欧盟竞争法公共执行最终意见在私人诉讼中的证明效力研究

剌　森

(德国汉堡大学 法学院，德国汉堡 D20148)



欧盟竞争法公共执行最终意见在私人诉讼中的证明效力研究

剌森

(德国汉堡大学 法学院，德国汉堡 D20148)

摘要：在反垄断执行同时存在公共执行和私人执行两种执行系统的情况下，一个重要的问题是公共执行的最终意见能否在私人诉讼中具有一定程度上的证明效力。美国与欧盟都先后建立了约束力规则或初步证据规则，其主要目标一方面在于减轻原告的举证责任，另一方面在于维持公私执行的一致性同时节省执行成本。但是对约束力规则或初步证据规则的质疑也同时存在，尤其是在司法独立以及被告的程序性权利保障等方面。通过讨论欧盟的公共执行意见在其后的民事反垄断诉讼中的证明效力规则，可为我国统合公私执行，保证法律适用的一致性提供借鉴。

关键词：公共执行机关的最终意见，证明效力，私人诉讼，欧盟损害赔偿诉讼指令

一、公共执行最终意见证明效力对于后继诉讼的意义

在反垄断诉讼中，对原告来说，证明反竞争违法行为可能是一个相当大的挑战。不可否认，一部分当事人会因为证明垄断行为成立所带来的困难，而畏于对经营者提起诉讼。由此引出一个问题，即在反垄断公共执行已经存在并且最终意见已经作出之后，后继诉讼中的当事人能否援引该意见，以减轻自己的举证责任，而法院对该执行意见的效力又应如何认定。

目前在我国，国家发改委和工商总局作为反对垄断协议与滥用支配地位的执行机关，其最终意见对于后继诉讼之证明效力的相关规则仍然是一片空白。首先需要注意的是，最终意见意味着已经生效、不可再上诉的。由行政机关做出的、对经营者反垄断调查最终的处理意见，是认定垄断行为违反反垄断法并依法做出处罚的意见。我国《反垄断法》第53条第2款规定，经营者“对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。在行政诉讼的机会被耗尽或时效耗尽的情况下，法院是否可以依据对经营者违法的认定，不再要求原告，即垄断行为的受害者提供证据证明违法行为的存在；抑或是，将反垄断执行机关的最终意见视为具有一定程度证明效力的证据在诉讼中使用。目前的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(本文他处称反垄断法司法解释)中缺乏相关规定。*但是,探求司法解释的制定过程可以发现,在《反垄断法司法解释征求意见稿》第11条第2款曾经规定：“反垄断执法机构认定构成垄断行为的效力确定的处理决定所认定的事实，参照适用前款规定”(即，当时人在相关垄断民事纠纷案件中主张该事实成立的，无需举证证明，但对方当事人有相反证据足以推翻的除外)。其后，第3款规定，“反垄断执法机构基于被调查的经营者的承诺决定中止调查的，不得以该经营者的承诺来直接推定垄断行为的存在”。这一条没有出现在最终的司法解释中。此外，另一种情况则是，如果反垄断执行机关没有认定经营者的行为违法，当事人是否还可以就同一行为提起诉讼。司法解释征求意见稿中第15条提出：“被诉垄断行为已经反垄断执法机构调查但未认定构成垄断行为的，人民法院仍应当就当事人的诉讼请求进行全面审查并作出裁判。”并且第16条提出，在反垄断案件公共执行已经开始，法院在必要时可以根据案件具体情况，决定中止诉讼。遗憾的是，虽然最终的司法解释在第2条中明确确认了后继诉讼的存在，但是第15、16条都被删除，因此一定程度上造成了目前的法律空白。在目前的制度中，一个可能的例外是反垄断执法机关的最终意见已经被行政诉讼程序所确认，这种既判力自然会被之后的民事诉讼的法院所接纳。*参见赵栋：《反垄断民事证据制度研究》，中国政法大学出版社 2014版，第146-147页。

公共执行机关的最终意见是否对后继民事诉讼具有证明效力，在《欧盟反垄断损害赔偿诉讼指令》的立法过程中存在着很大争议，支持的主要观点在于减轻受害人的举证负担，节省司法资源以及一定程度上保证反垄断法的公私执行的一致性。而反对意见集中于司法独立原则的坚持和公共执行的错误可能会传递到私人诉讼中。本文将介绍欧盟指令立法过程中主要的观点并且分别进行评价，并指出如果公共执行能够足够保障当事人的程序性权利，公共执行的最终意见应当在后继民事诉讼中被赋予不可反驳的证明效力。

