《广东省专利条例》实施效果研究

李正华，丁春燕

(1.中山大学 知识产权学院 ,广东 广州 510275;2.武汉大学 法学院,湖北 武汉 430072)



《广东省专利条例》实施效果研究

李正华1，丁春燕2

(1.中山大学 知识产权学院 ,广东 广州 510275;2.武汉大学 法学院,湖北 武汉 430072)

《广东省专利条例》整体上符合合法性与合理性的要求，但其中存在若干条文与上位法相冲突，部分条文缺乏合理性，包括规定不够细化、立法用语不明确、相互间逻辑结构不严密、存在重复性规定等情况。在实效性上，分别从专利申请与授权情况、企业专利发展态势、专利创新潜力、专利社会绩效、专利市场化水平、专利行政执法，社会公众对《广东省专利条例》的认同度等方面展开了分析，其施行后促进了广东省专利保护、专利市场化、专利执法和企业创新，但存在配套政策、措施不足，部分政策(如税收优惠政策和专利交易平台建设)实施效果不佳。针对评估结果凸显的问题，可补充、细化相关规定,修改与上位法相冲突，用语不明确和逻辑不严密之条款，增加相应配套措施和删去重复性规定。在制度上、结合社会经济发展状况和地方性专利立法的修改周期等相关因素看，省人大可将《广东省专利条例》的修订列入未来五年的立法规划，以实现立法后评估的成果转换，促进本省社会经济发展。

《广东省专利条例》;立法后评估;合法性;合理性;实效性

引言

《广东省专利条例》(以下简称《专利条例》)出台四年有余，广东省在增加专利数量、提升质量上取得显著成效。截至2014年4月底，广东省累计专利申请量为167.14万件，其中发明专利申请量39.08万件；累计授权量为108.23万件(其中发明专利授权量为11.27万件)。[1]据国家知识产权局知识产权发展研究中心发布的《2013年全国专利实力状况报告》显示，广东省连续第三年位居全国专利综合实力状况排名第一位。《专利条例》自2010年施行至今取得了一定的成效，对广东省的专利创造、管理，保护和运用起到重要的引导和规范作用，但是施行期间相关立法、市场和企业创新水平以及社会环境发生了一定的变化，对《专利条例》提出了新的要求，适时地进行“立法回头看”，回应社会经济发展的新需求，显得更为急迫。

通过理论分析和实地调查，从合法性、合理性和实效性等三个维度以及社会公众、企业、专利行政部门三个角度切入，对《专利条例》实施效果展开评估，以求解决以下问题：第一，厘清专利与科技创新、经济发展、企业竞争力、政府管理、市场秩序、社会服务、行政执法、司法救济等关系；第二，深入研究不同地区、行业对《专利条例》的贯彻实施效果和现实需求之变化；第三，专利成果转化为现实生产力激励机制和配套措施之构建；第四，专利行政执法效果及执法具体措施之改进。

第一部分 评估方案

对《专利条例》进行立法后评估，首要的工作乃确定评估之内容，即建立一个评估指标体系。立法后评估的指标体系是对法律法规质量进行评估的过程中所依据的通用标准，是立法后评估工作成功开展的基础。

反映法律法规质量的标准要素是众多的，要根据科学的原则进行确立和选择，做到有所取舍、有所侧重。为了确定本次评估的指标体系，我们参考了近几年国内相关学者的研究成果，依照适当性、可行性的原则，最终确定了合法性、合理性、实效性三个最关键性的评估指标，在此基础上又包括若干细化的评估维度。

一、对《专利条例》的合法性评估

对《专利条例》的合法性评估，可以从本质、形式两个方面考察。

从本质上讲，合法性是立法文件必须符合客观规律，充分反映民意、科学理性、基本价值理念以及与上位法精神一致等特性的反映。

从形式上讲，合法性是立法文件必须符合立法权限，符合立法程序、不违背上位法的规定等。针对《专利条例》具体而言，主要是考察其内容是否和上位法如《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》、《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政许可法》的相关规定相抵触，是否符合基本的法理。

二、对《专利条例》的合理性评估

合理性评估，就是对立法合理性的一种评价，具体针对立法的合理化、合符规律性、合符科学性、合符逻辑性的一种状态。[2]对《专利条例》的合理性评估，主要包括以下几方面的指标：

(一)目的之正当性

目的之正当性，即考量立法机关在立法以及进行制度设计的时候，在主观上是否出于正当之动机，在客观上是否符合正当之目的，是否符合人民的根本利益。

(二)最小侵害性

最小侵害性，即在不可避免地对私权利益有所限制的情况下，当存在多种同样能达成目的之方法时，要求立法机关应当选择对公民正当权益限制或侵害最小的一种方法。在评估中可以从以下两方面考量：

1.存在着多个能够实现立法目的之可选择方法，否则最小侵害性将没有适用的余地。

2.当“相同有效”的措施中存在禁止性措施与负担性措施时，应当以负担性措施代替禁止性措施。因为禁止性措施意味着剥夺了实施某种行为的自由，对个人权利的损害程度最大。而负担性措施，则是个人获得实施某种自由的代价，比如，限期改正、暂停资格、限量供应等。

(三)平等对待性

法律的主旨就是公平正义。平等对待，要求立法机关在立法时要尽量避免一切不合理的差别，但也要直面和承认一些合理性差别的存在。所谓承认一些合理的差别，即条例制定主体应当考虑到设置某些对特殊性问题(如中小企业)以实施一定倾斜性保护之措施，来谋求实现最终的平等之目的。

