民生保护政策视域下的劳动刑法图景

摘要：随着民生保护成为我国当前基本的社会政策，劳动者之社会权的保护开始成为刑法之事，进而决定着一国劳动刑法的理论图景：依杖于劳动者的社会权，以劳动者的社会保护为主旨；以社会责任论为基础，具有明显的政治性；以规范劳动者的集体劳资争议为核心，以规范所提供的框架引导为逻辑主线；以区别对待为原则，是一种典型的差异性刑法。

关键词：民生保护；劳动刑法；社会权；自由权

中图分类号：D922.5；D924文献标志码：A文章编号：1001-862X（2012）01-0101-009お

劳动刑法系统并不是一个孤岛，它需要政治力量的支撑，当代劳动法治面貌的最主要特征就是将法政策的价值标准嵌入整体法建构及其适用中，保护劳动者的实质正义观亦在法政策中得以体现。劳动刑法其实就是民生保护政策的刑法化，民生保护政策不仅构成了劳动刑法的内在根据，而且成为劳动刑法不可逾越的外在参数，成为了劳动刑法规范的来源。因此，劳动刑法研究还应该走出劳动刑法，从法政治学视角论证劳动刑法是如何形成与发展的，以及劳动刑法为何以那种面孔而不是这种面孔出现。这直接从法理上回应劳动刑法是“毒药”抑或“良方”的提问。当然，也自然会对改变“劳动刑法进退维谷”这一理论的牢笼困境颇有助益。

一、民生保护政策呼唤劳动刑法的出场

随着民生保护成为我国当前基本的社会政策，这一社会政策所体现的人本主义法律观和民生法治精神也内在性地制约着刑法的价值取向，并外在性地制约着刑法的罪刑规范，并最终使劳动刑法的中国建构成为了一种客观必须。

现在最需要的是对中国当代劳资关系及其刑法规制模式的自我反思，如果我们不能对当代劳资关系的挑战提出规范性答案的话，刑法的正当性就足以休矣。［1］其中，刑法是积极或消极地介入劳资关系？以及刑法应该如何介入劳资关系？就是这种规范性答案中的种属。在此之间，人类必须追寻一种符合社会文明的需要，符合社会保护法制的需要，符合社会的正义诉求，以及符合劳动者个人人格发展的劳动刑法制度。遗憾的是，中国刑法在介入劳资关系问题上，无论是深度或广度，都明显难以令人满意。这基本上从负相关的角度揭示了劳动刑法在中国的“悲惨遭遇”。由此导致的现象必然是，保护民生、保护劳动者等成为当下中国法学研究中最畅销的“出口商品”时，对劳动刑法的实质追问作为一个法规范类型，反而在国内法学界又被无情地“遗忘”了。

作为最核心的基础命题，我国刑法是否具有在现有规范基础上加强对劳资关系管制的必要性？不难看出，旧有的刑法放任模式赖以存在的“中国不存在西方国家的罢工事件”的命题，已属明日黄花。今日所呈现的则是，日趋严重的劳资冲突引发的劳动犯罪以及日趋增多的罢工等集体争议。针对这些问题的客观存在与辩证分析，笔者认为，加大刑法对劳资关系的管制力度，乃是解决上述问题的根本路径。首先，中国领域内发生的雇佣者侵害劳动者利益的行为，固然背后是受利益驱使，但法规范意识不强，雇佣者没有承担起应有的社会责任以及普通民众的民生保护理念淡薄等，则是更为直接也更为主要的原因，这都需要我们以强制性的刑法面孔强化雇佣者与劳动者的法规范意识。其次，中国没有经受西方自由主义精神的洗礼，虽然原子化的劳动者的素质有了大幅度提高，也较以往有所觉悟，但整体上农民工劳动者占据最大比例，维权意识不够，因此那种立足于自由主义的刑法立场，得出刑法应该退出劳资关系领域，并让劳动者与雇佣者之间以协约自治方式解决双方利益分割的模式，在中国当下并不具有可行性。最后，任何国家的刑法发展都呈现出线性的、充斥着结构矛盾的发展轨迹，刑法的“管制”与“去管制”，同样也并非以二择一的光谱直线而呈现，而是必须随着社会现实的变化予以曲线回应。我国劳动刑法本就与西方国家存在着较大差距，在没有经过完备发展历程的“洗礼”的前提下，就轻言刑法不应过多介入劳资关系，看似明智，实则不合法律进化规律。

值得欣慰的是，民生保护已经成为今后中国社会发展中的努力方向，这就把倾斜保护劳动者利益的社会政策以及立基于这一社会政策的劳动刑法建构凸显出来。而民生保护如要在社会生活中得以真切体现，必须转化为法律上的社会权，并借助劳动刑法来保障。从民生保护出发，这就要求立法者及时调整当前我国刑法对社会权保护不力的现状，应对劳资冲突日趋激烈所带来的挑战。以民生保护为目的，则又要求刑法在介入劳资关系时，对劳动者与雇佣者强化一种不同的罪刑规范体系，把劳动者的社会保护不仅体现在刑法文本上，而且体现在具体生动的刑法实践中。关于这一主张的基本理由如下：

