论法律论证的自由权标准

冉杰

摘要：尊重自由权是正确的法律评价或决策的标准之一。但是对于人们在什么样的情况下享有自由权问题的解决，现有的两大主要路径都不成功：由于对于依据何种人性存在争议，而且从人性出发不能保证能推导出正确的标准，因而人文主义理论如功利主义、理性主义和自由主义难以确立自由权标准；而由于对共同善和善人缺乏公共的标准，因而现有的德性伦理学理论也不能确立自由权标准，但是在此基础上建立起来的德性法律论证理论则具备这一能力。基于德性法律论证理论，依据人类繁荣的客观要求，可以确立法律论证的自由权标准。

关键词：法律论证；自由权；德性伦理学；人文主义；人类繁荣

中图分类号：D903 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2016）1 1-0125-07

有时说一个法律评价或决策是正确的，是因为它尊重了人们的自由权。但是，人们在什么情形下享有自由权？德沃金指出：几乎所有人都承认自由权并不是唯一的政治权利，因此，自由的主张必须受到限制。于是，要解决人们在什么情形下享有自由权的问题，就需要建立并证立自由应该受到的限制是什么，确定自由的边界。对这一问题，人们主要沿着人文主义或德性伦理学的路径来加以解决，但尚存争议，因而仍是一个有待解决的问题。

一、人文主义理论的自由权标准

人文主义是依据人性来建立行为正确标准的理论路径。但是它存在着固有的缺陷：其一，人性很多，以何种人性为依据存在着争议；其二，从人性的事实推出应该，但合乎人性的不一定是正确的，比如利己主义是合乎人性的，但却是不正确的。因而，人文主义理论难以建立并证立自由的边界。这可以通过对其具体的理论形态的分析来加以说明。

（一）功利主义不能建立和证立自由的边界

功利主义依据人们趋利避害的人性事实建立了判断行为对错的功利原则：凡是能增加人们的快乐（幸福）或减少人们的痛苦的行为都是对的。但是，当它以此为依据来建立和证立自由的边界的时候，由于功利主义在计算问题上的固有缺陷，会出现以下难题：自由的边界到底应该是什么才能最大限度地增加人们的幸福或减少人们的痛苦？下面试以约翰·斯图亚特·密尔的立场为例来加以说明。

密尔讨论自由的边界问题，其主要目的是为了限制社会（政府）的权力、保护公民的自由权。他认为，为了防止政治专制，为社会对于个人独立性的合法干涉设定一个限度是不可或缺的。

但是，这样的限度是什么？密尔认为，权力能够违背文明共同体任何成员的意志而对他进行正当干涉的唯一目的，便在于防止他对他人的伤害。这个自由的边界（限度）标准是根据什么来建立和证立的呢？密尔声称：在所有道德问题上，我都把功利视为最终的诉求，但是它必须是最广义的功利，必须是以作为进步性存在的人之永恒利益为基础的功利。

怎样才能知道一个人是否伤害他人？密尔说道：如果一个人的行为既没有违反对于公众的任何特定义务，也没有对他自身以外的特定个人产生可察觉的伤害，那么由此行为所引起的对社会的侵害仅仅是偶然发生的，或者也可以称之为推定的侵害，这种情况便是社会为了人类自由之更重要的利益而能够承受的。

但是，对于密尔的这种回答，我们可以进一步追问：我们怎样才能知道行为没有违反对公众的任何特定义务、没有对他人产生可察觉的伤害？对此，密尔没有进一步回答。而且，如果知道这些，我们就确定这样的自由权边界是能够最大限度地增加幸福或减少痛苦的自由权限度吗？对此，密尔也没有回答。由于功利主义在计算问题上的固有困难，这也没法回答。所以，可以说，密尔没能确立自由的边界。

因此，功利主义者实际上难以根据功利主义原则来建立并证立自由的边界。不仅如此，功利主义从根本意义上还是反自由的。功利主义的最高原则是最大限度地增加幸福或减少痛苦，自由权只不过是在实践这一原则过程中的工具之一。当牺牲一个人、一些人甚至所有人的自由权能带来更大的功利时，功利主义者会毫不犹豫地牺牲自由权。对此，德沃金评价道，功利主义的论证固定在这一事实上：无论是根据心理学还是根据偏好的功利主义的运用。对自由的特殊限制（包括牺牲）能使更多人更幸福，或更多地满足他们的偏好。