(四)与改革的同步性

要发展就要改革，而改革又势必要突破现状，也可能会触及某些现有法律规范之底线。如果现有的法律规范会成为社会改革的阻力和障碍，那就应当考虑对这种有违改革目标和理念的不合理现状做出评估并按照与改革要求相同步的理念予以修改。广东省委、省政府在2012年发布的《中共广东省委广东省人民政府关于加快建设知识产权强省的决定》，实际上是对专利的创造、运用、保护和管理提出了新的要求，《专利条例》有必要做出适当修订以契合该决定的精神。

(五)协调性

受条件之限制，过去我国立法长期以来受到“先粗后细”、“成熟一部，制定一部”观念之影响，立法者难以制定合理可行之立法规划，制定的法规、规章往往带有较大的盲目性和随意性，这使得立法缺乏连贯性和协调性。而且，立法往往是“政出多门”，部门立法痕迹较重，增加了法规、规章之间不相协调的可能性。立法之间的协调性是以立法具备合法性(不违反上位法)为前提的。具体到《专利条例》，协调性具体包括以下指标：

1.相关同位法(如《广东省自主创新促进条例》)之间的协调性；

2.配套规范性文件的协调性(如《广东省展会专利保护办法》)；

3.立法文件与其它公共政策(如国家知识产权新政策、广东省《加快建设知识产权强省的决定》和《广东省知识产权战略纲要(2007-2020年)》)之间的协调性。

(六)《专利条例》的立法技术性

立法技术，是指依照一定之体例，遵循一定之格式，运用恰当之词语(法律语言)，以显示立法原则，并使立法原则或国家政策转换为具体法律条文之专业性处理技巧。立法技术对于立法的质量以致对于法律的实施，包括执法和手法均具有非常直接重大的影响。技术性具体包括文本结构的完整性、内在逻辑的严密性、语言表达的准确性等多方面的特征。

三、对《专利条例》的实效性评估

实效性，是指制定的法律文件在其具体实施过程中所带来的社会实际效果。实效性，通常也就是指设计的制度在实施中的实现程度。相对于《专利条例》的合法性及合理性而言，实效性是立法后评估中评估难度最大的，具体包括以下几个指标：

(一)行政执法的有效性

行政执法之目的是实现立法者的意图，具体实施法规规章的规定，促使社会活动按照法定规则运行。行政执法触及的各种社会利益更直接，立法水平的高低也直接影响行政执法的质量和效率。因此，行政执法作为行政管理的主要手段，最能反映出法律文件在实施中出现的相关问题。

(二)守法的有效性

任何一个社会，法律实现的最主要的形式乃是法律被遵守，因为法律不可能单纯地靠外在的强制力予以实现的，如果每一个法律规范都必须借助于执法活动才能实现，那么法律制度的实现必然是低效益的。

(三)与社会经济发展相适应

立法文件所创设的规则只有与政治、经济、社会的发展相适应，才能够发挥真正的作用，以求实现调整社会关系的功能，否则立法之目的必然落空，甚至可能带来预料之外的不良后果。

(四)《专利条例》的社会认同度

立法文件的社会实效不仅意指其在实施过程中所带来的客观结果，同时也要包括公众对该部立法文件的认知和自觉遵守情况。只有当社会公众对该部立法文件采取认同的态度，具体法律制度才能够得到有效实施。就《专利条例》的社会认同度评估而言，我们主要关注以下几点：(1)社会公众对《专利条例》的知晓率；(2)社会公众对《专利条例》的认可度；(3)社会公众对《专利条例》行政执法效果的评价；(4)社会公众对自我守法情况的评价。

《专利条例》的评估内容是开展评估的理论基础，是收集相关评估资料、设计评估方法、整合评估资源、分析评估数据、提出评估后立法建议的基石。

第二部分 评估结果

一、合法性评估

(一)实质合法性评估

《专利条例》整体上根据相关上位法的有关规定，结合本省实际，对专利行政保护措施以及促进专利应用的具体做法、社会化的专利公共服务事项、对专利工作的监督管理和相关的法律责任等作出了细化的规定，符合上位法精神，具备实质合法性，比如：

第四十六条规定重大经济活动专利审查机制，此举有利于防止重大经济活动中的专利侵权，保护我国的自主知识产权。

第四十八条规定省人民政府专利行政部门可委托地级以上人民政府专利行政部门提出初步审核意见，有利于增强审核专利代理机构申请的程序严谨性和规范性。

第五十六条赋予专利行政部门对未依法取得专利服务的职业资质或者资格,以盈利为目的从事专利服务个人以及机构的行政处罚职权，此做法有利于整顿和规范全省专利代理市场秩序，保障权利人和社会公众的合法权益。

(二)形式合法性评估

虽然《专利条例》整体上符合实质合法性的要求，自颁布以来取得了一定的成效，但是部分条文也存在与上位法冲突的问题。具体分析如下：

第三十条扩大了专利行政部门查处的权限范围。第三十条规定：“专利行政部门处理专利侵权纠纷案件,可以采取下列措施:(一)对当事人的生产经营场所实施现场勘验检查……(三)查阅、复制与案件有关的合同、发票、账簿、计算机数据以及其他有关资料，(四)检查与案件有关的物品,抽样取证。”该规范性文件有加重行政相对人义务之嫌。根据《中华人民共和国专利法》第六十四条规定：“管理专利工作的部门根据已经取得的证据,对涉嫌假冒专利行为进行查处时,可以询问有关当事人,调查与涉嫌违法行为有关的情况；对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查；查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；检查与涉嫌违法行为有关的产品,对有证据证明是假冒专利的产品,可以查封或者扣押。”《中华人民共和国专利法》明确规定，管理专利工作的部门只得对当事人涉嫌违法行为的场所和有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料进行查处，该规范性文件扩大了专利行政部门查处的权限范围。

