法(Hard Law)的界定

法调整各种社会关系，规定相应的权利义务结构。马克思说得好：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”[4]17

什么是硬法？就是指国家的立法。在中国，包括：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，以及国务院部门规章和地方政府规章。2015年修改《立法法》，赋予设区的市一定的地方立法权，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。但如没有法律、行政法规、地方性法规的依据，任何地方政府规章都不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，否则便成了越权和侵权。

以法律部门而论，现已基本形成的中国特色社会主义法律体系包括：宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。2016年年初中央组织部、中央宣传部、司法部、人力资源和社会保障部联合发布的《关于完善国家工作人员学法用法制度的意见》，要求突出学习宪法，学习国家基本法律——宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法、国防法以及国际法等方面的法律。这里所称“国际法”，可理解为两个方面：一是国际通行规则，如贸易投资等公约；二是中国与外国、国际打交道的规则，如国籍外交等法律。国际规则虽不属于内国法，但我们要积极参与全球经济治理，积极承担国际责任和义务，因此必须了解、熟悉并准确把握。

可见，硬法体系是官方叙事的表现。

(二)软法(Soft Law)的界定

什么是软法？就是指国家立法之外的、某些可以约束人们行为的社会规范。其主体丰富，内容繁杂，形式多样，效力各异。

国际上的软法概念比国内出现得早一些，国外的软法研究比中国开展得早一些。法国学者弗朗西斯·施尼德(Francis Snyder)于1994年曾作出经典性表述：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。”[5]88许多人引用这一观点，但也有人觉得这一论断还不尽如人意。施尼德还应邀来中国讲述欧盟法，认为软法如今已成为欧盟法体系中的基本组成部分。

罗豪才等学者认为，“软法是一个概括性的词语，被用于指称许多法现象，这些法现象有一个共同特征，就是作为一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖国家强制力的保障。”[6]6

以上见解，突出了软法作为一类行为规则所显示出的实际约束力，又突破了传统法的一个似乎不可逾越的旧框框，那就是强制力只能来自国家权力。

国内层面的经济领域软法的内容和形式主要有：公共政策、民间规则、专业标准和交易习惯。

根据旅游统计公报显示，2013-2016年中国国内旅游人次和国内居民出境人次均保持增长，其中中国国内旅游人次增长率稳定在10%以上，并有持续增长趋势。2016年中国国内旅游人次和国内居民出境人次分别达到44.4亿人次和1.2亿人次，随着用户旅游经验的积累，对于个性化和深度旅游需求不断增加，为在线自助游奠定发展基础。

国家法之外的、属于公共政策的正式规范，具有普遍性和约束力，在中国经济软法系列中应位居首位。又分：执政党和政府的政策文件，如前述《改革决定》、《法治决定》、《十三五规划建议》等；法律、行政法规、地方性法规和政府规章之外的、国家机构的各类其他规范性文件，如前述《十三五规划纲要》，以及《法治政府建设实施纲要》(2015-2020年)、《国家人权行动计划》(2012-2015年)、体现产业政策的《中国制造二〇二五》等。特别是在中国现行这种体制下，政策与法律的精神是一致的，若将公共政策排除在软法系列之外，显然不合实际、不合时宜。

次国家法的民间社会规则，体现社会共同体自治性(此处“社会”应作狭义理解)。可分：社会团体规则，如某行业协会章程、某商会章程等；企业事业组织规则，如某公司章程、某企业生产守则、某交易所规程等；基层自治组织规则，如某城市居民公约、某乡村村民公约、某住宅小区管理公约等。

表现衡量经济事务质量、规格等标准的规则涉及各行各业，数量巨大。其范围涵盖：工业产品、农产品、建筑工程、信息技术、环境保护、劳动保护等。其类型有：国际标准、国家标准、行业标准、地方标准，以及企业标准。其效力分为：强制性，推荐性。各类标准中，只有很少一部分直接由国家法加以规定，而大部分见之于其他规范性文件。在商品交易中，当事人出于信任和方便，普遍认知并愿意遵守的各种交易习惯，应看作是一种非正式制度。如一手交钱、一手交货，或先就餐、后结算等。中国许多经济法律都认可交易习惯。

