试论代际生育平等权的社会权属性

葛先园

(安徽财经大学 法学院，安徽蚌埠 233030)



试论代际生育平等权的社会权属性

葛先园

(安徽财经大学 法学院，安徽蚌埠 233030)

摘要：代际生育平等权是指由于国家政策和法律对公民生育权的限制，导致不同代的公民生育权的不平等，因而其享有要求国家构建科学合理的保障与救济制度的权利。发生学视角下，代际生育平等权与社会权一样，皆以外在的“剥夺”为发生前提；保障方式上，两者皆有“明知不可为而为之”的特点，强调国家作为义务和贯彻“物质优先原则”；在权利主体方面，两者也具有相似性，即理论预设上两者的权利主体皆是全体公民，而现实权利主体却是部分公民。代际生育平等权具有社会权属性，是社会权子类型之一，这种界定极具现实意义。

关键词：代际生育平等权；自由权；社会权

随着我国计划生育政策具体内容的调整，代际生育平等权问题凸显出来。代际生育平等权是指由于国家政策和法律对公民生育权的限制，导致不同代的公民生育权的不平等，因而其享有要求国家构建科学合理的保障与救济制度的权利。这是一项涉及对不同代的公民生育权平等保障问题的新型权利，不是权利清单越拉越长背景下的“为赋新词强说愁”。代际生育平等权与作为自由权的生育权具有天然的关联，人们通常认为代际生育平等权也属于自由权范畴，但代际生育平等权与自由权在发生前提、保障方式、权利主体范围等方面都有本质的差异，如果把代际生育平等权当作自由权看待，将会发生权利保障不能的窘境。实际上，代际生育平等权与社会权在发生前提、保障方式、权利主体范围等方面相同或相似，具有社会权属性，是社会权子类型之一，只不过人们尚未完全体认到而已。

一、代际生育平等权与社会权具有相同的发生前提

如何发现代际生育平等权与社会权具有相同的发生前提？这要从历史上人们对权利的体认过程说起。现在通常认为，“权利之所以存在，是因为一个生而为人者必须拥有自主行动的基本能力，否则人即不成其为人”。*胡玉鸿：《平等概念的法理思考》，载《求是学刊》2008年第3期。然而，历史上人们并不是一开始就体认到了权利是人之为人的基本条件。这就是说，权利天然地存在着，但在人意识中权利概念并不是自古有之。“权利的概念是人类社会发展到特定历史阶段的产物，它的出现与个人主义观念的兴起紧密相关”。*方新军：《权利概念的历史》，载《法学研究》2007年第4期。特定历史阶段的客观条件是个人主义观念兴起的诱发因素，个人主义观念的基础(即人的意志自由)是人之内在的本性，不过个人主义观念往往还是需要对其非常敏感的哲学家的启蒙。最先强烈具有权利观念的哲学家是霍布斯，他通过对初民苦难状态以及每个人都拥有保全自身之本能的描述，指出权利“就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性”。*[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第97页。这种“保全自己的天性”，是指每一个人具有保全自己生命、财产、人身自由的天性。正是在这种意识的基础上，生命权、财产权、人身自由权、言论自由权等权利概念诞生了。显然，这些权利都属于现在人们言称的自由权。也就是说，即使是霍布斯这样对人之权利极其敏感的哲学家，他们对权利概念的最初体认也只与自由权相关联。

在权利概念诞生之初，为什么人们只体认到自由权，没有意识到社会权这类同样重要的人之权利呢？这是因为自由权具有与生俱来的属性，其发生不需要额外的客观前提条件，如果说需要前提条件的话，这个条件就是“人来到这个世界上”，即“人是生而自由的”。当然，人还“无往不在枷锁之中”。*参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第4页。卢梭的这句经典名言，既指出了自由权的存在无需特殊客观前提条件，也道出了人们形成自由权概念所需的主观条件——意识到自己的不自由，即意识到自己身处在现实世界的枷锁之中。因此，自由权观念的目标就是要挣脱“无往不在的枷锁”，它的话语模式是：“免于……”干涉的自由。*参见[英]以赛亚·伯林：《自由论》，胡传胜译，译林出版社2003年版，第195页。关于自由权的这种与生俱来性，夏勇教授给出了精彩的总结，明确指出自由权的基础是人的本性自由：“一是人在本性上是利己的、自私的；二是人在本性上是有尊严的；三是人在本性上是有理性的，能自我决定和选择；四是人在本性上是能够并应该抵抗一切侵略的”。*夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社2001年版，第108-109页。当然，夏勇教授总结的第四点“人在本性上是能够并应该抵抗一切侵略的”，只能算是古典自由主义理论对人之能力的理想假设，现实中的人在这方面的能力是有明显欠缺的，这种欠缺也正是下文论及的社会权概念能够发生发展起来的原因之一。