（二）理性主義的尝试

理性主义依据理性来判断一个评价或决策的对错。理性的英文表达rationality来自于拉丁文ratio，意为比例、尺度、规则。而在海德格尔看来，ratio来自于希腊文lo-gos（逻各斯），逻各斯的基本含义是话语。据此，由于规则、尺度、比例表达的都是事物之间的结构关系，因而可以将理性界定为语言的结构。作为人的一种能力，它就是指语言的结构能力。

理性主义认为合理性是正确行为的标准。不过这里要注意的是。日常语言中的合理性可以分为两种：一是广义的合理性，可以等同于合规则性，而规则包括实质规则和形式规则：一是狭义的合理性，指的是合乎语言规则。本文是在狭义上使用合理性这一概念的。从狭义的合理性来看，理性只是语言的结构，它本身不能提供内容。也就是说，合理性并不保证内容的正确性。因而，依据它，就只能建立和证立自由权的形式标准，而不能建立和证立其实质标准。康德很早就发现了这一缺陷。

康德将所有的权利都看成是某种自由权，因为他认为我们唯一的天赋人权就是自由权。对于作为自由权的一切权利。康德并不认为理性是其唯一的依据，他一开始就持有二元论的立场：一方面，他认为权利（自由权）都要合乎先验的理性法则。对此，康德说：“权利的一切命题——作为法律上的命题——都是先验的命题，因为它们都是理性的实践法则。”他将理性的这一先验的实践法则表述为：“任何一个行为，如果它本身是正确的，或者它依据的准则是正确的，那么，这个行为根据一条普遍法则，能够在行为上和每一个人的意志自由同时并存。”或“外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存。”这个先验的权利法则是形式上的，因为它只是说一个权利能够成为权利仅在于它不与他人的自由意志相冲突，它并没有规定这样的权利是什么或有哪些。另一方面，康德又认为权利的建立和证立是需要依据经验事实的。对此，他说：一个没有经验支持的先验权利法则并不能使现实的权利成为可能。正因为如此，他将他要在《法的形而上学原理》中解决的问题概括为：权利（法）的先天综合判断是如何可能的？这个问题可以分成两个小问题：权利（法）的先天综合判断是如何先验地成为可能的？又是如何经验地成为可能的？也正是基于这一思路，康德试图解决各种自由权是如何可能的问题。这里以其对私权问题的解决为例来加以说明。

康德将私权划分为三种：物权、对人权和具有物权性质的对人权。关于私权是如何可能的问题，康德坚持认为它必须以理性的先验权利法则为依据才是可能的，也就是说。人们只有在不与他人的自由意志相冲突的情况下才能主张权利。

比如具体就物权而言，康德就坚持了这一立场。他认为：一物只有在公共意志关注的条件下，某人在不与此公共意志矛盾时对此物主张权利。对此，康德在论及第一物权——土地权时说得很清楚。他说：“因为个人的单方面意志——这同样适用于两方面的或其他个别的意志——不可能把一种责任（它自身是偶然的）强加给大家。要做到这一点，就需要一种全体的或普遍的意志，它不是偶然的而是先验的，因而，它必须是联合起来的和立法的意志。只有根据这样的原则，每个人积极的自由意志才能够和所有人的自由协调一致，这样才能够存在一般的权利，或者。甚至—个外在的‘我的和你的的权利也可能存在。”