其一，民生保护并不是一种纲领性的权利，而是一种具体的权利的法律保障。“民生保护”这一社会政策切换到法学领域，则是一个有关社会权的保护问题。因为在有关国家的民生保护政策意图保障适当的劳动条件的意图之中，确实包含着提高劳动者的生活质量，确保他们能像一般人那样生活的福利国家的基本理念，保障自由而公平的竞争，使市民社会获得健康、有序发展。［2］9一般认为，社会权包括劳动权，而这些劳动权则主要是《经济、社会及文化权利国际公约》所规定的工作权，包括选择和接受工作的自由、公平报酬权、安全卫生的工作环境权、休息和带薪休假权、组织和参加工会权、罢工权等。［3］对于社会权是一种什么性质的权利，中国学界着墨不多，日本学者对此进行了上百年的研究，主要有“纲领性规定论”、“抽象权利论”和“具体权利论”的分歧。其中，纲领性权利论认为社会权并非法律所规定的具体性权利，而只是宣言了国家的政治性与道德性义务，即需要国家以立法或行政活动保护国民最低限度的社会保障，个别国民不得主张自己的社会权。这种观点以我妻荣和伊藤正己等为代表。［4］抽象性权利论认为，在关于社会权的宪法规定中，确实赋予了国家给予国民以社会保护的义务，国民对于国家享有要求其以某种立法或其他国家措施，以维持健康且文化性的最低限度生活的权利。只是这种权利是一种抽象性的权利，需要立法将其具体化。唯有如此，国民才能真正享有这项权利。［5］而具体权利论者则把社会权视为是公民的具体权利，具有明显的审判性效果，国家对这种权利的实现负有某种义务，国民对此权利享有某种具体的请求权。［2］290-291笔者赞同具体权利说，从各国民生保护或社会保护政策的内容来看，都是基于对抽象性权利在实践中遭遇不对等实现的反思，转而以具体人为权利建构的理论假设。尽管我们从观念上担心社会权与传统的自由权、自由的市场经济体制及民主法治国理念之间存在内在的冲突，［6］但是权利从来都不只是法律平等，而且还包括事实平等。“事实平等”的加入，所导致的一个直接后果就是法律规范在实践领域向我们呈现出一个“政策”的面孔，比如，社会保护、民生保护等，当法律平等规范中包含了一层由事实平等带来的“政策”含义以后，法律平等权的内容也发生了一定的变化——社会权的产生。［7］因此，社会权是建立在事实平等之上，是一种具体的权利建构。由此还不难理解，为何从民生保护推衍出“对强者的自由权进行限制，对弱者的社会权予以保障”的结论。

与权利的属性相一致，社会权作为一种基于社会保护原则而赋予社会弱势群体所享有的一种特殊权利，它与自由权具有明确的界分。从法理上分析，自由权与社会权不管从历史渊源看，还是从法的性质来看，都有不同的性质和内容。其中，自由权是一种与夜警国家（Nachtwahterstaat）和自由国家的国家观对应的基本人权，它要求在国民自由的范围内，国家不应积极干预社会经济生活，因而是一种消极的权利。社会权则是与保护国家或积极性国家的国家观相对应的基本人权。社会权的目的在于消除市场经济发展中出现的贫困和失业等社会弊病，当然也对预防弱者成为强者的犯罪对象和弱者反抗强者而构成犯罪颇有助益。为此，要求国家积极地干预社会生活，保护和帮助弱者，因而是一种积极的权利。可见，两者均以对国家的关系为主轴，但表现出来的法的实质内容不同。［2］12-13自由权只要求国家不要任意干涉或侵犯公民个人的生命、财产和人格尊严等权利即可，而社会权则要求国家积极实施某种特定的行为。由此决定，自由权是没有条件和范围的，而社会权则有着明确的范围限制。［8］由于它构成了对自由权的强力限制，因此，应以法律明文规定为前提。