与人的意识中形成自由权概念相比较，社会权概念的形成更加困难，原因在于，社会权以某种形式的“剥夺”作为其发生的前提条件，而这种“剥夺”具有极强的隐蔽性，人们起初难以觉察到它的存在。这种“剥夺”，既可能是来自“老天的不公”，先天地剥夺了某些人的健康、才智，也可能是国家政策、法律制度等社会因素造成的对某些人权益的特殊损害，还可能是这些因素的综合作用导致了某些人的不利地位。另外，这些“剥夺”都是在被剥夺者没有过错情况下发生的、必然的，同时又显得正当的“剥夺”。关于这种自然或社会的“剥夺”之特点，胡玉鸿教授将其归纳为：第一，“剥夺本身是由外在的、客观的原因所致”；第二，“剥夺并非是个人对个人之间的一种不公正对待，而是在众多因素相互作用之下，一些人相对于其他人而言，处于困厄、不利的地位”；第三，就算是自然的因素导致某些人与其他人的差异性，但导致这些人弱势地位的根本原因还是人与人之间的不平等对待，“剥夺是由社会上不在少数者的参与而形成的对另外一部分人的不平等对待，本质上是一个社会问题而不是自然现象”。*胡玉鸿：《“剥夺”与法律上的“弱者”》，载《学习论坛》2009年第6期。

这些外在的“剥夺”让形式自由和平等变得苍白无力——“剥夺”导致了人与人之间竞争能力和竞争机会事实上的不平等，如果在作为纯粹竞争市场的社会，就算竞争规则本身对所有参与主体一视同仁，竞争的结果也会出现一个立体分层而非平面单层的社会。好在人类之文明及人道的发展已经成为趋势，社会达尔文主义早已饱受诟病，因而在民众分层、实质自由不平等的现代社会，“人权首先指涉的是社会弱势群体的人权”。*齐延平：《社会弱势群体的权利保护》，山东人民出版社2006年版，第1页。这种优先关注社会弱势群体权利的旨趣就是社会权秉持的要义，社会权就是要对社会弱势群体的弱势地位进行修正，对其因自然的或社会的“剥夺”而受损的权益进行补救，以实现社会公正和保障基本人权。这种权利保障目标在《经济、社会和文化权利国际公约》中得以充分体现。公约第三部分列举的要求缔约国保障的权利类型(无论工作权、受教育权、维持相当的生活水准权，还是母亲、儿童享有的特别保护权等)，都是考虑了这样的事实：各种客观的“剥夺”导致了部分人的弱势地位；国家需挺身而出，以保障他们的基本权利。我国《宪法》在第二章“公民的基本权利和义务”中也规定了大量的社会权。其中第45条第1款规定的公民获得物质帮助权，是最典型的社会权。第45条第1款规定公民在“年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”，实质性指出了外在的“剥夺”是发生公民获得物质帮助权的前提；在此“剥夺”前提下，国家有义务发展医疗卫生事业，构建社会保险和社会救济制度，以保障社会弱势群体的基本权利和实现社会公正。