第三十三条缩小了上位法对专利行政部门禁止行为的范围。第三十三条规定：“专利行政部门对暂扣或者登记保存的物品应当妥善保管,不得损坏。当事人对已被封存的物品,不得擅自拆封、转移、毁损、变卖。”从符合上位法的角度而言，《中华人民共和国行政强制法》第二十六条规定：“对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。” 专利行政部门对暂扣或者登记保存的物品不得使用或者损毁，《专利条例》规定缩小了对专利行政部门行为的规制，只规定了“不得损坏”，遗漏了“不得使用”，缩小了上位法禁止专利行政部门的行为范围。

二、合理性评估

合理性评估是在《专利条例》与上位法没有冲突的基础上进行的，进行合理性评估主要从以下几个角度进行：

(一)目的的正当性

目的的正当性是进行合理性评估的首要条件，法规政策的制定必须符合正当目的，符合社会经济发展客观规律。《专利条例》缺乏专利权滥用禁止条款，国家知识产权战略纲要中提出“制定相关法律法规，合理界定知识产权的界限，防止知识产权滥用，维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益。”考虑到广东省中小科技企业数量众多、创新活跃，且这些中小企业在创新活动中，容易受到因其他市场主体非法滥用专利权而形成的阻碍，但《专利条例》未对此作出相关的规定。

(二)最小侵害性

最小侵害性要求在实现立法目的的情况下，当存在不同的方法时，立法机关应当选择对公民实质损害较小的方法实现。具体到《专利条例》，最小侵害性则体现在强制性条款以及倡议性条款的比例上。

强制性条款加重了公民的负担，要求公民必须依照法律适用、不能以个人意志予以变更和排除适用，即在条款中使用“应当”、“必须”等用语的，经统计如以下：广东、江苏和北京*因广东、江苏和北京是专利综合实力排名位于全国前列的省份中地方性专利法规修订时间距今较近，在立法技术上相对于较早的立法可能有一定的优势，故在此选择该三个地区的地方性专利法规进行对比。分别有41、31和46处。根据数据可知，与其他省份与地区的专利条例相比，《专利条例》中的强制性条款数量居中；但纵观条款总数，《专利条例》中69%的条款为强制性条款，所占的比例较大，加重了公民的负担，相对不符合最小侵害性要求。

此外，对比广东、江苏、上海的条例可以发现包含一定数量的倡议性条款。其比例分别如下(以下表示为：倡议性条款数量/条例的总条款数量)广东6/59，江苏6/39，北京5/51。从倡议性条款的数量上来看，各省并无较大区别。而从比例来看，《江苏省专利促进条例》的倡议性条款比例则大于广东省和北京市。倡议性条款作为为公民行为方式提供方向性指引的条款，赋予了公民较大的选择性与自由。

(三)平等对待性

平等对待性不仅仅要求《专利条例》避免不合理的差别，更为重要的是，关注合理的差别，并对特殊主体、特殊行为进行特别的规定。如第三十八条：“展会期间发生专利侵权纠纷的,可以采取调解、协议裁决或者行政处理等处理方式。专利行政部门在行政处理时,认定侵权成立的,应当责令被请求人立即从展会上撤出侵权展品,销毁介绍侵权展品的宣传材料。展会期间专利侵权纠纷处理的具体办法,由省人民政府自本条例施行之日起一年内制定。”*《广东省展会专利保护办法》已经2012年9月10日广东省人民政府第十一届103次常务会议通过，自2012年10月15日起施行至今，全文共47条。

(四)与改革的同步性

法规的制定应当符合社会发展的规律与特点，当法规成为社会发展的阻碍时，应及时进行修订，使之促进社会的发展与变化。

根据图一*图一、图二、图四至图二十、表四的数据均来自国家统计局与科学技术部共同编写的《中国科技统计年鉴2010》、《中国科技统计年鉴2011》、《中国科技统计年鉴2012》、《中国科技统计年鉴2013》四本书。可知，《专利条例》颁布后，广东省经济结构优化指数呈现下降趋势，由2009年的20.86%下降到2010年的20.21%，在2011年和2012年虽然有小幅度的增加，但增幅不大，且仅仅恢复为2009年的接近21%。根据图二可知，自2010年以来，广东省专利规模呈下降趋势，由2010年0.726下降到2012年的0.515。由此，虽然《专利条例》的颁布与实施保护了公民的专利权益，实现了专利的保护与发展，但并没有很好地契合社会发展的规律的过程，导致经济结构无法得到更好地优化，专利规模也有所下降。

如图三，我们进行了“请问您是否了解《专利条例》第51条专利违规举报制度”的调查，在有效回收的900份问卷中，其中342名受调查者了解第51条的专利违规举报制度，558名受调查者不了解。可见，第51条实际运作效果运作较差的问题，我们可以考虑加大奖励力度，把具体的奖励措施列入具体规定中，让社会成员有更大的积极性。