其二，民生保护不仅关系劳动法之事，而且是刑法之事。深层次分析，现代民主法治国家之所以强化对劳动者之社会权的刑法保护，其实是调整劳资关系的劳动法律演绎的“续篇”，即当劳动法律构筑的防线崩溃时，这就迎来了刑法的“出面过问”。而劳动法律是以劳动者的社会保护为分析框架而逻辑展开的，国家有义务对处于社会弱势地位的劳动者以特殊保护，目的并不在于以国家权力改变他们的弱势地位，而是在劳动者这一群体中拉起一道法规范的“安全防护网”，避免他们成为社会强者犯罪的“囊中之物”。这还只是一种最为简单的逻辑，更为复杂的问题是，刑法中不少罪名及其构成特征，其实是对其他法律的承接与调整的结果。比如，刑法中的偷税罪和抗税罪其实是税法调整的偷税与抗税行为的“续篇”，即危害后果更为严重的那部分偷税与抗税行为；而刑法中的生产、销售伪劣产品罪也是对《产品质量法》和《消费者权益保护法》中那种达到犯罪界限的生产、销售伪劣产品行为的刑罚制裁；等等。由此决定，当我们在认定刑法中相关犯罪的成立要件时，其他法律也就成为了这种犯罪成立判断的“法源”。所以，民生保护首先应该落实为一种社会权，再由社会权延展出国家有关社会权保护的立法与司法。其中，部分最为重要的社会权内容，则会进入到刑法的保护范围。而刑法对民生保护政策的落实，以劳动刑法最为典型，一方面，对严重侵害劳动者的劳动权的行为纳入到犯罪圈，以法规范宣示这种行为被刑法所禁止，违者将招致刑罚处罚，强化对劳动者的劳动权的保护，维持劳动者最基本的劳动保护要求，这是民生保护中的最核心部分；另一方面，国家以刑罚手段保护劳动者的功效十分有限，因此又以刑法中的排除性规定把正当的集体争议纳入到“刑事免责事由”的范畴，为原子化的劳动者联合起来对抗雇佣者提供一个强有力的规范框架，保障劳动者团结起来在不受雇佣者侵害的情况下与雇佣者之间进行集体协商，以免演化为暴力冲突。这既是保护民生的需要，也是保障社会安全的需要。

这是因为：如果法律制度不能提供一个强力型的规范劳资关系双方行为的法规范框架，并以惩罚保障这一框架不被击溃，不强化劳动者与雇佣者的规范意识，那么劳动冲突的发生就不可避免，社会就会陷入恃强凌弱、弱者对抗强者的绝望泥潭，从而带来更为严重的社会安全问题。君不见，失去劳资谈判和制衡力量的广大普通劳动者，在现代民主体制下，只好将自己的不满与愤怒发泄到公共权力的代理人——政府身上，这就是近些年来所常见的，每当遇到比较敏感的导火索和恰当的机会，民众就会走向街头或者信访局，毫不犹豫地上演各种群体性冲突事件。因为与西方国家劳动者由集体化向个体化趋势发展的趋势背反，中国社会在劳资关系领域出现了劳动者由个体化向集体化发展的趋势。因此，我国现行劳动刑法规范体系已经不符合未来时代发展的节拍，建构中国特色的劳动刑法制度势在必行。

为何会出现社会权？并以社会权为基础建构劳动刑法？这还是近来之事，早期学者以社会契约论把国家的权力限定在自由权的边界上，只能享有公民让与给国家行使的那部分公共权力。这虽然有利于打破政治国家那种对权力的垄断，但却在经济、社会发展中带来了严重的社会不正义。众所周知，随着各国市场经济的发展，企业垄断开始进入普遍化阶段，失业和贫困以及由此引发的社会治安犯罪浪潮开始给社会投下巨大的阴影。面对这样的社会图景，如果继续固守以社会契约为基础的自由权，只会使法律建构有利于有产者，而不利于无产者，同时还会继续扩大社会的贫富差距，造成严重的社会分层和法律分层。在如此社会图景下，一切权利和自由都会变成无任何实际意义的画饼充饥般的存在。这是一个符合自由权逻辑的发展过程，但并不是社会契约论者预设的发展过程，也是一个不正义的社会发展过程。正是在反思这一问题的过程中，社会权开始登上历史舞台，成为确保自由权体系能贯彻下去且有效发挥作用的必要补充，并延伸出了社会保护原则。当然，也引发了原有刑法体系的改头换面，即一改刑法对劳资关系等消极干预的立场，转而以积极的国家干预介入劳资关系，纠正其在市场经济发展中的失衡现象。其中，劳动刑法就是这种改头换面的产物，它通过强化对劳动权的保护力度和为劳动者的集体争议开辟刑法通道两个基本维度，目的在于消解现代化进程中经济与社会之间的矛盾，恢复社会发展的本来秩序与意图。从这种意义上说，劳动刑法在当代社会中就是不能缺席的主角。

其三，民生保护不仅需要刑法介入，而且需要刑法及时调整自己的价值诉求。在民生保护政策下的社会权中，还埋伏着一条逻辑上的主线：假如刑法还有对社会正义的追求，而不仅仅是青睐自由，那么，正统的市民刑法对劳动权的保护就是不完全的，它就缺乏了实质性前提。这是因为：看不到弱势平等而干脆不承认弱势平等的社会意义，这在逻辑上是一个飞跃。一般来说，自由与强势平等联系在一起，而正义则与弱势平等有着复杂的勾连，强调刑法的自由保障功能，只能更多地倚重于强势平等，而正义的强调则要求我们理清强势平等的局限，适当地考虑弱势平等的社会意义与法律意义。由于我们的时代并非价值一元化的时代，自由和正义都是我们的时代追求。在自由被强调到了极致，并带来了正义危机时，就需要实现平等的实质化。当然，这种平等的实质化，也需要一个媒介，从而使弱势平等得以在法律规范中存在。