理解了社会权的发生前提，再来讨论代际生育平等权就有了认识论基础。代际生育平等权与社会权一样，也是以某种客观“剥夺”的存在作为发生前提的。这种“剥夺”就是国家政策和法律对公民生育权的限制。在政策和法律对公民的生育权没有限制，或对不同代之公民的生育权限制相同的国家和地区，不会产生代际生育平等权问题。然而，在政策和法律对公民的生育权有限制，且在不同历史阶段的限制并不相同的国家和地区，不同代的公民生育权遭遇到了不平等的对待，这时代际生育平等权问题就不是“为赋新词强说愁”了。我国自20世纪70年代末80年代初实行严格的计划生育国策以来，政策及法律对公民生育权不仅有限制，而且这种限制随着时间的推移也已发生变化，*我国计生政策及法律变迁的几个关键点：(1)1978年中共十一届三中全会把计划生育提到国策的高度；(2)1979年第五届全国人大第二次会议“鼓励一对夫妇只生育一个孩子”；(3)1980年中共中央要求计划生育要采取立法的、行政的、经济的措施，鼓励只生育一个孩子；(4)1980年第五届全国人大第三次会议通过的《婚姻法》规定“夫妻双方都有实行计划生育的义务”；(5)我国1982《宪法》规定“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”；(6)2001年《人口与计划生育法》规定“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女”；(7)2013年中共十八届三中全会出台了“单独二胎”政策；(8)2015年中共十八届五中全会全面放开二胎政策。造成了不同代的公民之间生育权的不平等。这种不平等体现在：20世纪80年代初严格的计生政策之前，国家对公民的生育权没有明确的限制；20世纪80年代初至2013年计生新政，一对夫妻只能生育一个孩子；*为了行文方便，本文不考虑我国严格计划生育期间对农村人口计生政策的有限放宽，以及夫妻的第一个孩子有先天性疾病、夫妻离婚等原因导致的可以生育二胎的例外情形。2013年计生新政至2015计生新政，“单独”以外的夫妇只能生育一胎；2015年计生新政后，一对夫妻普遍可以生育两个孩子。

至此可以发现，代际生育平等权与社会权(譬如我国宪法规定之最典型社会权：获得物质帮助权)的发生前提完全相同(皆因自然的或社会的“剥夺”而发生)，与生育权的发生前提反而完全不同——生育权是自然人之天赋人权，属于自由权范畴。当然，代际生育平等权与生育权具有天然的关联——作为自由权的生育权，旨趣是要求国家、社会、他人对其“不干涉、不限制”这样的消极保护，不过这并不意味着国家对生育权绝对不可干涉、不可限制。历史和现实的经验表明，无论生命权、财产权、人身自由权、言论自由权等，特定理由下国家都存在限制和干涉的必要性和可能性。同样，国家为了可持续发展等正当理由，有权限制公民生育权。然而，当这种限制导致了不同代公民生育权利不平等和社会问题的时候，国家就要直面这些不平等和社会问题。代际生育平等权就是因应这些社会问题而生的概念，其关键要素在于“代际”和“平等”，是对政策和法律不平等限制代际生育权的合理的权利表达。这就是说，当因政策和法律的“剥夺”而使不同代之公民享有的生育权不平等时，把代际生育平等权作为社会权的子类型之一，社会权的保障逻辑能够成为解决生育权代际不平等社会问题的有效机制。

二、代际生育平等权与社会权在保障方式上具有相同的特点

第一，代际生育平等权与社会权在保障方式上都具有“明知不可为而为之”的特点。现代国家中社会权与自由权具有同等重要的地位，但是不可否认，社会权实际上是对社会强势群体自由权的限制和对社会弱势群体自由权的救济，质言之，社会权是在自然的或社会的“剥夺”导致社会弱势群体无法平等地享有自由权时，通过社会权概念及其保障机制，努力恢复这部分人平等地享有自由权的能力。仍以我国《宪法》第45条第1款规定的获得物质帮助权为例。我国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力情况下有从国家和社会获得物质帮助的权利，其目的决不仅是为了维系公民的“活下去”(若仅是如此，则是对“人”这万物之灵的亵渎)，而是要修复人之自由的能力，使之能够享有自由权，以保持人的尊严。实际上，其他许多国家宪法的社会权条款也是如此，譬如，《日本宪法》第25条要求保障每个人享有“人道的、文化的”生活状态，这显然超越了“生存下去”的简单标准，已有了“自由生活”的内涵。*日本学界为了说明生存权的这种“人道的、文化的”内涵，理论上先后放弃了生存权的国家恩惠观、法律上的反射利益观、法律上的权利观，现在生存权作为宪法基本权的观念在日本得到了普遍的认同。参见凌维慈：《历史视角下的社会权——以日本生存权理论的发展变革为视角》，载《当代法学》2010年第5期。然而，客观经验早已表明，无论我国宪法规定的公民获得物质帮助权，还是日本宪法上保障公民享有“人道的、文化的”生存权，被保障者完全恢复到其他人享有相关自由权之能力的程度，其概率总是比较小的，这就是说，这类社会权的现实权利主体很难恢复到平等地与其他人一样享有相关自由权的程度。其他类型的社会权(诸如工作权、劳动权等)的情况也非常类似。据此可见，社会权理念是现代文明国家对社会达尔文主义的拒斥，其目标与内容往往难以全面实现，有时其内容本身也模糊难定，*譬如，日本学界关于何谓“人道的、文化的”生活，其内容究竟为何，曾产生过激烈的争议，一直没有形成完全一致的认识。参见[日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第69-134页。但社会权理念及其保障机制就是要“明知不可为而为之”，努力构建每个人都有希望的社会。