(五)协调性

1.文本内容与逻辑结构的协调性评估

《专利条例》共分为八章，分别为总则、激励、应用、保护、服务、监督管理、法律责任和附则，文本中保护与促进条文并重，内容较为丰富与完整，且遵循较为严谨的逻辑结构，能较为有效地维护专利权人的合法权益，规范专利行政部门的执法。

但是，《专利条例》的部分条文的内容未能达到协调性的要求。

(1)第十二条仅从政府一方单向出发，较为单一。第十二条规定：“政府采购应当优先采购具有本国自主专利技术的产品。”从激励措施的角度看，不仅应当发挥政府的作用，也应当增强对企业的激励作用，所以，应当政府企业双向发挥作用，只有企业积极参与政府的采购活动，才能有政府优先选购的空间，也才能促进本土自主专利技术产品的竞争。

(2)第四十三条、五十二条的结构为禁止模式，但均未规定法律上的后果。第四十三条规定“专利服务机构及其从业人员不得泄露当事人的商业秘密；不得损害专利申请人、专利权人以及其他当事人的合法权益。”第五十二条规定：“任何单位和个人不得借专利评奖、专利转让、举办会展、出版专利项目汇编或者发明人名录等名义，骗取专利申请人、专利权人、发明人、设计人等的财物。”从该条的结构上看，其采用的是禁止模式，但却未规定法律上的后果，这样会使该条的威慑力大打折扣。

(3)第二十六条规定与《专利法》第六十条规定重复。第二十六条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权,引起纠纷的,由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求专利行政部门处理。” 仔细对比《专利法》第六十条，只有最后一句不同，《专利法》规定的是“可以请求管理专利工作的部门处理”，该条规定的是“可以请求专利行政部门处理”。表述改变，指向和范围并没有变，实为重复性规定。

2. 与配套规范性文件的协调性评估

《专利条例》颁布后，广东省政府于2014年制定了《广东省专利奖励办法》等配套规定，省知识产权局以《专利条例》为主干，结合本身的经济社会发展状况，先后制定颁布了《广东省知识产权举报投诉工作规定(试行)》(粤知〔2011〕208号)、《广东省知识产权优势示范企业认定办法》(粤知〔2011〕41号)、与省财政厅联合颁布《广东省专利申请资助及奖励专项资金管理办法》(粤财教[2014]121号)。仍缺乏细化的配套规范性文件。

(1)第六条专项经费制度无相应细化规定。对专项经费的来源、数额、使用对象等缺乏细化的规定。

(2)第八、九条的税收优惠措施、第十六条的优先立项条款、第十七条关于产学研合作的鼓励、第十八条关于知识产权融资的规定和第十九条关于专利交易市场和交易平台建设的规定，在实际实施的过程中缺乏具体的标准和相应的配套措施。

(3)第四十二条专利预警制度缺乏相应配套措施。*第四十二条“省、地级以上市人民政府专利行政部门应当建立专利预警机制,监测和通报重点区域、行业、产业和技术领域的国内外专利状况、发展趋势和竞争态势,为政府决策及企业事业单位发展服务。”该条规定过于强调政府尤其是专利行政部门的作用。事实上，专利预警是一项十分复杂的工作，需要政府、企业、行业协会和服务机构明确分工、相互配合。

(六)技术性

技术性包括立法文本结构的完整性、内在逻辑的严密性、语言表达的准确性等多方面的特征。经过评估，《专利条例》在技术上尚存在以下技术性不足的条款：

第十条“重要指标”的一词不明确。*第十条“县级以上人民政府及其有关部门应当将专利拥有量特别是发明专利的拥有量作为衡量自主创新能力和科技、产业项目立项与验收的重要指标,采取措施促进专利的有效应用,提高专利产业化水平。”应当转换表述，使其明确。“重要指标”一词不具确定性，在立项和验收中多大的比重可称之为“重要指标”是问题的所在。从“应当”一词的立法本义上看，为强制性条款，但是模糊的规定使得该项在实施中没有量化的标准。

第三十九条第三款的表述存在歧义。该款规定：“强制专利实施被许可人只能将基于专利权人专利作出的改进专利卖回给专利权人”，该从立法技术角度出发，语句表述存在歧义，且语言表述不严谨，较为口语化。

第四十三条第二款列举情形过少。第四十三条第二款规定“ 专利服务机构及其从业人员不得泄露当事人的商业秘密；不得损害专利申请人、专利权人以及其他当事人的合法权益。”是“例示性列举+兜底规定”的立法模式，但其所列举的情形过少，需要予以适当增加，以便更具有操作性。

三、实效性分析

实效性是指事物经过某种活动过程后，产生的客观结果与预期的目标相比较，它所达到的真实有效的程度或状态。分析《专利条例》的实效性主要在于了解把握《专利条例》的实施效果，有鉴于此，我们以条例实施的前后两年(即条例实施前的2009、2010年和条例实施后的2011、2012年)的相关数据比较加以分析。

根据从《国家知识产权局专利统计年报》中得出的数据，2012年广东省专利申请量为219571件、专利授权数量为153598件，两项数据均居于全国第三位，属于全国知识产权大省，知识产权发展处于较高水平。

(一)2009年——2012年广东省专利申请与授权情况分析

从图四与图五可以看出，广东省自2009年至2012年，专利申请量与授权数量均呈上升趋势。2010至2011年度的专利申请量增速高于往年，但是专利授权量增速有所放缓；而2011至2012年度，专利申请量增速在保持高于2009至2010年度增速的基础上，专利授权量的增速高于上年增速。