笔者认为，这个“媒介”就是社会权，平等原则只有和符合社会正义原则要求的社会权携起手来，才能起到实质上的作用。这是因为，社会权强调从社会分层出发，把社会主体区分为强势群体与弱势群体，并给予弱势群体以特殊的法律保护，这是一种从不同社会主体的权利实现的角度，为保障社会弱者的权利实现而进行的“二次法定化”，即在规定社会弱势群体与强势群体享有相同或对等权利之时，为社会弱者提供更多的刑法保护。如此一来，具有弱势平等意涵的社会权就被“凌驾”到徒具强势平等意涵的自由权之上，迫使自由权的必要的、有益的“让步”。当然，在这种权利差序格局中，自由权的保障仍是现代刑法的主角，社会权的保障乃是现代刑法的配角，它主要通过劳动刑法来完成，它对于保障劳动者的自由和生存，保障社会安全与预防治安犯罪，就是一项不可或缺的权利开拓，需要刑法为其提供“庇护”。

民生保护虽然与西方国家言称的社会保护原则不同，但强化劳动者的社会保护又是两者的共同点。因此，在“限制雇佣者的自由”与“保障劳动者的权益”这一共同主轴上，不同时代刑法规范的选择不同，从以强迫劳动罪等积极地保护劳动权不被雇佣者侵害，到规定正当的集体争议的刑事免责性，从而为劳动者与雇佣者之间“集体协商”提供了一个规范性引导框架体系，这都表明劳动刑法的规范内容必须不断更新与重建。

二、民生保护视域下的劳动刑法图景

民生保护作为一种利益分配的工具，必须要借助法律的强制力才能得以完成，而刑法则是民生保护执行及其纠偏行动中的最强大后盾。为了避免劳动犯罪与罢工等集体争议成为社会安全的一个溃口，劳动刑法成为社会发展的客观必须。刑法虽然是人类面对社会变迁时“自信的微笑”和维护劳资关系时“沉重的出招”，但它对于规制一个变动中的并且不断分化的劳资关系具有强大的威慑力。那么，民生保护视域下的劳动刑法图像是什么呢？

其一，劳动刑法依杖于劳动者的社会权，以劳动者的社会保护为主旨。法规范虽然提供人们的行为准则，但是若不问行为准则发生作用的根据是什么，所谓法规范的有效性，不过是法规范的形式存在而已，并不能成为一种权利实现的有力保障。法理学研究表明，法律与政策是一个纠结在一起的“结”，法作为社会控制中的正当工具，始终离不开政策的影响，不论是具体政策的形成，政策决定转化为法，政策内容嵌入法教义学体系，乃至法自身规范对政策的制约与影响，都是法学研究中绕不过去的主题。置身于全球化时代，如何寻找一个国家整体法政策的内涵，以及如何诠释这一法政策的目标诉求，成为一个最为急迫也最为重要的课题。很显然，这一课题不仅关涉法教义学，而且涉及法政治学、法社会学和法经济学等，因此，劳动刑法研究必须整合法政治学、法经济学等的研究成果，并赋予一定的实证与价值判断，以期能够在劳动刑法建构及劳动刑法教义学中很好地把握入罪与出罪、轻罚与重罚的堵截功能。影响所至，如何从本国的政治、经济与文化发展过程去分析劳动刑法建构的外在参数，以及如何以劳动刑法影响一国政治、经济、文化的未来发展，则是以政策为视角，诠释劳动刑法的两个维度。就本文关心的前一维度而言，一国当下的劳工政策不仅是立法者选择犯罪化与非犯罪化的政策支撑，而且往往在劳动刑法教义学的进入口上充当把关或堵截的角色，这在一国劳动刑法的规范定位与内容选择上尤为明显：假如站在劳工政策的角度，某一行为的犯罪化或非犯罪化、重刑化或轻刑化主张经过实证研究或价值判断是不具有合法性，那么就应阻止其成为先行的法规范的内容或劳动刑法教义学体系，反之亦然。问题是，这种阻止的内在根据是什么？

如前所述，在劳工政策的诸多考量要素中，处于弱势地位的劳动者之社会保护是社会政策领域的一个核心要素，它与社会公平、社会权等范畴一起，形成了社会政策——民生保护或社会保护——刑法保护的理论和实践场域。在重视人本主义的时代，劳动者的社会保护，就成为劳动刑法建构与适用的内在要素，从而成为检验劳动刑法规范的实质合法性的标准。劳动刑法的发展都是以一定的社会保护为背景的，对社会保护的重视，常常表现为人们对劳资问题的关注和对解决这些问题具有较为一致的价值判断。这样，立足于社会保护而对劳动者的不利地位的关注，在官方和民间那里达成深度共识。于是，国家做出相应的规范建构，把劳动者的社会保护纳入刑法规范的范畴。［9］值得一提的是，尽管此处提到了劳动者的社会权，但在罢工等集体劳资争议中，劳动者只能以罢工等方式解决权利实现方面的纠纷（比如提高工资，这就是针对劳动者已经享有的获得劳动报酬权的实现而言的），并不能解决权利存在与否的争议（比如在没有罢工权的情况下争取罢工权），权利存在与否的判断则只能通过立法者来决定。