从这里我们可以看到，在康德看来，在私权领域，一个人要主张权利，其前提在于：其权利意志与所有其他人的权利意志一致或不冲突。但这里有一个问题：一个人如何可能知道自己单方面的意志是否与所有其他人的意志相一致？个人的认知能力毕竟是有限的。康德自己也意识到了这个问题。他说：“一个单方面的意志对一个外在的因而是偶然的占有，不能对所有的人起到强制性法则的作用，因为这可能侵犯了与普遍法则相符合的自由。”其实问题还不止于此。即使一个人能够认知所有其他人的意志也不能保证他不与其他人的意志相冲突。每个人有一种自然的扩张和征服的倾向，因而人与人天然是处在敌对状态中的。霍布斯就持这种观点。康德也这样认为，他说：一个人用不着亲自领略那種真正敌视的令人难受的经验。每个人，从他第一次有资格对那些出于他们的本能已经在威胁他的人行使合法的强制权时开始，就会得到这样的知识。正是基于此，康德认为，在自然状态下，没有人能保证不受暴力侵犯。这样，在自然状态下，仅依据理性的先验权利法则就不能真正建立和证立私权了。如何解决这个问题？康德给出的对策是：进入文明社会。他说：“只有那种公共的、集体的和权威的意志才能约束每一个人，因为它能够为所有人提供安全的保证。当人们生活在一个普遍的、外在的以及公共立法状态之下，而且还存在权威和武力，这样的状态便称为文明状态。可见，只有在文明的社会才可能有一种外在的‘我的和你的。”这就是说私权的真正建立和证立，还要依靠文明社会的法律实践经验。

（三）自由主义者论自由的边界

所有的自由主义者都将自由看成是至高无上的。但是由于合乎自由的并不等同于正确的，因而同时几乎所有的自由主义者都认为自由应该受到限制。但是，自由主义者却不能依据自由本身来建立和证立这种限制是什么，因为自由不能限制自身。下面试以洛克和诺齐克为例来加以说明。

1.洛克论自由权的边界

作为古典自由主义者的代表，洛克一方面认为在自然状态中的人是完全自由的，自由是天赋人权之一。对此，他说：为了理解政治权利的正当性，从其起源处将它导引出来，我们必须考量所有人天然地处于什么状态，即不依靠任何其他人的意志来规划自己的行为、处分其财产和设计其人格的完全自由的状态。另一方面，他又认为人的这种自由状态需要受到限制。他说：虽然这是一种自由状态，但它不是一种许可状态，虽然在这种状态中的人拥有不可控制的自由，可以自由地处分其财产、设计其人格，但他没有自由毁灭自身，或毁灭他所拥有的任何创造物，除了呼吁对它的保护外，它还有某种更高贵的用法。自然状态有一个每个人都有义务遵守的自然法：理性，即法律告诉所有人他们都是相互平等和独立的，没人应该伤害他人的生命、健康、自由和财产。所有的人都不得侵犯他人的权利，不得伤害他人。从这里可以看出洛克对自由的限制有两条：其一，不得毁灭自身和其他任何创造物：其二，不得伤害他人的生命、健康、自由和财产。这两条限制条款都不是依据自由而制定的。前者是根据基督教的信条制定的。因为人自身和任何创造物都是上帝创造的，人们毁灭他们就是对上帝的不敬。后者是根据平等原则制定的。正因为人人平等，所以人们无权伤害他人的生命、健康、自由和财产。而平等并不是自由的衍生物，因为自由要求不受限制，而平等却是对自由的限制。因此，洛克并不是依据自由来确立和证立自由权的边界的。另外，自由为什么只是受这两条限制，而不是别的限制？洛克对此没有作进一步的论证，也就是说洛克还没有完成证立其建立的自由权边界的任务。

2.诺齐克论自由权的边界

作为现当代自由主义的著名代表，诺齐克深受洛克的影响。他同样认为自然状态中的个体是处在以他们认为合适的方式安排他们的行为、处分其财产和人际关系而无需依赖于其他任何人的意志的完全自由状态。他抛开洛克的宗教立场，认为自然法则对自由的限制要求“任何人不得侵犯他人的生命、健康、自由或财产”。他同样认为对自由的限制只有在国家范围内才能最终被确立和证立。但是，他不认为国家是人们通过自觉的契约行为而建立起来的，而是通过人们的自由活动，在看不见的手的推动下自发形成的。其具体的产生过程是：

（1）背景。在自然状态下，一个人可能无力强制实现他的权利；他也许不能从侵犯他们权利的更强的敌手那里索取赔偿或惩罚他们。

（2）形成保护性同盟。为了避免上述状态，由个体组成的群体可以构成一个相互保护的同盟：应其任何成员的要求，所有人都要帮助他捍卫或强制执行他的权利。但这种简单的同盟会产生这样的困难：如果同一同盟中的两个不同成员发生争议，每一方都要求其同盟成员支持他，该如何处理？