保障代际生育平等权时同样也会遇到“明知不可为而为之”的问题。前文已述，在对生育权没有限制的国家和地区，代际生育平等权是一个伪概念。但在我国，20世纪70年代末80年代初以来实行严格的计划生育国策(法律也随之跟进)，到2013年和2015年计生政策具体内容的调整，以“代际”的视角来审视，就会发现特定代的公民的生育权受到了不平等的限制，且这些公民已不可能再实际享有代际生育平等权了，他们在生育权方面因为政策和法律的限制，成了代际生育弱势群体。*我国代际生育平等权弱势群体范围可以划定为：与1979年1月1日满22周岁，截至2015年12月31日已超47周岁的女性结为合法夫妻，且该女性只生育了一个孩子的夫妻双方。理由是：第一，1978年中共十一届三中全会把计划生育提到国策的高度，我国开始实行严格的计生政策，后续的法律也将政策法律化了；第二，我国《婚姻法》规定，女性可以结婚的年龄是22周岁；第三，2015年中共十八届五中全会调整了计生政策的具体内容，一对夫妻普遍可以生育二胎；第四，通常48周岁是女性可以自然生育的极限年龄，法律出于人道考量，适当降低这个年龄极限，利于保障更多的代际生育平等权的弱势群体；第五，现实中的丁克家庭，可能是因为生育障碍，也可能因为主观不愿生育等原因造成的，他们在年老、疾病等情况下，也需要倾斜性的保障措施，但不是因为计生政策和法律的“剥夺”导致了代际生育不平等，因此就不是代际生育平等权保障机制所要解决的问题。当然，其他法律可以根据情势而倾斜保护他们；第六，以适群女性作为基本考量要素，可以简化立法难度，毕竟，现实当中还有大量的离婚、再婚等复杂情况。对于这些特定群体的公民而言，保障其代际生育平等权，与法律对其他社会权的保障一样，不可能完全修复他们对相关自由权的实际享有能力。然而，对于这种“明知不可为而为之”的权利保障，法律规定补救措施，仍然非常有价值、有意义，其不仅是国家文明进步的体现，也是解决因自然的或社会的“剥夺”而导致的大量社会问题的必要手段，更是体现了对人之尊严的维护。

第二，代际生育平等权与社会权在保障方式上都具有“物质优先原则”的特点。“物质优先原则”是第一性权利受到损害(包括合法的和违法的损害)，第二性权利在对其救济时表现出来的显著特征，赔偿金、补偿金、违约金等是其最常见的表现形式。譬如，我国《宪法》第10条第3款、第13条第3款规定，国家为了公共利益的需要，依照法律规定对土地，以及对公民的私有财产实行征收或者征用时，要给予当事人补偿金；《国家赔偿法》第2条要求，国家机关和国家机关工作人员在行使职权的时候，如果侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益并造成了损害，则受害人有权依照《国家赔偿法》取得国家赔偿金；《民法通则》第134条在规定民事侵权及违约的民事责任时，列举了返还财产、赔偿损失、支付违约金等物化形式；《合同法》《物权法》《侵权责任法》等法律都有类似的规定。由此可见，无论在私法领域还是公法领域，只要受损的权利内容难以恢复原状，或没有必要恢复原状，*根据文中所列我国宪法、法律规定的内容可见，公民、法人或者其他组织的权利受损，既包括违法行为导致的权利受损，也包括合法行为导致的权利受损。合法行为导致公民的权利受损，往往是没有必要恢复原状的，该合法行为的目标，就是要使这些权利的原样态受损。然而，只要公民的权利受损，就要有权利救济跟进，但是，这时的权利救济决不会是恢复原状，而是通常采取物化的补偿方式。物化的救济方式就属于优先选项。