出现一个重要命题：为何刑法要强化对劳动者的社会保护？除了上文反复论述的由“劳资关系天然不平等”、“资强劳弱”这些客观事实决定外，我们不妨将其拓展，从雇佣者对劳动者的支配关系角度再进行一次更为深刻的分析。许久以来，法学理论界在讨论权力与权利问题时，一般把其局限于国家公权力与公民私权利的视域，并站在法治的立场，认为国家权力应该受到强力限制，公民权利应该给予充分保障，即对于国家权力，凡是法律没有规定其行使的，均不得行使；对于公民权利，凡是法律没有限制其行使的，均可以行使。正是基于这一立场，刑法规定了诸多的公权力犯罪，比如，贪污贿赂罪、渎职罪等，以从严、从重打击以公权力为凭借实施的各色各样犯罪。显而易见，这一原理的适用范围应该有所拓展，将其适用于劳资关系领域。雇佣者与劳动者之间的关系，其实就像政府官员与一般民众之间的关系一样，同样存在着权力与权利支配之间的对应关系，奉行着“力的法则”，雇佣者在劳资关系中处于管理者的角色，而劳动者则在劳资关系中处于被管理的角色，管理与被管理的背后不只是一种角色上的差异，而且是一种资源占有上的量差，这是一种力量之间的对比关系。这种权力与权利之间的支配关系，在和平的物质社会时代尤为明显，经济实力支配在某种意义上取代了除国家公权力外的其他支配形式，成为一种现代人不得不服从“极权统治”。雇佣者不仅通过工资、福利等控制劳动者，而且也通过经济实力，使自己在劳资关系中独断并扩大化，而劳动者的权利则患上了典型的“精神分裂症”，丧失了应然的自我，［10］为了维持必要的生存条件，被迫“臣服”于雇佣者。由此决定，法律针对公权力运行的强力限制，亦应该转借于雇佣者，否则，必然会出现雇佣者滥用其权力而侵害劳动者利益的犯罪，现实生活中频繁发生的强迫劳动、非法拘禁、故意伤害、非法买卖劳力、限制或破坏工会活动等，即是明证。而要实现对雇佣者的权力的限制，劳动刑法必须确立倾斜保护劳动者的合法权益的立场，一方面，刑法必须从严惩处权力滥用的行为，这是从刑法规范角度预防雇佣者对“力的法则”的滥用；另一方面，刑法要为劳动者联合起来以“合力”与雇佣者的权力之间形成一种纳什均衡开辟一条完整的刑法通道，这是从刑法规范角度为劳动者团结起来与雇佣者可以运用的“力的法则”提供一个抗衡的框架，矫正原子化的劳动者与雇佣者在天平两端那种自然不平的失衡状况，目的在于有效实现劳动者的社会保护。

其二，劳动刑法以社会责任论为基础，具有明显的政治性。通常来说，劳动犯罪、罢工等集体争议，首先会进入到法教义学的范畴，进而将观察的重心转移到国家层面，并最终会把球踢给立法者，使其认真履行依据劳工政策调整法规范的义务。即立法者必须随时观察社会变化的事实，关照不同群体之间的资源分配，评价法律的社会效果，以决定是否进行事后的修正与改善。这被西方学者称之为立法者的观察义务。其中，刑法是积极或消极地介入劳资关系？就是这种规范性答案中的种属。对此，刑法应该如何合理组织对劳动犯罪的反应，并无法采用去政治化的话语表达。其实，关于公共政策对刑法的影响，早在20世纪初就已经大举进入刑法学者的研究视野。关于这一点，诞生于19世纪后期的刑事实证学派已经开了个好头。刑事实证学派与刑事古典学派之所以会在犯罪原因、刑罚目的与罪刑均衡等理念上形成对立，就在于它超越了刑法自身的完美结构，转而诉诸刑法的社会目的，并运用自然科学的方法，来主张刑法应该是什么。