从图六与图七可以看出，广东省2009年至2012年的各类专利均处于发展上升态势。其中，2012年与2009年相比，发明专利申请量增幅为80.4%，发明专利授权量增幅为95.1%；实用新型专利申请量增幅为93.6%，实用新型专利授权量增幅为140.3%；外观设计专利申请量增幅为57.8%，外观设计专利授权量增幅为46.1%。虽然外观设计专利的授权量在2011年出现小幅下降，但2012年出现回升并超过2010年的数量，呈现一种波动式上升。

(二)2009年——2012年广东省企业专利发展态势分析

《专利条例》设第二章规定专利发展激励机制，诸多条文涉及企业，如第七条鼓励企业建立内部专利人才绩效评价和激励机制，第九条提供税收优惠，第十二条规定行政采购优先。现从广东省企业职务专利申请授权量来看，《专利条例》对企业的扶持已初具成效。如图八，根据从《国家知识产权局专利统计年报》中的得出的数据，2012年广东省企业职务专利申请授权总量为85375件，位居全国前列。

整理《中国科技统计年鉴》中有关企业研究与发展的数据，如图九，我们发现2009年至2012年，广东省规模以上工业企业在R&D经费上的投入呈上升趋势，2011年即《专利条例》实施后的第一年增幅最大，而2012年该项数据已位居全国第一。国际上通常采用R&D活动的规模和强度指标反映一国的科技实力和核心竞争力。 一国的R&D水平体现着一国的政治经济实力，一个企业的R&D水平，体现着一个企业的竞争力。国际上的著名企业都把R&D视为企业的生命，无不投巨资于R&D。《专利条例》实施后，广东省企业R&D数据进步明显，企业对创新及持续发展的进一步重视，广东企业未来发展前景乐观，《专利条例》已初步实现其在企业研发投入方面的价值导向作用。

整理《中国知识产权指数报告》中企业发展潜力的相关数据，制成图十、图十一、图十二。如图十，广东省知识产权企业创造潜力指数总体呈上升趋势，虽然2011年出现小幅下降，但2012年数据回暖，并超越历年数据。图十一企业发展绩效指数的逐年上升表明知识产权发展方面企业作出了突出贡献而且知识产权的发展反作用于企业促进其跨越式发展。图十二不断上涨的企业产品升级指数反映了企业高度重视产品更新换代，不断推出新产品，保持企业对消费者的持续吸引力。

(三)2009年——2012年广东省专利创新潜力分析

广东省十分注重研究与发展，《专利条例》的实施延续了这种优良传统，优惠政策促进相关主体在研究领域的投入扩大化。如图十三、图十四，2009至2012年无论是总体经费，还是科研人员，数量均有所上涨。2012年，虽然经费内部支出上不及江苏，位居全国第二位，但二者间差距较小，而位居第三位的北京与广东之间则差距明显。2012年的广东省研究与发展人员全时当量为492327人，稳居全国首位。

“中国专利奖”是我国唯一的专门对授予专利权的发明创造给予奖励的政府部门奖，得到联合国世界知识产权组织(WIPO)的认可，在国际上有一定的影响。评奖标准不仅强调项目的专利技术水平和创新高度，也注重其在市场转化过程中的运用情况，同时还对其保护状况和管理情况提出要求。如图十五，广东省自2009年以来，专利金奖数量呈上升态势，《专利条例》实施后的两年均达到23项，在位列全国第一的同时也刷新了历史记录。

如图十七，广东省知识产权创造潜力指标近几年呈现一种波动趋势，但总体水平较高，全国排名靠前。虽然《专利条例》实施后第一年该数据就跌落至0.499，低于实施前两年水平，但实施后第二年的指数值回升至0.540，位居全国第三位。

(四)2009年——2012年广东省专利社会绩效分析

如图十八，广东省知识产权综合绩效指数逐年上升，《专利条例》的实施延续了这种良好态势。2012年知识产权综合绩效指数为0.643，位居全国第四。其中，宏观经济绩效指数为0.680，位居全国第四；社会进步绩效指数为0.713，位居全国第三位；企业发展绩效指数为0.535，位居全国第四位。

图十九反映了广东省2009年至2012年知识产权对经济结构优化的影响。2010年与2009年相比，广东省知识产权经济结构优化指数出现0.63%的下滑。《专利条例》实施的第一年就扭转了这种颓势，与前年相比上升0.02%。《专利条例》实施后的第二年，该数据大幅上涨，增加了0.73%，高达21%，位居全国第一，其中，高技术产业增加值占工业增加值比重为20.67%，是唯一一个超过20%的省份，优势明显。

(五)2009年——2012年广东省专利市场化水平分析

专利重要的经济意义在于市场的充分交易，这就需要一个完善、开放的专利交易市场，通过市场需求的导向作用，通过竞争的优胜劣汰，实现资源充分合理配制，效率最大化目标。衡量一个市场是否完善的重要指标即是商品的流动性，广东省近几年知识产权流动水平数据并不乐观。如图二十，广东省的知识产权流动水平不高，近几年一直呈下降趋势，《专利条例》的实施未能改变颓势，仅仅缓和了下降幅度，2011年降幅为9.5%，2012年降幅为1.8%。