社会权是在外在的“剥夺”导致公民实质自由权不平等的前提下，为了社会公正和基本人权保障而发展起来的，因此具有制度纠偏和矫正实质自由不平等的属性，相对于自由权，其属于救济性、补偿性权利。这丝毫不会降低社会权的重要性、独立性，毕竟，救济性权利是被救济权利从应然走向实然的必要充分条件，没有救济性权利，被救济权利也是不存在的。日本著名宪法学家芦部信喜较早察觉了“社会权中也存在自由权的侧面”。*[日]芦部信喜：《宪法》(第三版)，林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第232页。芦部教授在这里言称的社会权“自由权的侧面”，不是那种仅倚重古典自由权，努力把社会权也论证为自由权，而是指社会权具有自由权的目标。*那种仅倚重古典自由权，把社会权也论证为自由权的做法，逻辑上难以自圆其说，实践中也无所裨益。譬如，美国曾有学者论证社会权、福利权的财产权属性，鉴于财产权属于典型的自由权范畴，所以其出发点是要利用早已深入人心的自由权来证明社会权、福利权，但是，其实际效果却可能消解了社会权、福利权的独立性，让人觉得社会权、福利权是自由权的子类型。这种关于社会权、福利权之财产权属性的论证参见Charles A. Reich．The New Property．Yale L. J. Vol. 73, No.5. Apr. 1964：733-787．正因如此，将社会权、福利权作为“新财产权”，即作为自由权来看待，给人以社会权、福利权话语穷途末路之感，其结果并没有达到论证者所预想的目标。社会权、福利权不是“新财产权”，而是在财产权因外在的“剥夺”导致公民无法平等享有之时的救济性权利。“物质优先原则”是社会权之自由权目标得以实现的捷径，因而社会权通常表现为要求国家积极建立社会保障和社会福利制度，提供各种必要的服务，使人民能享有符合人之尊严的最低限度的生活条件，进而能够追求人生的幸福与快乐。*参见许志雄等：《现代宪法论》(第二版)，元照出版有限公司2000年版，第179页。代际生育平等权与社会权一样，也是因为客观的外在的“剥夺”而导致作为自由权的生育权在不同代公民之间的实质不平等。鉴于特定代之公民的生育权在社会的和自然的双重“剥夺”下，*这里“自然的剥夺”是指随着特定代的公民具有生育能力期间的流逝，导致了他们生育能力的丧失。代际之间已经完全不可能平等地享有生育权了，因而代际生育平等权的保障形式，甚至要比其他社会权更加要求贯彻“物质优先原则”。“代际生育平等权”须成为代际生育弱者在经济困顿、年老孤独、疾病绝望时获得国家特别物质帮助的权利话语和机制。

第三，代际生育平等权与社会权在保障方式上都具有要求贯彻“国家义务和国家作为原则”的特点。代际生育平等权与社会权的发生前提相同，都要贯彻“物质优先原则”，只要认识到社会权在保障方式上需贯彻国家义务和国家作为原则，则代际生育平等权在保障方式上亦需贯彻该原则就不言自明。社会权要求国家作为的保障，学界已从权利话语的维度展开了充分的论证，已形成了观点没有实质差异的结论，*参见[日]户波江二：《日本宪法学界关于基本权利保护义务论之论争》，牟宪魁译，载王学辉主编：《宪法与行政法论坛》(第5 辑)，法律出版社2012 年版，第237 页；[德]Christian Starck：《法学、宪法法院审判权与基本权利》，杨子慧等译，元照出版有限公司2006 年版，第411页以下；龚向和：《论民生保障的国家义务》，载《法学论坛》2013年第3期；魏迪：《基本权利的国家保护义务》，载《当代法学》2007 年第4期；陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，载《法学研究》2008 年第1期；邓炜辉：《论社会权的国家保护义务：起源、体系结构及类型化》，载《法商研究》2015年第5期。这里不再需要赘述。需要补充说明的，即使不以权利话语来证明社会权的国家作为义务，以国家理性的视角亦可得出社会权与代际生育平等权在保障方式上都会贯彻国家义务和国家作为原则的结论。国家理性视角下，现代国家的宪法皆要构建“人格人”国家，认为国家是理性人和道德人，是具有正义追求目标的积极能动主体，把“积极平等对待”看成构成国家德性的必然要素，面对社会弱势群体的窘境，总是挺身而出，“以整合和帮助散乱的个体”。*参见葛先园：《社会宪法中的国家观念及对国家社会治理目标的启示》，载《河南社会科学》2015年第1期。