不难看出，在刑事实证学派的视野中，报应被目的替代，意志被功利替代，政治考量、社会政策、社会防卫都在它的理论诠释之“进军”刑法，并成为刑法建构与适用中的“资本”，脱离这些要素而形成的规范结构，往往只会发展成为意识形态或价值的宣誓，并不能在司法实践中成为真切行动。而在刑事实证学派对刑事古典学派反攻的过程中，“超越理性演绎下的应然，回归公共政策下的实然”，则是刑事实证学派举起的不变“旗帜”。尽管，历经上百年的学派之争后，刑事古典学派与刑事实证学派握手言和，但是这并没有否定刑事实证学派把社会需要的考量植入刑法的贡献，而是意味着它被作为一种新的刑法学范式被固定下来，并成为至今不破的研究范式。无论是风险社会背景下，西方学者提出的敌人刑法与市民刑法的划分，抑或作为刑法学分支的经济刑法、行政刑法与环境刑法等，无不打着一国当下社会政策的烙印，都是在社会政策的视界与方法中寻找自己的规范坐标，并以社会政策为主轴区分决定性规范与评价性规范。特别是从劳动刑法的规范层次来观察，内在的倾斜保护劳动者利益的劳工政策，加上比较完备的法律技术外衣，以不同的罪刑结构区别性地作用于个体劳资关系和集体劳资关系，是在至今各国劳动刑法规范构造中可以找出的三个支架。倾斜保护劳动者的利益必须借助于法律技术，法律技术必须体现为区别性的罪刑结构，区别性的罪刑结构必须与劳资关系的类型相对应，而区别性的罪刑结构与劳资关系对应，则形成了现代意义上的劳动刑法。这是三个逻辑相关的过程，也表明劳动刑法具有坚实的政策基础。

为了说明劳动刑法的政治性，让我们再次回到德国有关社会国原则的范畴进行深度分析：德国劳动刑法对劳动者的倾斜保护，根源于国家对人权的基本保护义务和宪法上的社会国原则，而劳动刑法无非是劳动者的人权保障和宪法上社会国原则在刑法中的具体呈现。尽管这种法政策在20世纪80年代以后，随着经济全球化的到来，随着“民族竞争国”与“国际竞争力”分别成为国家与企业应对全球化挑战的新课题，而受到了代表跨国公司等经济利益的经济学家的深度质疑与批判，但是法政策并没有因此改变，倾斜保护劳动者利益的法政策以及立足于这一政策而建构的劳动刑法规范体系，依旧璀璨生辉。更为重要的是，作为德国基本法确定的社会国原则，如何落实在基本权的实际运用上，是作为贯穿基本权体系的宪法价值决定，亦或应从个别基本权中推导出其社会拘束性，无论实际的规范操作如何，其社会国原则本身在实践中处理群体优先于个人的自由权或者个人的群体关联性问题上，这种讨论富有启发意义：劳工政策的制定与选择必须考虑社会中最大多数人的利益，并在必要的限度内把这种利益置放于个体的自由权之上，这是国家对民众负担的必要义务，也是刑法介入劳资关系并干预雇佣者的自由权和保障劳动者的社会权的功能性价值。长期以来，德国不仅把社会国原则作为宪法的基本原则之一，并且以联邦宪法法院判例明确了社会国禁止倒退原则，这就重申了劳动者的社会保护的重要性。基于这一立场，德国刑法不仅强化了对劳动权的保护，而且判例把劳动者的集体争议视为宪法第9条的同盟自由，为劳动者的集体争议开辟了刑法通道。

其三，劳动刑法以规范劳动者的集体争议为核心，以规范所提供的框架引导为逻辑主线。把劳动者的社会保护纳入刑法的范畴，还是劳工政策作用于劳动刑法的第一步。第二步也最为关键的一步是，正确定位了刑法介入集体劳资关系的基本样态。总体说来，在劳工政策面对集体劳资关系之时，我们应警惕“寓限制于施惠”的反面诉求，如果对劳动者的集体争议限制过多，则意味着是雇佣者施惠。深层次分析，这其实意味着以限制劳动者的合法权益以保障雇佣者的利益。在政府“亲商”的经济发展模式之下，这种公共政策的导向十分明显。因为从利益分配的角度分析，劳动者与雇佣者是一个利益共同体，雇佣者的利益与劳动者的利益的总和是恒定的，如果劳动者缺乏维护自身合法权益的途径，则意味着自己利益在受到侵害时不能得到救济，如果这部分利益不能由劳动者享有，则只能反哺于雇佣者，由雇佣者占有这部分利益。所以，如果劳工政策限制劳动者的集体争议，往往会造成两个逻辑相关的后果：一是社会财富被极少部分的雇佣者所占有，占社会最大主体的劳动者只能分享极少的那部分社会财富，从而形成严重的贫富分化，富人会利用其资源优势欺负穷人，以穷人为犯罪对象；二是分得少部分社会财富的那部分主体中的少数人，会因为生活贫困、工资被拖欠等原因而走上犯罪道路，从而成为犯罪学意义上的“危险人群”。从这种意义上，无论是从国家分配制度上维护社会财富的均衡分配，抑或从刑法意义上预防犯罪的需要，都要求刑法介入集体劳资关系。