（3）占统治地位的保护同盟的形成。起初，几个不同的保护性同盟或集团会在同一个地域提供服务。当不同代理机构的客户之间存在冲突时会发生什么呢？如果不同的代理机构对案件的处理得出了相同的结论，那么事情相对来说是简单的。但是，如果他们就案件的结果得出不同的结论，一个代理机构试图保护它的客户，而另一个代理机构却试图惩罚他或要他支付赔偿费，这会发生什么？这就导致占统治地位的保护性同盟的产生。

无论是简单的保护同盟还是占统治地位的保护同盟都是私人保护性同盟，其框架至少从两个方面有别于最低限度的国家，而未能满足最低限度的国家的概念：其一。它允许一些人强制执行他们自己的权利；其二，它并不保护其疆域内的所有个体。

（4）极小国家。我们至少能够设想一个介于私人保护同盟模式和守夜人国家之间的社会安排。极小国家把持了除必要的即时自我保护之外的暴力使用的垄断权，因而排除了私人（或其代理机构）对错误行为进行报复和索取赔偿的权利。但是它仅仅给那些购买它的保护和强制执行保险的人提供保护，那些没有向垄断人购买保护协议的人得不到保护。

（5）国家的产生。国家的产生是看不见的手起作用的结果。诺齐克说，我们关于国家的主要结论是：一个最低限度的国家，其功能仅限于保护公民免受暴力、偷盗、欺诈的威胁和合同的强制履行等，这样的国家被证明是正当的。任何扩大范围的国家都会侵犯人们的权利，强迫他们去做一定的事情，从而被证明是不正当的。

从诺齐克对国家产生的过程及功能的分析中可以看出：第一，国家的形成过程既是保障人们的自由的过程又是限制人们的自由的过程。第二，国家是在人们的自由活动的基础上，在看不见的手的推动下形成的。因而，对自由的限制的最终建立和证立并不是以自由为依据的。第三，自由权是除国家为了保护公民免受暴力、偷盗、欺诈的威胁和合同的强制履行而进行必要的干预之外的一切权利。

对于这样规定的自由权，其问题是：国家凭什么要反对暴力、偷盗、欺诈的威胁和合同的强制履行并只用它来限制自由？这本身需要被证立。诺齐克说这是在看不见的手的推动下形成的。也就是說，诺齐克认为对此不能进行理性的解释，这是自然而然的结果。但是，自然而然的就等同于应该的吗？或事实如此就等于应该如此吗？显然不是。对此，乔治·赖特也评价说，诺齐克由一个有争议的前提开始：个人具有一种一般而言不可侵犯的权利（如果不是绝对不可侵犯的话），即他们的人身和财产不受盗窃、暴力、欺骗以及强制（某种意义上的强制）侵害，并且个人不具有此外其他的一般道德权利。因此可以说，诺齐克是确定了自由权的边界，但他没有真正证立这一边界。

二、德性伦理学理论的自由权标准

上面的论述表明，人文主义理论依据人性并不能建立或证立自由权的边界。除人文主义之外，还有另外一条解决问题的路径——德性伦理学理论，它以共同善或善人为依据来建立和证立正确行为的标准。但是，什么是共同善？谁是善人？对于这两个至关重要的问题，现有的德性伦理理论没能真正解决，因而它难以确立正确行为的标准，包括自由权标准，不过却为问题的解决提供了有益的启示。

（一）早期德性伦理思想家论对自由的限制

1.柏拉图论对自由的限制

其一，他对无节制的自由进行了批判。首先，他批判了个人的无节制的自由。无节制的自由包括：音乐中不守规则，拒绝服从执政官，不受权威的约束和不接受父母和长者的矫正，摆脱对法律的服从，藐视誓言和一切宗教。这种自由的结果是：古老传说中的提坦的情景就会重现，人类又退回到地狱般的处境，充满无止境的悲哀。其次，他还批判了以无节制的自由为价值目标的民主政体。他说，民主国家的最大优点是自由，它容许有广泛的自由，包括有一切类型的制度。很可能凡希望组织一个国家的人都必须去一个民主城邦，在那里选择自己所喜欢的东西作为模式，以确定自己的制度，如同到一个市场上去选购自己喜欢的东西一样。而且，这种制度是宽容的，它对我们那些琐碎的要求是不屑一顾的，对我们建立理想国家时所宣布的庄严原则是蔑视的。但是，他认为这样的民主制度不顾一切过分追求自由，会破坏民主社会的基础，导致对极权政治的需要。最后，他指出：无论对个人还是国家，极端的自由不可能变为别的什么，只能变成极端的奴役。因此，僭主政治只能从民主政治发展而来，极端的可怕的奴役只会从极端的自由中产生。