以上四种国内经济软法，第一种政策、第三种由国家法规定的标准均出自公权力之手，其余则出自民间自治之手。有人认为软法就是民间法，这不完全符合现实状况。

国际层面的经济领域软法的内容和形式，主要表现为超国家法的国际非正式经济规范。

国际非正式经济规范，一类是国际组织的某些文件，如《发展权利宣言》、《OECD公司治理准则》等；一类是国家之间的某些文件，如《巴塞尔新资本协议》、发达国家和发展中国家组成的二十国集团就国际经济事务达成的协议、中国与许多国家签订的建立战略合作伙伴关系协议等；一类是国际民间组织提出而得到一定认可度的某些规范，如企业社会责任标准(SA8000)等。

中国视野下发生的区域合作协议可分三种：国内区域之间；“一国两制”下的内地与香港、澳门以及内地与台湾地区之间；中国与外国之间。这些区域合作协议，分别归入国内经济软法与国际经济软法。

可见，软法体系是官方叙事、民间叙事的交集。

硬法、软法的基本共同点，就在于规范性，都成为人们行使权利、履行义务的行为指南，即通说的准绳、规矩。比如，市场竞争，既要遵守反垄断法、反不正当竞争法，还要遵守同行业规章或公约。

硬法、软法最根本的区别，就在于出自不同创制主体，以及是否直接依赖国家强制力保障其实施。比如，政府执法机关对市场违法者所作出的处罚，与消费者协会对市场违法者所作出的处理，其性质、方式是不相同的。

基于民主、法治、人权等目标上和精神上的一致，硬法、软法的联系，或互为指引，或互为转化，或分别作用，或共同发力。

《十三五规划纲要》中，提出加快推进宏观调控立法工作，加快出台发展规划法，加快政府投资立法，推进房地产税立法，完善市场竞争规则，加快推动信用立法，统一内外资法律法规，制定外资基础性法律，制定海洋基本法。《商业银行法》规定，商业银行应当按照有关规定，制定本行的业务规则，建立、健全本行的风险管理和内部控制制度。《注册会计师法》要求，中国注册会计师协会依法拟订注册会计师行业准则、规则。这些不就是指引和转化吗？

《法治决定》对政策与法律的关系作出了科学的阐述：“发挥政策和法律的各自优势，促进党的政策和国家法律互联互动。”比如，发展农业的一系列法律规定与政策措施(十几年来，中央、国务院每年一号文件都是关于三农问题的)，堪为典范。这些不就是并行和共治吗？

《企业国有资产法》要求企业“应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益”；要求企业的董事、监事、高级管理人员“应当遵守法律、行政法规以及企业章程，对企业负有忠实义务和勤勉义务”，不得如何如何；还规定对“违反法律、行政法规和企业章程”造成不良后果的，如何如何处理。这些不就是他律和自律的有机结合吗？

经济硬法、软法的界定及其相互关系，实践已走到理论前头，理论应当大踏步跟上去，提供学理支撑和智力参与。

(四)一点质疑

有学者顾名思义，认为软法也指国家法里那些过于原则的、没法追究责任的、软弱无力的规范，意即硬法的软化。但，软法可以是软化的硬法吗？

现有国家法中，某些条文是提倡性的，不一定都有相应的责任追究规定。诚然，有些条文确实显得太软，沒有权威，难于执行，应予以改进或者废止。但是，如把这一部分规范也称为软法，所要讨论的问题就变得复杂化了。

必须在同一语境下，方能讨论问题，形成共识。硬、软，是相对而言的概念。把国家法称之为硬法，那么可以理解为，这个体系内硬性规则为主，也含有少量软性规则；把国家法之外的其他社会规范文件称之为软法，那么可以理解为，这个体系内软性规则为主，也会含有某些硬性规则。不能发生逻辑上的混淆，说国家法范畴内，既是硬法又是软法。语境的一致，有助于将复杂问题简明化。

“横看成岭侧成峰，远近高低各不同。”硬法、软法的格局、特点，已跃入经济治理的各个领域、各个阶段。

三、尺度的把握：对经济领域软法的合理选择和灵活应用

(一)要合乎规范，不能泛化

法学界曾流传一句话：没有比“什么是法”更难回答的问题了。为什么呢？“法”者，含意深奥，疑难甚多，分歧颇大。科学的态度仍然应当是，抓住事物的本来特征，使疑难问题明晰化。对硬法的应用，已有几千年历史，此处暂且不论；至于软法，因属新潮，故需专列研究。