一般而言，一国之内劳资双方以什么方式来形成劳动条件，合理分配社会利益，各国劳工政策设定有不同模式（斗争模式、多元放任模式、协约自治模式、统合模式等）。然而，大部分产业发达国家都留下相当大的空间让劳资双方发挥社会伙伴的功能，以团体协约来形成劳动条件，只有落后国家才会采取或维持高度的国家统合模式，以国家公权力直接接入劳资纠纷，甚至对劳动者的集体争议采取刑罚的压制。难怪到目前为止，罢工等集体争议可能被发展中国家或政府以治安问题处置。刑法或劳动法修正从来不把罢工等集体争议的刑事免责这一根本问题作为议题，只是在不着边际处徘徊，可以说是标准的务虚，而不是务实。［11］中国目前也大抵如此，由于工会在劳资纠纷中发挥的作用甚微，人们对工会的认知不但不曾明确，甚至有愈来愈模糊之势。尽管将来中国的工会会发生什么样的改变，仍是未知数，不过从我国目前劳动法治的主、客观条件检视之，似乎并无积极的迹象。并且我国目前工会制度中存在的问题，并不能抹杀罢工等集体争议的客观存在，尽管它们大都不是以工会为组织而发生，因而被形象地称之为“野猫罢工”，或被偷换为群体性事件，但这并不能排除刑法对此的干预，因为刑法是否介入集体劳资争议，是以集体劳资争议是否大量地、复杂地客观存在为依据的。至于刑法如何介入罢工等集体争议，则与一国的劳工政策正相关，如何表明对罢工等集体争议的态度，以规范罢工等集体争议的和平运作，并对罢工等集体争议中触犯的罪名予以合理的架构，以发挥刑法“保障法”的功能，都是一国劳工政策作用的结果。在劳动者利益保障优先的劳工政策下，强化刑法对正当的集体争议的刑事免责性以及对不正当的集体争议的刑法谦抑性，则是各国刑法介入集体劳资关系，以充分地保障社会正义和实现社会保护的必然选择。

又一种情形，在民主法治时代中，国家的任务在于限制社会力量对国家权力的侵夺，以免使其变为享有特权的阶级，残害国民的平等地位，导致社会利益分配严重不均，危及社会安全。其中，雇佣者的力量就是国家限制的对象，雇佣者为了最大限度地追逐利润，具有权力极度扩张的恣意性，因而国家对雇佣者权力的限制与劳动权的保护一样，都是为了表征国家权力介入劳资关系的正当性，或者说是辩证处理国家权力与社会权力之间关系的必要手段。很显然，这是一种功利主义的刑法立场。因为尽管国家以刑法干预劳资关系，存在着能量不足、负荷过重等正当性危机，但如果刑法在失衡的劳资关系面前无所作为，以至于原有刑法概念、刑法规范体系亦难符合当代雇佣社会区分的利益均衡的需求，现有法规范体系亦难以改变日渐失衡的劳资关系，这都会使发生在劳资领域的集体争议层出不穷，由此而引发的暴力犯罪也一浪高过一浪。不难看出，西方发达国家已经通过劳动刑法建构，为规范集体争议构筑了社会安全网，但像中国这样的发展中国家并没有从法政策上充分意识到这种规范建构的社会意义，因而现有刑法规范体系也难以合理应对现实中愈来愈多的罢工等集体争议所带来的挑战。这表明，一方面，单纯地依靠市场经济自身蕴含的社会系统、经济系统自身的功能难以对劳资关系中的失衡现象予以有效矫正，还会带来更多的罢工等集体争议，如果法律对此缺乏有效规范，劳动者也没有集体协商的经验，一旦搞罢工，往往演化为暴力冲突。另一方面，发展中国家目前劳动刑法体系与西方国家之间有较大差距，在法规范上尚有进一步的拓展空间，其中，如何促进劳工政策的改变，并强化刑法对罢工等集体争议的规范，则是未来要补的“功课”。

其四，劳动刑法以区别对待为原则，是一种典型的差异性刑法。在刑法领域，基于罪刑法定原则的强力约束，学界对刑法的自由保障机能情有独钟。因此，刑法能否以预防性控制和实现社会正义为由，对雇佣者侵害劳动者利益的犯罪实行犯罪化和重刑化？换句话说，刑法仅能对已然发生的犯罪行为进行事后惩治，抑或以积极姿态介入劳资关系，基于法规范目的实现国家的管制调控，维护社会正义？这在刑法学界引起了巨大争议，报应刑论与目的刑论之间的论战概与此相关，报应刑论主张以刑罚惩治已然犯罪人，来警告尚未实施犯罪的人，不要冒然以身试法，否则必将招致刑罚制裁。目的刑论则认为国家不应该也无权把已然犯罪人作为实现预防犯罪的砝码，只应该立足于改造犯罪人的立场，使已然犯罪人回归社会。由于单一强调报应或目的，都是顾此失彼的，因此，这种论争以最终走向了综合刑论而曲终人散。问题的根本显然不在这里，现代刑法在调控现实层面中的犯罪行为时，往往是以单纯的合法与不法、原因与结果的理解为出发点，建立在僵硬的犯罪模式与刑罚模式之上，完全忽略了刑事司法的运行规律、刑法干预的有效性以及社会系统的接受能力问题。因此，在刑法做出规定之后，刑事司法往往会突破刑法文本的边界，追求一种能够民众接受的处理方案。