其二，他提出了限制极端的自由的方式。首先，在社会政体的设计上，他以最专制的和最自由的社会为例来说明：当在两个例子中专制和自由各自拥有一定比例时，两种社会都会获得最大限度的幸福，而如果事情在两个例子中都被推向极端，一个是极端服从，一个是极端的不服从，那么其结果是两个社会都不能令人满意。其次，他认为要用法律来限制个体的自由。他说：制定法律作为城邦所有公民的盟友，其意图就在这里。我们管教儿童，直到我们已经在他们身上确立了所谓的宪法管理时，才放他们自由。

这就是说，合法的自由才是自由权。但是，法律又依据什么来建立和证立呢？柏拉图认为法律要以德性、智慧、和平、善、社会的至善等为依据来建立，而对诸多依据之间的关系，他并没有进行清楚的梳理。因此，我们可以说，就最终要依据什么来确立自由权而言，柏拉图没有给出明确的答案。

2.亚里士多德论自由及其限制

亚里士多德主要是在论及平民主义政体时谈到自由的。

其一，他指出平民主义政体的前提或准则是自由。在这样的政治体制下每个人就应该享有平等，于是在平民政体中形成了穷人比富人更有决定权的结果，这是自由的一个标志。自由的另一个标志是一个人能够随心如愿地生活，因为人们说这是自由的效用，就如不能随心如愿地生活是奴役的效用。由此他得出，人不应该被统治，甚至不应该被任何人统治，如果不能实现，至少也应该轮流被统治和统治，这样做有利于建立平等观念之上的自由。

其二，他反对平民政体的自由观念。他说，平民政体有两大信条，一是权力属于大多数人，一是自由原则。平民主义者认为，公正或正义即是平等，而平等又在于大多数人的意见的主宰地位，至于自由（及平等），则在于做一个人所想做的事情。在这种性质的平民政体中，每个人都过着随心所欲的生活。然而这种自由观念是轻率的，遵照政体的宗旨生活并不一定就应被看作是受奴役，毋宁说这是一种自我保存或解救。

由此我们可以看到：亚里士多德并不喜欢那种随心所欲的自由生活。但是应该作出什么样的限制呢？他没有明确指出。

（二）基于主体的德性伦理学理论的自由权标准

柏拉图和亚里士多德认为遵循德性的目的在于使人成为有德性的人，从逻辑上讲，一个具有德性的人的所作所为当然反过来也可以成为其他人的行为准则。这正是基于主体（agent-based）的德性伦理学的发展方向：一方面他们强调伦理学的目的在于使人成为有德性的人或善人；另一方面他们又将有德性的人的行为作为正确行为的标准。

应该说，基于主体的德性伦理学理论并没有对自由权标准给予多少关注。但是，根据其上述基本立场，可以合乎逻辑地推出其关于自由权标准的结论。也就是说，可以根据一个具有德性的人的所作所为来确定行为的边界，从而确定自由权。

但是，这里存在着致命的缺陷。Frans Svensson指出有四种情形会对这一标准构成威胁：

其一，我们中那些还未过上具有完满德性的生活的人不时会发现自己身处于具有完满德性的人从不会置身其中的场合；

其二。对于人们现有的性格缺陷会如何影响在一定情形中他是否会按照一个拥有完满德性的人的行为去做，这一标准不能给出合理的解释；

其三，一个不具有完满德性的人通常不能清楚地知道具有完满德性的人会做什么；

其四，这一标准没有给道德发展的要求留下合理的空间。

这就意味着根据具有完满德性的人的所作所为来确定正确的行为规范、确定自由权是不可能的，因而，基于主体的德性伦理学理论不可能确立其自由权标准。

（三）基于善的德性伦理学理论的自由权标准

柏拉图和亚里士多德都主张应该以善（最高的善）作为实践的依据来确立行为的正确标准，这一立场也为一些著名的思想家所沿袭，形成了基于善（goodness-based）的德性伦理学理论。但他们对于什么是最高的善，要么没有明确的立场，要么存在着明显的缺陷，从而也没有真正确立起正确的行为标准，这其中就包括自由权标准。下面以托马斯·阿奎那的思想来加以说明。