有外国学者主张，“软法亦法”。[7]357中国亦有学者持此见解。既然对软法冠以“法”的名号，那就必须探究它何以为“法”。

笔者认为，软法虽处国家法之外，但作为一类行为规则，与国家法相似，显现出规范性、公共性、权力(权利)性和约束力。规范性指，它以一定的标准来指引人们的外在行为，适用于同类的各种社会情况；比如，“三农”政策、基本公共服务均等化政策。公共性指，软法规定的事项涉及社会公众的利益，体现着共同体的意志；比如，行业协会公约。权力(权利)性指，软法亦是表示以权力(权利)为基础的规则，而权力(权利)又体现为各种利益，并且以义务(责任)与之相对应；比如，食品安全标准。约束力指，软法对相关的人们的行为设定了范围和方式，在某种程度上发生相当于法律约束力的效力；比如，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。软法规则必须同时具备以上四个特征要素，方为合乎规范。但对交易习惯的要求，可略低一些。

依此观之，那些所谓“上有政策、下有对策”的地方性土政策，就不能称之为软法。正如《法治决定》所明令的：“禁止地方制发带有立法性质的文件。”地方各项所谓“红头文件”，都必须向中央基准看齐。

依此观之，人情社会里那些不能公开、私下实行的所谓潜规则，就不能称之为软法。必须坚决破除各种违反法理的潜规则。不过，某些潜规则可以转化为明规则，如把商品交易中的“回扣”改成可以公开入账的“折扣”。明规则就有可能进入软法系列。

还有，不具有权力(权利)性、主要以影响人们的思想意识的道德伦理，也不能称之为软法。为了弘扬社会主义核心价值观，可以把一些基本道德规范转化为法律规范或者软法规则，通过法的强制力和社会主体的自控力来确保道德底线，比如企业履行社会责任、个人养成厉行节约避免浪费的消费方式之类。

在按照什么标尺来衡量何种规则为软法的大前提下，接下来要讨论的是，具备什么条件的共同体可以制定软法规则？

软法起源于社会共同体的需要和信任。恩格斯曾描绘了这一情景，他说：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”[8]616这段论述为我们今天理解“从软法到硬法的变迁”提供了历史的启示。

软法的生成，呈现多元化：

一类是先由自然形成，后由文字记载，并获得相关者认可。比如，国际法协会关于货物买卖合同的《1932年华沙——牛津规则》指示：“本规则所使用的‘特定行业惯例’，是指在特定行业中已形成的普遍通用的习惯，从而可以认为合同当事人已经知道这一习惯的存在，并且在签订合同时参照了这一习惯。”国际商会(此亦共同体)发布的《1990年国际贸易术语解释通例》，对各种价格术语作了书面的界定。换言之，交易习惯本身不一定都够得上是软法，但经当事人确认 、某种社会共同体确认或者法院、仲裁机构釆信，则此交易习惯可归入软法之列。

一类是作为共同体的某种机构单独创制，或者联合创制。前者如，国务院发出的《关于化解产能严重过剩矛盾的指导意见》，某行业协会制定的该行业章程，某高等院校制订的财务管理守则，等等。后者如，中共中央、国务院关于印发《党政机关厉行节约反对浪费条例》的通知，国务院批转的发展改革委、财政部、人力资源和社会保障部《关于深化收入分配制度改革的若干意见》，某省市与另一省市关于某经领域的合作协议，珠江三角洲地区各市县之间的经济合作协议，以及前述二十国集团关于某经济领域的联合声明，等等。无论单一主体还是复合主体，作为能够制定软法的机构，应当是具有独立的法律地位的社会机构(此处“社会”应作广义理解)。换言之，它自己可独立行使权力(权利)、说了话可算数，对外可独立承担义务和责任的。一个独立单位的内设机构，如无国家立法授权依据，是不能制定软法的。所以，不是任何一个共同体都能创制软法，也不是某个共同体制定或认可的每个文件都能构成软法。

由此观之，工厂里的一个车间、学校里的一个教学班之类，这样的共同体不可能制订软法。

由此观之，一个家庭也不能够制定软法的。民间所谓“家法族规”，只要不违反宪法基本原则，当然也可作为内部规范。

(二)要具有权威，不能弱化

国家法即硬法的权威，不言而喻。软法的权威何在？可以分为内部效力和外部效力加以探讨。

内部效力，是指对共同体内部及其成员的约束力。比如前述行业公约、公司章程、企业生产守则、学校财务制度等等。内部效力，来自于法律的依据或肯定、成员的认同和自觉，以及发生问题时行政监管、司法审理和媒体舆论等社会力量的介入。内部效力也可影响到外部，例如行业标准，也会影响到消费者权益。