《专利条例》第十九条要求建立和发展专利交易市场，课题组为此专门对企业关于专利市场化水平的认知进行调研，整理数据后得出图二十一。统计结果显示，58%的企业认为专利交易市场已然建立，而其中只有37%的企业认为运行效果显著。需要特别注意，其中对市场运行效果持保留态度的企业占了大多数，比例高达63%，还有42%的企业认为没有建立专利交易市场。对企业来说，尤其是轻资产的科技型企业，若单凭股权与投资者谈合作，而不考虑其专利等知识产权要素，很难对其真实价值做出合理判断。若借助专利交易平台的渠道，将企业股权和其知识产权捆绑在一起，企业可增强其议价能力和信用度，并与银行、小贷公司、券商、评估所、投资公司等众多金融资源形成对接。

第三部分 评估后建议

基于以上对《专利条例》立法后评估的相关分析，在当前广东省的社会经济状况下，《专利条例》存在一些不足，故我们提出以下四个方面的建议：

一、补充、细化相关规定

(一)补充相关规定

上文将《专利条例》与专利综合实力位于前列的省份如北京、上海，浙江和江苏的地方专利立法进行对比，以及结合相应的评估内容，经过评估，可以考虑补充以下的相关具体规定：

1. 增加专利权滥用禁止条款

建议《专利条例》增加规定：“相关单位和个人应当合理运用专利制度，不得违法滥用专利权限制技术竞争和技术发展，维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益。”

2. 第四十三条第二款增加列举的情形

修改为：“专利服务机构及其执业人员不得从事下列活动：(一)以不正当手段招揽业务；(二)出具虚假报告； (三)与当事人串通牟取不正当利益；(四)未经当事人同意披露其商业秘密； (五)损害当事人合法权益或者公共利益的其他行为。”

(二)细化相关规定

《专利条例》虽然总共有59条，结构也较为合理且细致，但是相关的条文及相应制度却较为简单，如不对该类条文进行细化，有可能导致此类条文在施行过程中演化为“花瓶条款”，使得立法成为摆设。故经过评估，专利条例应当对以下的条文进行进一步的细化：

1. 细化第六条县级以上人民政府的专项经费制度*第六条“县级以上人民政府应当安排专项经费，用于促进本行政区域内的发明创造以及专利的应用、保护和管理。”

将第六条修改为：“县级以上地方人民政府设立专利专项资金,用于下列事项： (一)资助专利申请； (二)促进专利实施；(三)开展专利宣传和人才培养；(四)援助专利维权；(五)扶持专利中介服务机构的发展； (六)其他专利促进事项。专利专项资金应当专款专用。具体使用管理办法，由县级以上专利行政管理部门会同同级财政部门制定。”

2. 细化第十四条 “鼓励企业事业单位和个人进行发明创造并申请专利”

第十四条增加第二款：“被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励或者报酬。奖励或者报酬给付的方式和金额，按照当事人约定或者依法制定的规章制度执行；无约定或者规定的，应当按照下列规定执行： (一)自专利权公告之日起三个月内发给发明人或者设计人奖金，所发奖金不得低于法律、法规规定的最低标准；(二)专利实施后,应当在专利权有效期内,每年从实施该项发明专利或者实用新型专利的营业利润中，提取不低于百分之五。或者从实施该外观设计专利的营业利润中提取不低于百分之一的比例，作为报酬支付给发明人或者设计人，或者参照上述比例，发给发明人或者设计人一次性报酬；(三)专利技术转让或者许可他人实施的，应当在获得转让、许可收益后三个月内，从收取的转让费、使用费中提取不低于百分之二十的比例,作为报酬支付给发明人或者设计人。奖金、报酬可以采用现金、股份、股权收益或者当事人约定的其他形式给付。”

3. 细化第四十二条的专利预警制度*第四十二条“省、地级以上市人民政府专利行政部门应当建立专利预警机制,监测和通报重点区域、行业、产业和技术领域的国内外专利状况、发展趋势和竞争态势,为政府决策及企业事业单位发展服务。”

修改为：“本省建立专利预警制度,对重点区域、行业的国内外专利状况、发展趋势、竞争态势等信息进行收集、分析、发布、反馈。省、市和区、县人民政府应当鼓励、引导企业开展专利预警工作，支持行业协会、专利中介服务机构在专利预警方面为政府决策和企业发展提供服务，维护产业安全，提高企业应对专利纠纷的能力。”

4. 细化第五十八条专利执法机构违规执法的责任*第五十八条“专利行政部门违反本条例第三十三条第一款规定的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，对直接负责的人员和其他责任人员依法给予处分。专利行政部门的工作人员以及其他有关国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、贪污受贿的，依法给予处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

该规定修改时，可加入例示性的违规执法类型条款。故将第五十八条修改为：“专利管理部门的工作人员有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分，有违法收入的，予以没收：(一)包庇或者放纵假冒他人专利、冒充专利的单位或者个人的；(二)向假冒他人专利、冒充专利的单位或者个人通风报信，帮助其逃避查处的；(三)在专利纠纷调解过程中，偏袒一方，侵害另一方合法权益的；(四)泄露当事人的商业秘密的；五其他属于滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的。”

二、修改相关规定

(一)明确立法用语

1. 明确第十条*第十条“县级以上人民政府及其有关部门应当将专利拥有量特别是发明专利的拥有量作为衡量自主创新能力和科技、产业项目立项与验收的重要指标,采取措施促进专利的有效应用,提高专利产业化水平。”中的“重要指标”之界定

立法不应当采取“重要指标”的用语，建议明确专利拥有量在评估项目中所占的比重，以使得立法源头得以明确。

2. 调整第三十九条第三款的表述

建议修改为：“强制专利实施的受许可人，不得将改进的专利技术，出售与专利权人以外的第三人。”