首先，阿奎那主张人有自由意志。他说人有自由意志，不然，诸如忠告、劝诫、命令、禁止、补偿和惩罚就是徒劳的。要明白这一点，我们必须观察不存在判断的事物的运动，例如石头的下落，以及类似情况下所有缺乏知识的事物的运动。有些事物的行动是来自于判断，但不是来自于一个自由的判断，就像野生动物绵羊见到狼而作出狼是要回避的事物的判断，这种判断来自于自然，不是一个自由的判断。因为，这一判断的作出不是根据理由，而是根据自然本能。人的行动依据判断，人可以依靠其理解什么是该回避的、什么是该追求的。在很多时候，人们作出判断依据的不是自然本能而是对理由的比较，这个时候人的行动来自于自由判断。充满不确定因素的理由可能带来相反的过程，就像我们在辩证的推论和修辞论辩中所看到的那样。因为人是理性的，因而人有自由意志是必然的。

其次，阿奎那认为自由权的边界是理性。他指出。自由意志是理性的欲望，受理性的制约。这表明。他并不認为自由是不受限制的、人们享有无限制的自由权，限制自由的是理性。什么是理性？他指出，自然理性之光，藉此我们知道什么是善的什么是恶的（这是自然法的功能），不外是神圣之光在我们身上的印记。什么是神圣之光呢？就是神圣的理性（上帝的理性）或永恒法。也就是说，理性本质上其实不过是上帝的理性。

最后，阿奎那认为自由意志本身就是善的，因为理性是善的。他指出意志与善恶相关：趋善避恶。因为理性本身分享了永恒理性，藉此，它有正确地行为和确定恰当目的的自然倾向。

到此，阿奎那在逻辑上似乎确证了自由权，但是。将人类理性的最终依据建立在上帝的理性基础上，至少对非基督教信徒而言是可疑的，这使得他对自由权的论证缺少法律所需要的公共性。但是，尽管如此，以他为代表的基于善的德性伦理学家试图依据共同善来解决问题的努力还是为问题的真正解决指出了方向。

三、德性法律论证理论的自由权标准

德性伦理学理论尽管没有真正解决问题，但是，这一理论路径所提出的依据共同善来确立正确行为标准的思路，能够克服人文主义的缺陷，满足法律论证的公共性需求，因而，对它稍加改造，将有可能解决问题。这种被改造后用于法律论证的理论可称之为德性法律论证理论。

（一）德性法律论证理论的基本立场

第一，这一理论坚持德性伦理学的一种立场，认为人类价值选择生活由人性的事实、德性和善三部分构成，德性的应然标准并不是从人性的事实中直接推导出来，而是从善推导出来，用于规范人性、引导人们的生活，从而克服了人文主义从事实推出应该的逻辑困难。

第二，它继承德性伦理学的一个传统，以共同的善作为建立和证立法律论证标准的依据。因为只有依据共同的善，才能建立起具有公共性的论证标准，满足法律生活的公共性要求。正因为如此，历史上，许多德性伦理学的著名思想家都依据共同的善来解决法律的正确性问题。比如，柏拉图认为，一个共同体应当是自由的、明智的、和平的，立法家在制定法律时必须着眼于此；菲尼斯则更明确地说，法律要以实现社会共同体的共同的善为宗旨。

第三，它认为，在多个共同的善中必须存在着一个最高的共同的善。这与菲尼斯不同。菲尼斯认为存在着生命、知识、游戏、审美体验、交往、实践合理性和宗教这七种基本善，这些善并不相互隶属，而且他还认为在这几种善之上没有更高的、可以统摄它们的善了。就社会公共生活而言，这是不正确的。因为这些善并不总是一致的，比如知识与宗教之间就有冲突。而且，由于资源等因素的限制，这些善可能无法同时得到满足，或满足的程度会有差异。这时，如果没有一个最高的善，这些善之间的冲突就无法解决，从而使公共的生活成为不可能。所以，在共同的善中必须存在着一个最高的善。