就劳动刑法的罪刑结构建构及其适用而言，我们显然不能只从有无“规范违反性”或“法益侵害性”这一简单的立场出发，也不是喊喊刑法的谦抑性就能解决问题，而是要深入政策系统内部，深刻挖掘刑法干预劳资关系的规律性。毋庸置疑，正统刑法是刑法的，但不是社会的，存在着明显的正义困境，这都需要劳动刑法对之予以矫正，因此，劳动刑法从总体上是属于社会正义的。由此决定，建构劳动刑法也只能出于社会正义。然而，社会正义并不是一个虚幻的概念，它是通过具体的法政策建构所形成的制度来实现的，尤其是在着力倡扬民生保护的时代背景下，劳动者的社会保护需求与国家的社会保护义务一道成为未来中国劳动刑法建构的主旋律。只是强化劳动者的社会保护，刑法需要一种“区别对待”的法规范体系：一方面，从常规路径上，刑法应该把劳资关系领域中发生的严重劳动犯罪纳入到刑法中的犯罪圈，比如，非法侵占劳动者报酬、非法买卖劳动力等，这是刑法发展中的常规路径，也与其他刑事犯罪的入罪化理由并没有太大区别。另一方面，基于现代国家大写神话的破灭，实现劳动者的社会保护的最优路径不在于国家刑罚权的全面干预，而更主要是为原子化的劳动者联合起来与雇佣者之间进行集体协商提供一个法规范的框架引导。由于劳动者的弱势地位是处于转型时期的社会矛盾的产物，这恰恰是由于不合理的制度安排所造成的，所以任何压制或放任劳动者的集体争议，都可能带来弱者更弱或暴力冲突等消极后果。比较理想的模式是，刑法规定劳动者的集体争议的刑事免责性，使劳动者的集体争议在法规范边界内能动地规范运行。

从理论上分析，区别对待是贯穿劳动刑法规范始终的“帝王原则”，刑罚是剥夺或限制公民某种利益或自由行为，自然也具有侵害的危险性。刑罚实施的结果必然影响被处罚人的法律地位，必将对被处罚人的权利、义务发生影响。如果罪刑结构设置不合理，不仅不利于控制犯罪，甚至会还会制造出新的风险。举例来说，刑法中的死刑对于系列杀人案件就是一个重大的促动因素，因为犯罪人的基本理性是：杀一个人是死罪，杀十个人也是死罪，求死也要多杀几个以制造社会效应。当我们在设置犯罪圈和刑罚圈时，必须对刑法要实现的目标与不同犯罪主体之间的特殊地位进行比较，强化对劳动者和雇佣者之间以对方为对象而实施犯罪的区别对待，并优先保护劳动者的利益，以实现刑法面前的利益平衡。此外，刑法在介入劳动者的罢工等集体争议时，因正当的集体争议和不正当的集体争议所带来的社会效果完全不同，刑法也必须以“变脸”的形式出现：对正当的集体争议强化刑事免责原则，对不正当的集体争议有限制地追究刑事责任。为避免失根和空泛之谬，刑法在雇佣者与劳动者之间分配罪刑结构时，必须要把区别对待作为原则。就区别对待的实施而言，我国目前迫切需要强化一种对劳动者利益的倾斜保护，即刑法应该以一种特殊的标准衡量当事人的地位及其利益的分配标准，这些特殊的标准源于劳动者的身份认定，是以特殊身份来决定利益分配，使这种分配结果有利于具有“劳动者身份”的一方。从表面上看，倾斜保护实行了一种“不平等”的“差别待遇”，但这种“不平等”是针对劳资关系本身应有的“平等”。［12］这样一来，差别待遇可以说是达到平等目的的一种手段，平等可以藉由不平等的手段来实现，这是实现刑法正义的应有之义。

三、简单的结论

劳动刑法作为一种不同于正统刑法的新形态，它的形成与发展并不完全是刑法体系自身演化的结果，而是外力推动“刑法变异”的结果，劳工政策就是这种最强大外力之一，决定着劳动刑法的规范图景。以上从政策视角的分析，无疑为劳动刑法制度形成与发展的可能性与必要性打开了一扇充满风景的窗子，它从政策层面深度展现了民生保护与劳动刑法之间的那种复杂勾连。在当下当代劳资关系陷入危机之际，在呼唤刑法对劳资关系的介入之时，劳工政策充分展示了寻求劳动刑法制度建构的合法性与有效性，也使其与“劳资纠纷”、“治安犯罪”、“社会安全”、“社会保护”等核心命题或价值诉求永久性地关联着，成为劳动刑法制度的得以形成与发展的政治支撑。以此为根基，刑法倾斜保护劳动者的合法权益的基本理念逐步“崛起”，劳动刑法理论“孵化”，并且引起劳动刑法开始从正统刑法的外在裹覆中“破壳而出”。お

参考文献：

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（责任编辑吴兴国）

基金项目：教育部人文社会科学研究青年项目（09YJC820046）

作者简介：姜涛（1976-），南京师范大学法学院副教授，法学博士，主要从事刑法学与法理学研究。