外部效力，指软法在普遍适用中对社会的影响及制约。比如，政府的劳动就业政策、社会保障政策。

特别应当注意既有内部效力、又有外部效力的法治情况，颇有代表性的一例可举出行政机关的自由裁量权，包括经济事务的行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费、行政检查等等。这里既有刚性规则，又有弹性规则，既适用于执法主体，又适用于行政相对人。发生过的纠纷不少，如城管人员与流动商贩之间、交管人员与机动车司机之间。要建立、健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。应当处理适当，不能畸轻畸重。从现状来看，针对行政执法存在的随意性，应当最大限度地缩小自由裁量权，这样也维护了软法的正当名声。

软法的权威，终究要通过实施方能体现。以什么样的机制来保障软法规则的有效实施呢？总体上看，以自律为基础，以他律为后盾。无论硬法，抑或软法，都应形成和完善守法诚信褒奖机制和违法失信惩戒机制，实现事实上的公平正义。

民间机制、官方机制，以及介于上述机构之间的第三方机制，分工合作，兼容互动，使经济软法的引入应用体现应有的权威。

(三)要发挥实用，不能虚化

无论硬法、软法，都应是善法；无论政治、法治，都应是善治。管用不管用，能不能解决实际问题，这是衡量的基本标准。

有人认为，国家立法已经很多，再加上什么软法，那就会越搞越繁杂。然而，软法是一类客观存在、实际在起作用的规则现象，怎么能让它置之高阁呢？因此，必须为它正名，名正言顺有助于物尽其用。其前提是，软法必须符合国家宪法、法律的基本精神，从而成为实用的指南、管用的工具。

软法的适用范围，遍及公共治理与私人治理，经济、社会、人口、资源、环境等方面。如前述消费者权益保护中的自律性公约及社会监督制度，食品安全社会共治体系等，均体现着公共治理和私人治理的结合。

软法的适用过程，涉及公法领域、私法领域和社会法领域，与硬法发生许多交集。如前述《企业国有资产法》多次并提“法律、行政法规和企业章程”，软法之分量由此可见一斑。

有人认为软法不用或不能进入司法程序，并非绝对如此。强制性标准、公司章程、交易习惯等等，都可以、并且都已经经当事人援引和司法机关认定而成为解决经济纠纷案件的依据。

坏事可以变好事。在处理2008年发生的“三聚氰胺奶粉”事件过程中，促成了一系列的法治回应：产生了软法性质的《中国奶制品产销企业质量诚信宣言》，国务院成立了食品安全委员会、制定了《乳品质量安全监督管理条例》，全国人大常委会制定了《食品安全法》，初步呈现出食品安全社会共治的新格局。

至此，我们可以确信，经济领域的软法，大有用武之地。传统法的观念面临的挑战，将法治推向新的境界。

“星垂平野阔，月涌大江流。”经济软法的生成、运作，正以如此之气概向人们显示和展开。

四、科学的配置：由经济领域硬法、软法的整合引起的经济法范式的革命

(一)硬法、软法整合理论的指导

“整合”的意思是通过整理、协调之后重新组合，形成系统力量。

“硬法、软法整合理论(Theory of Hybridity)，是指在一定的社会条件下，将硬法机制与软法机制结合为一体的综合理论。这一理论，其基础是客观规律和社会需要及制度变迁；其要义是集合硬法、软法二者之长处，弥补二者之不足；其价值是提出了一种新的社会经济法治模式。”[9]101前引习近平同志关于“提供基本遵循”的崭新思维，将硬法、软法整合从理论的认知推上了实践的轨道。

硬法的最大优势在于普遍适用，富有权威性，以国家强制力为后盾。因此，改革开放以来，围绕经济建设中心，坚持有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。

至于硬法的劣势，已如前述。

2009年《全国人民代表大会常务委员会工作报告》指出：“要区分法律手段和其他调整手段的关系，需要用法律调整的才通过立法来规范，以更好地发挥法制的功能和作用。”这里所称“法律手段”，即指硬法规范，根据社会经济关系的重要性、维护正常秩序的难易度来决定采用；所称“其他调整手段”，包括软法这种较为宽松的规范在内。软法最大的优势在于灵活、实用，用现时语言表述，叫做最接地气。西方学者主要是法社会学者曾提出“活法”(Living Law)、“行动中的法”(Law in Action)的理论，针对“国家法”、“书面上的法”而言。这些提法有其积极的一面，但潜在着使“法”泛化的倾向，不及软法概念之精准。