三、代际生育平等权与社会权在权利主体范围方面具有相似的特点

社会权的权利主体范围在理论上涵盖全体人，这是由社会权的理论基础决定的。社会权的理论基础，除了矫正实质自由不平等的社会正义之外，还包括要在现代风险社会中保障全体人基本人权。现实境况表明，无处不在的社会风险是现代国家挥之不去的幽灵，其拥有巨大破坏力，严重威胁社会安全和基本人权，甚至“在风险社会中，不明的和无法预料的后果成为历史和社会的主宰力量”。*[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第20页。然而，人作为具有自由意志的万物之灵，不会在各种社会风险的威胁下俯首帖耳，而是会在风险事件高度不确定性的压力下，高瞻远瞩，展开风险管理，做出关键决策。*参见[美]罗伯特·希斯：《危机管理》，王成等译，中信出版社2001年版，第35页。社会权及其保障机制是风险社会下现代国家的关键决策之一，其理论认为在现代风险社会，强势群体并不能永远保持其强势地位，每个人都是潜在的弱者；暂时的强者要把他的力量化为社会正义的推力；在一个复杂性程度超越了人之认识能力的风险社会里，强者保护弱者的权益，就是保护自身的权益；人们之间的抱团取暖，是应对各类社会风险，实现每个人基本权利的不二选择。因此，社会权概念及其保障机制不是对社会弱势群体的施舍，而是要保障全体人的基本人权，因而现代风险社会视野下，社会权的权利主体的理论预设是全体人。权利主体的全体性预设使社会权概念及其保障机制具有“超阶层的道德魅力”。*参见葛先园：《社会国分配正义的道德难题及其破解》，载《山东科技大学学报(社科版)》2014年第1期。

另一方面，在现实中社会权的权利主体只是全体人的一部分(即社会弱势群体)，对于其他人来说，社会权甚至是“额外负担”。这在各国的社会保险、社会救济等社会保障制度中明显体现出来。譬如，我国台湾地区的“全民健康保险法”第10条，强制性将被保险人按照收入水平从高到低分为六类群体，收入高的群体缴纳更高的保险费，收入低的群体缴纳较低甚至不需缴纳保险费；然而，根据该法第42条第1款，健康保险支付却是按照同病同付即平等支付原则执行的。*我国台湾地区“全民健康保险法”第42条第1款：“医疗服务给付项目及支付标准之订定，应以相对点数反应各项服务成本及以同病、同品质同酬为原则，并得以论量、论品质、论人或论日等方式订定之”。这就是说，缴纳保险费多的经济强势群体与缴纳保险费少甚至不缴保险费的经济弱势群体只享有同样的健康保险支付。显然，这对于经济强势群体而言，其毋宁是义务主体和负担主体，经济弱势群体才是权利主体。况且，特定的经济强势群体根本没有参加全民健康保险的必要，他们财力雄厚，即使遭遇疾病，也完全具有自我支付的能力，然而，法律仍然强制其参加全民健康保险。

代际生育平等权的权利主体范围的理论预设与现实状况也是如此。理论预设上，代际平等生育权是要保护代际之间每个人生育权的平等性。理由正如恩格斯在其著名的“两个生活理论”中指出的那样，让自身生存不息，乃是人类的基本需要。而人类自身之生存不息，不是部分人权利，也不是部分人的义务，是全体人平等享有的权利和义务。鉴于个人意志的自由性、每个人意志的相异性、全体人中每个人意志之间的流动性和消抵性，则具体到每个人个体，“生育权的内容应包括生育的权利、不生育的权利和如何生育的权利”。*崔茂乔、张云：《生育权探微》，载《思想战线》2001年第6期。代际生育平等权概念在理论上当然要平等地全面地主张生育权的这些内容，即要保护每个人的生育自由权。然而，现实中代际生育平等权的权利主体只是全体人的一部分，即代际生育弱势群体。原因前已叙明，代际生育平等权实际上是在国家政策和法律对公民的生育权加以限制，且对每代人的生育权的限制并不一致，导致了特定代之公民生育权不平等的情况下而产生的新型权利，它的理论预设是每个人享有生育平等权，但其在现实中实际的权利主体只是部分人——这部分人是指那些因政策和法律的限制，再加上时间的流逝而不可能与他代人平等地享有生育权的人。