第四，它认为，在多个共同的善中存在的最高的共同善是人类的繁荣（eudaimonia）。

关于人类的繁荣及其客观要求。由于萧条和繁荣表示的都是人或物的一种生存活动状态，因而繁荣的上位概念（属）是生存活动，也就是说可以先将繁荣界定为一种生存活动。繁荣的同位概念是近义词如兴旺等表示好的生存活动和反义词如萧条等表示不好的生存活动，因而，可以进一步将繁荣界定为好的生存活动。但什么样的生存才是好的呢？这涉及到繁荣的下位概念。由于我们常常将健康的生存、有活力的生存、丰富多样的生存看成是繁荣的标志，因而，我们可以进一步将人类的繁荣界定为人类的健康的、有活力的、丰富的生存活动。在这里，要完全准确地理解繁荣这一概念似乎还需要完全准确地把握健康的、有活力的、丰富的生存的含义，即要知道哪些条件都具备之后才可以说是繁荣的。但是，对这一问题，即繁荣的充分条件是什么的问题，人们似乎难得有清楚而一致的观点。不过，这并不意味着繁荣不可把握，如果从它的必要条件着手的话。

从人类繁荣的上述定义至少可以分析出：首先。它需要作为类的人的健康存在为必要条件。其次，从第一个条件可以推出它需要人与人之间的和谐关系及人类与自然之间的和谐关系为条件。因为，没有人与人之间的和谐关系，就难以形成人类社会，而没有人类与自然之间的和谐关系，人类就难以健康生存或持续地健康生存。再次，繁荣的“繁”意味着多、丰富，这就意味着人类的繁荣不是指单方面的良好发展，而是指多方面的良好发展。这就要求社会要为人们的各种欲求提供实现自身的空间，也就是机会。一个社会要给每一个人的每一个欲求的满足都提供机会是不可能的，但是现有的生活机会向所有人开放是可能的。

根据人类繁荣的必要条件可以推出其客观要求：尊重和爱惜人类的生命和健康；维系人类之间和人类与自然之间的和谐关系：将现有的生活机会向所有人开放。

关于人类的繁荣作为最高的共同善的优势。

其一，相对于幸福的优势。历史上，除宗教将神作为最高的善之外，将幸福作为最高的善的立场在世俗生活中有十分巨大的影响力。但是，将幸福作为最高的善有很大的缺陷。第一，现实生活中，幸福是一个主观性极强的概念，人们之间分歧甚大。对此，赫斯特豪斯说道：就“幸福”而言，基于对它的未受到古典式作者影响的当代理解，其麻烦是它包含着主观的东西。宣布我是否幸福，或我的整个一生是否是幸福的一生，这是我的事，而不是你的事。而且，也许除了自欺和受到没有意识到的神秘力量的控制的情形，如果我认为我是幸福的，那就是说这是某种我不可能弄错的事情。为了克服这一困难，她提出了所谓“真正的幸福”或“值得拥有的幸福”的观念，可是这看上去并不比幸福概念好多少。第二，功利主义的幸福并不能消除人们之间的争议。因为，最大幸福概念是一个计算概念，而在一个充满未知因素的世界里，要准确地计算结果是不可能的。第三，亚里士多德将幸福界定为沉思，但沉思真地是所有人都应该追求的最高的善吗？它难道不是亚里士多德这样的哲学家的个人偏好吗？总之，对于什么是幸福，人们充满分歧，这显然不能满足法律论证标准的公共陛要求。与此不同，如果将人类繁荣作为最高的共同善的话。就不会出现这一困难。而且，繁荣本身包含幸福，因为繁荣能使人感到幸福。另外，从用语的准确性来说。亚里士多德所说的eudaimonia不是一种感情状态而是一种活动，所以繁荣一词比幸福更好。

其二，相对于生活得好的优势。亚里士多德本人将eudaimonia理解为生活得好。前面也说过，繁荣的近义词如兴旺就表示生活得好或生存得好。那么，这里为什么不将生活得好作为最高的共同的善？理由如下：第一，赫斯特豪斯说，生活得好的缺点在于它不是一个日常用语而且它还缺少相应的形容词，这带来了一些不方便。第二，好的存在（或生活），汉语中此种表达一般是指生活的衣食住行的物质方面，然而亚里士多德的原意是指人的肉体与灵魂活动的圆满的实现，尤其是指人的灵魂的最好的思想活动的圆满实现。因而，使用这一概念无疑会使人对德性法律论证理论产生误解。既然生活得好有上述缺陷，而繁荣又是它的近義词，那么，用语义相对确定的繁荣来代替它就不仅不存在缺憾，而且还会有更多优点。