辩证法告诉人们，世界上的相关事物，有时是一物降一物，有时是一物补一物。国内外研究发现：“软法与硬法是一种相对的范式，如果说国际治理领域因为命令—控制结构的缺位而更多地倾向于软法模式，那么在国内领域显然不存在一般意义上的硬法缺位问题，软法的‘重新发现’，更多的是因为硬法存在不足。”[7]2硬法不足，软法补之；软法不足，硬法补之。焦点对准，机制衔接。

但软法的劣势，则因规范性、约束力的不足而显示出其无能为力、无可奈何的境况。

有鉴于此，硬法、软法有机整合，优势互补，协同创新，有助于适应各个经济领域、各种经济时段，节约成本，方便运作，针对性强，更有效率。

我们在夺取全面实现小康社会决胜阶段的奋斗中，必须坚定贯彻一系列治国理政新理念新思想新战略，坚持社会主义政治经济学原则，坚持社会主义法治理论，其中，硬法、软法有机整合的理论即是前卫而实际的理论创新之一。虽然创业艰难，但新的法治机制正应运而生，我们充满自信。

(二)推进现代化治理，经济法范式面临着规则整合的革命趋势

恩格斯说过：“一门科学提出的每一种新见解，都包含着这门科学的术语的革命。”[10]34有人主张“告别革命”，那要看革什么命、怎样革命。中央反复指出，改革开放是党在新的时代条件下带领全国各族人民进行的新的伟大革命。正是在改革开放中，经济法(学)异军突起，不断创新发展，这也就是革命。

现代化治理不同于传统行政管理。推进现代化治理，落实到经济领域，就是要形成使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用的制度体系，就是要让市场主体——投资者、经营者、消费者、劳动者、纳税人依法享受权利、承担义务。遵循规范、接受约束是手段、方式，增强活力、共享发展是理想、目标。

这一规则整合趋势，可分别不同情况考察：

第一类，在强制性经济法律关系中，硬法、软法规则的整合：以硬法为主导，软法为辅助。

比如，经济安全问题。安全与发展是辩证的统一，发展须安全，安全保发展。《十三五规划纲要》强调，要深入贯彻总体国家安全观，推进国家经济安全立法，防范化解经济安全风险，强化水安全保障，切实保障食品药品安全，维护全球网络安全，等等，这些都有赖于硬法、软法两种机制协同发力。

第二类是在自主性经济法律关系中，硬法、软法规则的整合：优先适用软法，并以硬法作为坚强后盾。

比如，创新和完善宏观调控，必须十分重视发挥政策的引导作用。《十三五规划纲要》提出：“完善以财政政策、货币政策为主，产业政策、区域政策、投资政策、消费政策、价格政策协调配合的政策体系，增强财政货币政策协调性。”与此同时，又要求：“加快推进宏观调控立法工作。”所以，以中央政府为主的宏观调控，亦有赖于软法、硬法两种机制协同发力。并且，市场化程度将越来越高，软法权重将越来越大。

存在决定意识，意识反映存在。以前，笔者曾认为，硬法机制一般为主导性的，软法机制一般为辅助性的。现在看来，也不尽然。我们的理论探索必须以社会经济发展实践为依归。关键在于跟上市场化改革的时代步伐。针对政府干预过多、企业活力不足、市场发育不足，要精简行政许可等审批事项，限制政府对企业经营决策的干预，减少政府对价格形成的干预。除关系国家安全和生态安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大利益等项目外，企业投资自主决策，政府不再审批；推广政府与社会资本合作模式；加快形成企业自主经营、公平竞争，消费者自由选择、自主消费，商品和生产要素自由流动、平等交换的现代市场体系；凡是能由市场形成价格的都交给市场；对外开放以企业为主体，实行市场化运作；积极参与全球经济治理，提高中国的制度性话语权。所有这一切，都推动着法治的创新，自主性经济法律关系即由此而生，突破“硬法为主、软法为辅”的认识局限亦由此而来。这也是一种“道法自然”吧。

还须补充两点：一是，实行硬法、软法的整合，不只引起经济(法)学的革命，而且引起整个法律(法学)体系的革命。经济法(学)可作为一个重要的突破口。二是，实行硬法、软法的整合，主要属于法学领域的博弈，但实际上还依赖法学与经济学、管理学、政治学、社会学和科学技术等多学科的协同创新。