需要补充说明的是，前文所述社会权在现实中的权利主体只是全体人的一部分，貌似属于共时性的考察；而代际生育平等权的现实权利主体只是全体人的一部分，似乎属于历时性的考察，两者之间从表面上来看不具有可类比性。但实际情况是，我们对两类权利现实权利主体的考察都是基于共时性的存在。理由在于，社会权和代际生育平等权所要保障与救济的权利主体，皆指向当下现实存在的相应领域的弱者群体，而不是要保障过去的群体。“代际生育平等权现实权利主体”之所以容易造成人们误认为其是历时性考察下的范畴，主要是因为“代际”在语义上的误导。当然，要是考察两类权利现实权利主体的形成原因，则无论代际生育平等权，还是作为其上位概念的社会权，又都是由于过去的某种自然的或社会的“剥夺”造成的——正是过去的这种“剥夺”造成了他们现在是弱者群体。

结语

权利天然地存在着，但权利概念却是人类发展到特定文明历史阶段公民主体意识觉醒的产物。确定各种权利之间包含抑或并列关系的标准很多，难以穷尽。其中各类权利的发生前提、权利主体范围、权利内容和保障方式等属于决定性的要素，如果不同的权利在这些方面具有同质性，则可以判定它们属于同一类权利。代际生育平等权与社会权在这些方面具有高度一致性。鉴于社会权是与自由权相并列的第一层次的宏观权利类型，其包含众多的权利子类型，因而代际生育平等权具有社会权属性，只能是社会权的子类型之一。

这样的界定符合逻辑，也具有现实必要性。毕竟，代际生育平等权有时候是一个沉重的话题，*譬如，2015年7月19日，杭州一对老夫妻因“失独”而双双自杀。参见2015年7月19日《南方都市报》，转引自新浪新闻：http://news.sina.com.cn/s/2015-07-19/174332124034.shtml?t=1437304594695。国家和社会不能对代际生育弱势群体视而不见——他们的弱势和苦痛不是由于他们自身过错造成的，而是因外在的限制和“剥夺”造成的。既然限制和“剥夺”生育权在先，则代际生育平等权的保障就不是消极不干涉能够完成的任务。此时的“消极不干涉”，不是对权利的尊重，而是对权利的漠视。将代际生育平等权与生育权一样当作消极自由权来看待，那么代际生育不平等引发的问题只会越积越多，越积越尖锐。基于社会权保障机制的特点，如果体认到代际生育平等权的社会权属性，按照社会权的保障理路来保障代际生育平等权，则是亡羊补牢、为时未晚的理性选择，同时也是时不我待的必要抉择。

当然，我们也要认识到，虽然我国不同代的公民享有的生育权是不平等的，但是，这是我国这样人口众多的国家为了可持续发展而作出的选择，具有必然性和正当性。尽管如此，在当代权利话语深入人心的背景下，有必要站在公民个人权利的立场上，直面公民代际生育平等权问题，准确把握代际生育平等权的属性，构建对代际生育平等权之科学合理的保障与救济机制。为此，就要按照对社会权的保障理念与机制，给予代际生育弱势群体更多的物质帮助和精神关怀。这对于建设我国社会主义和谐社会，确保人民安居乐业、社会安定有序、国家长治久安，具有重要意义。

[责任编辑：魏治勋]

收稿日期：2016-02-26

作者简介：葛先园(1971-)，男，安徽六安人，法学博士，安徽财经大学法学院副教授，硕士研究生导师，主要研究方向：宪法学、行政法学研究。

中图分类号：D911

文献标志码：A

文章编号：1009-8003(2016)03-0041-07

Subject:On the Social Right Attributes of Intergenerational Equal Reproductive Right

Author & unit:GE Xianyuan

(Law School, Anhui University of Finance & Economics, Bengbu Anhui 233030, China)

Abstract：Intergenerational equal reproductive right is the right that requires the State to build a scientific and rational system to relief the unequal status of reproductive rights in different citizens, which is due to national policies and legal restrictions on them. In the perspective of embryology, the premise of intergenerational equal reproductive right is "deprivation", just as in case of social right; In the ways of implementation, both of them have the characteristics of "Do things that impossible", emphasizing the country's active obligation and implementing " the principle of material priority "; On the subject of both rights, they are also similar, namely that the two sorts of subjects are all citizens theoretically, and part of citizens in reality. The conclusion, which is of great practical significance, is that intergenerational equal reproductive right is of social rights and thus it is one of the sub types of social rights.

Key words：intergenerational equal reproductive right; freedom rights; social rights