二、欧盟公共执行最终意见的证明效力及其对我国的启示

(一)欧盟公共执行意见的效力概述

2003年颁布的条例1/2003*参见Council Regulation (EC) 1/2003 of 16 December 2002 on the implementation of the rules on competition laid down in Articles 81 and 82 of the Treaty, O. J. L1/1对于TFEU第101、102条(即横向、纵向协议与滥用支配地位)的执行体系进行了较全面的改革，其中最重要的改革在于执行体系的分散化以及第101、102条的直接适用，其规定成员国执行机关和国内法院也都成为除委员会以外的欧盟竞争法的执行机关。在分散执行的要求下，执行的一致性必然成为一个重要的问题。在公私执行一致的角度上，一方面要保证委员会的公共执行与国内法院的私人执行的一致性，另一方面要处理国内竞争机关的公共执行与国内法院的私人执行的关系。

1.委员会的公共执行意见对于国内法院的效力。委员会的最终意见对于国内法院有绝对的约束力，条例1/2003的第16条第1款规定国内法院应避免在同一事项上其意见与委员会已经通过的意见相左，原文这里所采用的表达为“cannot take decisions running counter to the decision adopted by the Commission”。第1款同时规定，国内法院也要避免提出一个可能与委员会正在进行的程序中可能采纳的意见相冲突(conflict with)的意见, 为此国内法院可以评估其是否需要暂停其程序，以等待委员会的最终意见。在这种情况下，原告在后继诉讼中，无需再证明违法行为的存在，仅需要证明负担因果关系，过错(部分成员国要求)以及损害的计量。

在委员会意见与国内法院意见上，一个重要的判例是Masterfoods案*参见C-344/98, Masterfoods and HB [2000], I-11369.,在此案中欧盟法院(Court of Justice)提出委员会是唯一能作出自主意见(individual decision)的机关，即使国内法院已经在同一行为上作出某种意见，委员会也可无需考虑自己的意见是否与国内法院已存在的意见相冲突而自主地做出决定。即使委员会的意见与成员国相关一审法院已作出的意见相反，该案的上诉法院仍要保持与委员会意见的一致性。*参见C-344/98, Masterfoods and HB [2000], I-11369, para48, 52.一些学者批评Masterfoods的大胆判决，认为该案要求国内司法机关服从于作为一个行政机关的委员会并不合理，而且与分散执行的精神不相符。*Assimakis P. Komninos, Effect of Commission Decisions on Private Antitrust Litigation: Setting the Story Straight, Common Market Law Review 44: 1387-1428, 2007, pp.1392-1393.Komminos认为，Masterfoods案并非要求国内法院积极地追求与委员会意见的一致，而是要求其消极地节制与委员会的意见相左。该案并没有采用受约束(binding)一词，而是采用了“cannot take decisions running counter to”的表述。国内法院服从的也并非是委员会的意见，而是委员会作出的、得到欧盟法院支持的意见，而欧盟法院是解释共同体法的唯一机关。

2. 成员国执行机关的公共执行意见对于国内法院的效力。自Masterfoods判决之后很长一段时间，成员国执行机关的最终意见对于国内法院的效力问题始终悬而未决，即在成员国执行机关对于一项违反欧盟竞争法的行为作出认定后，受害者在国内法院提起后继民事诉讼，该意见在后继诉讼中效力究竟为何始终没有结论。例如，《德国反限制竞争法》(2005年)第33条第4款(§33 Abs 4)规制了一个极其广泛的约束力条款，即德国国内法院不仅受限于德国卡特尔局的最终意见，还受限于其他欧盟成员国国内执行机关和法院的执行最终意见。这一规则在德国学术界引起了很多的争议和批评，主要质疑在于，德国法院是否应该被其他成员国的国内执行机构或司法审查法院的意见所约束。首先，这意味着德国法院在审理之前，首先应确定同一行为是否已存在别的成员国的相关意见，这可能会导致一定的混乱和冲突。*Georg M. Berrisch, Markus Burianski, Kartellrechtliche Schadensersatzansprüche nach der 7. GWB - Novelle: Eine Einsch tzung der Zukunft privater Kartellrechtsdurchsetzung mittels Schadensersatzklagen in Deutschland, WuW 9/2005, pp.883.此外，还有论点质疑如此广泛又缺乏例外规定的一个约束力规则是否与《欧洲人权公约》(European Convention on Human Rights)以及德国基本法(Grundgesetz)中规定的抗辩权(right of defence)相违背。当然也有观点认为，此种约束力不会损害在人权公约之下的当事人的基本权利，因为公共执行本身受限于人权公约，相比私人诉讼，是对被告程序上权利的更好保障。*Wouter P. J. Wils, The Relationship between Public Antitrust Enforcement and Private Actions for Damages, World Competition, Volume 32, No. 1, pp.20; 参见Hans Philip Logemann, Der kartellrechtliche Schadensersatz: Die zivilrechtliche Haftung bei Verst??en gegen das deutsche und europ?ische Kartellrecht nach Ergehen der VO (EG) Nr. 1/2003 und der 7. GWB-Novelle, Dunker&Humblot. Berllin 2009, pp.257.除德国以外，很多成员国都无法接受如此宽泛的一个约束力条款，尤其无法接受他国执行机关的最终意见对本国法院产生约束力。例如，《英国竞争法》(Competition Act 1998)第58条规定竞争法行政执行机关的意见可以约束本国法院，但是其他成员国执行机关的意见没有此种效力。