3. 明确第五十四、五十五、五十五条中的“情节严重”之界定

增加更为具体的指引(比如基于专利行政执法部门长期积累下来的经验对侵权情节的严重程度予以类型化或者量化)，以界定何谓“严重”，这一方面可以限制行政执法部门过于宽泛的自由裁量权，另一方面也可以实现专利行政执法的尺度、标准更为统一，从而增强行政执法的权威性。

(二)调整逻辑不严密条款

1. 第十二条的优先采购应当注重政府和企业双方的互动

参照《北京市专利保护和促进条例》第三十四条之规定：“本市鼓励企业将自主研究开发的专利产品、技术参与政府采购活动。建议将第十二条修改为：”鼓励企业将自主研究开发的专利产品、技术参与政府采购活动。政府采购应当优先采购具有本国自主专利技术的产品。”

2. 第四十九条*第四十九条原文为：“专利行政部门应当按照国家规定对专利代理机构与专利代理人进行执业监督。专利代理行业协会应当建立健全行业自律机制,规范专利代理机构及专利代理人的执业行为,促进行业健康有序的发展。”关于行业协会发挥作用须有更为全面的认识

本条将行业协会的作用着眼于促进行业自我监督，是从制约角度进行规定。而《北京市专利保护和促进条例》第四十六条则着眼于行业协会对各个专利代理机构，公民提供的服务方面进行规定，倾向于发挥行业协会的服务角色。本条在立法上可吸收北京市的经验，发挥行业协会监督与服务的双重作用，更好地发挥行业协会的作用。建议修改为“专利行政部门应当按照国家规定对专利代理机构与专利代理人进行执业监督。 专利代理行业协会应当建立健全行业自律机制,规范专利代理机构及专利代理人的执业行为,促进行业健康有序的发展。行业协会应当开展专利知识的宣传和培训，增强会员专利意识，规范会员行为，指导支持会员建立专利联盟和专利池，为会员提供专利信息咨询、预警、维权援助等服务。行业协会应当加强与高校、科研院所的合作，充分利用高校、科研院所的优势，促进产学研合作。”

3. 第四十三条、第五十二条须增加相应的法律后果

对该条增加一款：对违反前款规定的单位和个人，专利行政部门可依法处以其违法所得三倍以下的罚款，但不得超过五万元。

(三)修改与上位法相冲突条款

修改第三十条关于专利行政部门查处专利侵权行为时的行政查处权限，使其符合《中华人民共和国专利法》第六十四条的规定。

修改第三十三条关于专利行政部门对暂扣或者登记保存的物品应当“妥善保管,不得损坏”的规定，遵从上位法，相应地改为“妥善保管，不得使用，不得损坏。”使其符合《中华人民共和国行政强制法》第二十六条的规定。

三、增加相应配套措施

虽然自《专利条例》实施后广东省已经颁布了诸如《广东省展会专利保护办法》等配套规定，但是相关的配套措施仍然是相对不足的。《专利条例》不可能解决一切问题，对于相关部门一定要出台的政策配套措施，可以采用转接式的立法标识予以解决，如“对于展会的专利保护问题，由相关部门制定相关规定”。

具体而言，与《专利条例》相关且需要增加的配套措施包括但不限于：

第一，税收优惠措施。《专利条例》第八条规定了企事业单位的研发费用的税收优惠，第九条规定了服务行业和个人的咨询获利税收优惠都缺乏具体指引，导致现实中不好操作，因此建议《专利条例》修改时结合相关法律的规定增加相应的具体优惠措施。

第二，制定《自主专利技术项目优先立项办法》，配套第十六条优先立项条款的施行。

第三，产学研合作指引性措施。虽然《专利条例》第十七条明确鼓励企业高校之间的产学研合作，但是缺乏具体的指引，建议《专利条例》修改时予以增加。

第四，商业银行助力专利融资的相关具体操作指引措施。

第五，建设、运用专利交易平台的具体操作措施。

四、删去重复性规定

删去第二十六条。第二十六条与《专利法》第六十条相比，只是表述性的改变，指向和范围并没有变，实为重复性规定。故建议删去。

五、适时修订《专利条例》

经过全面的评估分析，评估小组建议将《专利条例》之修订列入省人大今后五年的立法规划。《专利条例》实施以来四年多的时间，广东省专利的数量、质量稳步提升，专利管理能力与水平不断提升，专利执法保护取得积极成效，专利工作在广东省经济社会发展中的支撑引领作用得到进一步发挥。在《专利条例》实施的四年间，随着我国社会主义市场经济的发展，国内外形势发生了深刻变化。当前我国已经进入加快转变经济发展方式的关键时期，必须要把科技进步和创新作为加快经济发展方式转变的重要支撑。在这一形势下，为增强广东省竞争力，建设知识产权强省，评估小组认为有必要将《专利条例》之修订列入省人大今后五年的立法规划，主要基于以下几方面的原因：第一，制度基础。目前专利法第四次修改已提上日程，专利法修改被列为国务院2012年立法规划。特别是2012年8月，国家知识产权局在经过多次调查和分析后，颁布了专利法第四次修改征求意见稿，揭开了专利法最新修改的序幕，与已经完成的商标法第三次修改以及正在进行的著作权法第三次修改“遥相呼应”，形成了我国近年知识产权专门立法修改的热潮。作为直接上位法的专利法的修改，必然会直接动摇《专利条例》的根基，故尽早进行立法后的全面深入评估，有利于对专利法的修改及时作出回应。而且《专利条例》个别条文存在与上位法相冲突的情况，一部分数量的条文规定缺乏合理性，个别条文实施效果不佳。