(三)经济法范式革命小结语

综上所述，可以得出如下几点结论性认识：

第一，由宏观经济调控法、市场运行规制法、企业发展促进法等内容组成的中国社会主义经济法，即经济硬法，担负着推动国民经济发展、实现公平分配、保障经济安全的重要使命。

第二，以公共政策、民间自治规则、专业标准、交易习惯和国际非正式规范等表现出来的经济软法，随着科技网络化、经济市场化、社会民主化、治理现代化的发展，在实际经济生活中越来越显示出其活力。

第三，经济硬法、软法规则的整合这一系统工程的创造，乃是经济社会发展和法治创新的必然趋势，我们必须把握机遇，与时俱进。

若以粮食安全、防范和化解金融风险、企业治理、投资促进、消费者权益保护、市场竞争、城镇化建设、对外贸易等等为个例进行研究，经济硬法、软法有机整合的理论将会获得有力的验证，更有效率、更加公平的经济社会格局将会获得更为可观的进展。

中国软法研究先行者和坚定派通过公共媒体发出呼吁：法治既包括硬法之治，也包括软法之治。在建设社会主义法治国家的进程中，应当转变“法即硬法”的传统观念，将软法视作现代法的重要组成部分，积极发挥软法在依法治国中的重要作用。[11]笔者过去曾说过，中国应当而且可能在经济法的理论和实践方面对世界现代文明做出较大的贡献；现在还应加上一句，即：中国应当而且可能在硬法、软法整合的理论和实践方面跃入世界前列。

“千磨万击还坚劲，任尔东西南北风。”凡是过去，皆为序曲。面向未来，我们的国家工作人员要更自觉运用综合性的法治思维和法治方式观察问题、处理问题，我们的法治系统工程理论协同创新研究要更扎实一些、更深入一些！

[1]习近平.建设社会主义法治国家 (2014年10月23日)[J].求是，2015，(1)；中共中央文献研究室.习近平关于全面依法治国论述摘编[M].北京：中央文献出版社，2015.

[2]石佑启，等.论法治社会建设中的软法之治[J].法治社会，2016，(1)：13.

[3]程信和.硬法、软法与经济法[J].甘肃社会科学， 2007，(4)： 220.

[4]马克思.协会临时章程[A].马克思恩格斯全集(第21卷)[C].北京：人民出版社，2003.

[5]姜明安.软法在构建和谐社会中的作用[A].罗豪才.软法与公共治理[C].北京：北京大学出版社，2006.

[6]罗豪才.公域之治中的软法[A]. 罗豪才.软法与公共治理[C].北京：北京大学出版社，2006.

[7]威廉·维特费恩，巴特·范·科林克.为什么软法是真正的法律：一种对话式的立法进路[A].罗豪才.软法的挑战[C]. 徐靖，译.北京：商务印书馆，2011.

[8]恩格斯.论住宅问题[M].北京：人民出版社，1966.

[9]程信和.软法真谛论纲[A].中山大学法律评论(第7卷)[C].北京：法律出版社，2009.

[10]恩格斯.资本论(英文版序言)[A].资本论(第一卷)[C].北京：人民出版社，1975.

[11]李林宝.发挥软法在依法治国中的重要作用——“软法的理论与实践国际研讨会”述要[N].人民日报，2011-07-27(7).

责任编辑：韩 静

On the Integration of Hard Law and Soft Law and the Revolution of the Economic Law Paradigm

Cheng Xin-he

(School of Law, Sun Yat-Sen University, Guangzhou 510275, China)

In order to safeguard the effective implementation of the 13th Five-Year Plan and with the guidance of China's new development ideas, this paper first analyzes the innovation of modern economic governance and the basic definition of Hard Law and Soft Law and then puts forward some relatively pioneering and practical countermeasures about the introduction and use of Soft Law and the integration of Hard Law and Soft Law in the economy field.

safeguard the implementation of the plan; economic law; hard law; soft law; integration of principles; revolution of the law

2016-03-24

程信和(1947-)，男，江西高安人，中山大学法学院教授、博士生导师，中国法学会经济法学研究会副会长，中国法学会比较法学研究会顾问，广东行政职业学院马克思主义研究院院长，从事经济法学研究。

DF14

A

1009-3745(2016)03-0005-09