其三，人类的繁荣可以包容所有其他的善，比如菲尼斯所说的生命、知识、游戏、审美体验、交往、实践合理性和宗教等七种基本的善，也可以包括亚里士多德的沉思。因为这些善对于人类的繁荣都是有利的，或者是它的内在要求。

（二）德性法律论证理论所确立的自由权标准

自由的边界是对自由的强制性限制，它本身是一种强制性行为规范。行为规范是调整人际关系的，所以可以根据人际关系的种类来对强制性行为规范进行分类。人际关系固然可以根据不同的标准来加以划分，但其中最基本的关系是利益关系，根据利益关系的不同可以将人际关系分为利益并存关系和利益排斥关系。相应地，强制性行为规范就可以区分为处理利益并存关系的规范和处理利益排斥关系的规范。据此，可以说，自由权的边界就包括两种：处理利益并存关系的规范和处理利益排斥关系的规范。由于处理人们之间的利益关系正是正义的功能，因而可以将处理利益并存关系的规范称之为共荣性正义（因为这种正义规范保证利益关系中各方皆有所得），而将处理利益排斥关系的规范称之为优先性正义（因为这种正义使利益关系中的某一个或某一部分人的利益优先得到满足），因此可以说，自由权的边界事实上有两种：共荣性正义和优先性正义。人们要享有自由权，就不能与这两种规范相冲突。这两种规范应该依据德性法律论证理论建立起来。

这里。有一个问题还未解决：自由权在实践上有何要求？对享有自由权的人而言，自由权意味着自主选择，这就是伯林所说的积极自由。对于他人而言，自由权意味着什么呢？从逻辑上讲，就是不干涉或不限制某人的自由。这就是伯林所说的消极自由，也就是所谓的对人们自由权的尊重。根据人们的行为的不同，对行为的要求包括两种：对于与自己相同、相似或自己所喜欢、支持的言行的尊重，可以被称为赞赏；对于与自己不同或自己所讨厌、抗拒的言行的尊重，可以被称为宽容，主要表现为不干涉和容忍。它是尊重自由权这一标准在实践中最难实现的，因为它违背了人们的自然情感。正因为如此，宽容作为一种行为规范并不是人类一开始就有的。对此，房龙说道：我们不能发现任何踪迹证明国王或祭师愿意（无论多么隐晦）允许其他人实践“行动或判断的自由”或“耐心且无偏见地容忍不同于普遍接受的原因或观念的分歧”，而这是我们现时代的理想。争取宽容的斗争直到个体的发现才开始。同时，宽容是更为重要的对自由的尊重，因为它是对不同于自己的言行的尊重，是尊重自由的本质所在，有利于社会的和谐。对于宽容的这种价值，伏尔泰很早就说：宽容从没有挑起战争，偏执却造成尸横遍野。

根据自由权与正义的关系、自由权的实践要求以及人类繁荣的客观要求，可以将法律论证之尊重自由权的标准表达为：

A.立法标准。一项立法评价或决策尊重了人们的自由权，当且仅当：

a.它不违背共荣性正义，并且它不违背优先性正义：

b.它表现为对人们言行的不限制：

c.这种不限制是以前的或现在的立法者所确认的：

d.这种不限制有助于人类的繁荣，或者至少不会漠视人类的生命和健康，破坏人类之间和人类与自然之间的和谐关系，限制现有的生活机会向所有人开放。

B.司法标准。一项司法评价或决策尊重了人们的自由权，当且仅当：

a.它不违背共荣性正义，并且它不违背优先性正义：

b.它表现为判决限制他人言行的一方败诉：

c.这种裁判行为是法官（司法人员）适用或发现的法律所确认的：

d.这种裁判行为有助于人类的繁荣，或者至少不会漠视人类的生命和健康，破坏人类之间和人类与自然之间的和谐关系，限制现有的生活机会向所有人开放。

（责任编辑 刘龙伏）