第二，社会经济基础。《专利条例》实施四年有余，省内的经济、社会情况等也发生了一定的变化，科技的发展日新月异，相应的配套制度也应及时回应社会的变化提出的新需求，是《专利条例》修订的社会经济基础。

第三，地方性专利立法的修改周期。我国其它省对地方性专利立法的修改周期为7～8年(如北京、浙江)。《专利条例》2010年通过，评估建议可将其先列入省人大的立法规划，当前任务是多方了解《专利条例》的实施情况，学习其它地区的先进经验，为依据新修改的《专利法》修订《专利条例》做好提前的准备。

结语

在省知识产权局的高度重视下，尤其是在省局法规处的直接指导下，课题组经过一年的研究，运用科学的调查研究方法，我们得出以下基本的结论：

第一，从本质上讲，《专利条例》符合客观规律，以广东省经济与科技发展的客观状况为制定基础，进一步完善了广东省专利政策法规体系，规范了我国专利行政管理内容，具备实质合法性。从形式上讲，《专利条例》符合基本法理，但存在部分条文如第三十条、第三十三条与上位法相冲突的情况，对《专利条例》的实施造成了一定的影响。第二，《专利条例》整体上符合合法性的要求，但合理性上尚有一定的优化空间。在社会、经济和技术等不断发展的情况下，缺乏相应的专利规定，应当补充之；部分条文不够细化，如第六条、第十四条、第四十二条和第五十八条的相关规定，应当进一步细化；部分条文立法表述不明确和内部逻辑不严密，如第十条、第十二条、第三十九条、第四十三条、第四十九条和第五十二条等，应当修改和调整相关规定，使其更具合理性。

第三：从已掌握的各项数据分析，《专利条例》在促进广东省专利事业发展方面已作出重要贡献。突出表现为在专利申请与授权数量、企业发展态势、专利创新潜力、社会综合绩效及专利执法等五个方面所取得的成就，使得广东省从专利大省向专利强省转变的步伐进一步加快。虽然《专利条例》对于广东省专利发展起到了非常积极的指导作用，保障了广东省专利权人的合法权益，保证了市场的公平竞争。但是，《专利条例》在促进广东专利创新潜力发展方面存在些许不足，在专利市场化水平方面落实得不够彻底，具体表现在知识产权流动水平不足、专利交易市场运行效果不佳、运用专利申请权转让和专利权质押不活跃等方面。故尚需对以上方面做相应的改进。同时，随着省政府《关于加快建设知识产权强省的决定》(粤发〔2012〕4号)的发布，以及广东省专利工作环境的变化，《专利条例》也存在一些滞后的地方，需要做出相应的修订，以适应新的市场环境和法制发展的需要。

[1]完善专利法规政策体系，着力提升行政执法水平——访广东省副省长陈云贤[EB/OL].中华人民共和国国家知识产权局http://www.sipo.gov.cn/ztzl/qtzt/jxzlxzzf/gdft/201406/t20140630_973032.html.2014-07-12.

[2]汪全胜.立法的合理性评估[J].上海行政学院学报，2008，(4)：31.

责任编辑：韩 静

On the Implementation Effect of Patent Regulations of Guangdong Province

Li Zheng-hua1,Ding Chun-yan2

(1.School of Intellectual Property Right, Sun Yat-sen University, Guangzhou 510275, China; 2.School of Law, Wuhan University, Wujan 430072, China)

Taking the implementation of Patent Regulations of Guangdong Province as the background, this report analyzes and assesses the legality, rationality and timeliness of these regulations by comparing the relevant statistics before and after their implementation and combing the perspectives of social public, enterprises and patent administrative departments together and puts forward a few assessment proposals. The results show that the Patent Regulations of Guangdong Province meet the requirements of legality and rationality. However, some provisions have conflicts with higher-level laws and some provisions lack of rationality, such as less refined prescriptions, ambiguous legislative terms, loose logical structure and repetitiveness of regulations. In addition, this report analyzes the timeliness of these regulations from the perspective of patent application and authorization, developing state of enterprise patents, innovative potential of patents, social effect of patents, administrative law enforcement of patents and identification degree of the public towards these regulations. The results show that their implementation accelerates the protection of patents, patent marketization, patent law enforcement and enterprise innovation in Guangdong province. However, there still exist certain defects, such as, lack of supporting policies, the poor effects of certain regulations. In accordance with the problems demonstrated in the assessment, this report puts forward some suggestions, such as supplementing and refining relevant prescriptions, solving the conflicts with higher-level laws, modifying the ambiguous provisions and regulations with loose structures, adding relevant supporting policies and deleting repetitive provisions.

Patent Regulations of Guangdong Province; post-legislation assessment; legality; rationality; timeliness

2016-03-15

广东省知识产权局委托的专项研究项目《〈广东省专利条例〉实施效果调查》(GDIP2013-Z001)

李正华(1963-)，男，广西兴安人，法学博士，中山大知识产权学院副教授,从事知识产权法研究；丁春燕(1983-)，女，北京密云人，法学讲师，武汉大学和澳大利亚麦考瑞大学商务与经济学院联合培养博士研究生,从事知识产权法研究。

DF523

A

1009-3745(2016)03-0014-13