2014年欧盟通过了欧盟竞争法损害赔偿诉讼的指令，*参见GREEN PAPER Damages actions for breach of the EC antitrust rules, {SEC(2005) 1732}, Brussels, 19.12.2005, COM(2005) 672 final; WHITE PAPER on Damages actions for breach of the EC antitrust rules, {SEC(2008) 404-406}, Brussels, 2.4.2008, COM(2008) 165 final; European Commission Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on certain rules governing actions for damages under national law for infringements of the competition law provisions of the Member States and of the European Union, Strasbourg, 11.6.2013, COM(2013) 404 final, 2013/0185(COD); Emmanuela Truli, White Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules: The Binding Effect of Decisions Adopted by National Competition Authorities, 5 Eur. Competition J. 795-821,2009, pp.806；至于指令中关于国内执行机关最终意见效力的确立，追述其沿革，为了指令的立法，委员会发布了一个绿皮书(Green Paper)和一个白皮书(White Paper)作为准备工作。绿皮书是为刺激并促进立法事项在欧盟内进行讨论，在选项8中提到，“为减轻原告在证明违法行为上的举证责任，是否应该规定竞争法执行机关的违法意见对于民事法院有约束力，或者将其视为举证责任倒置的前提条件”(Option 8)。之后的白皮书建议，对于欧洲竞争网络(European Competition Network, ECN)中的成员国执行机关已经做出的关于认定违法行为的最终意见，或者复审法院对于成员国竞争法执行机关意见支持的最终判决，国内法院不能做出一个与之相左的意见(“cannot take decisions running counter to…”)(White Paper 2.3)。这其中包括本国的竞争法执行机关，也包括其他成员国的竞争法执行机关。在解释“不能采用相反的意见”(“cannot run counter”)上，存在一定的模糊空间，学者提出假设民事诉讼的法院认为被告违法行为的持续期长于委员会的认定，不属于采用相反意见。在委员会对指令的提案(the Proposal of the Directive)中(第9条)，对于同一成员国国内竞争执行机关和复审法院(review court)的最终意见对于后继民事诉讼的效力规定为：“不能采用一个相反的观点”(“cannot take decisions running counter to such finding of an infringement”)。提案并没有提到其他成员国的国内竞争执行机关或法院的最终意见对于后继诉讼的效力界定。第9条实际上建立了一个最强的最终意见的约束力，因此在提案发布时，就有学者提出对辩护权损害的质疑。尽管如此，如果最终意见对于后继诉讼的法院能产生完全的约束力，可以设想到，诉讼中原告的举证责任将会大大减轻。指令终于对成员国国内执行机关的最终意见的效力问题作出了一个最低限度的规定。指令在第2条的第12款定义了“最终违法意见”(final infringement decision)，即“一个违法意见不能被，或者不再能被以通常的方式上诉”。在关于成员国执行机关最终意见对于民事诉讼的效力问题上，指令区分了本国执行机关与其他成员国执行机关。对于本国执行机关最终意见的效力，指令第9条第1款规定，成员国应保证，一个由成员国本国执行机关或司法审查法院确定的最终意见，在(后继)损害赔偿诉讼中被视为不能反驳的证据(irrebutably)。对于其它成员国竞争法执行机关的最终意见，第2款规定，如果这个最终意见是由另外一个成员国的竞争法执行机关或复审法院作出，这个意见应在国内法的规定下，至少被视为初步证据(prima facie evidence),以证明对竞争法的违法已经发生，并且在合适的情况下，结合其他证据使用。指令的第10条第4款规定了在公共执行机关开始调查程序之后，民事诉讼的时效应当中止，或依据国内法中断；中止应当最早停止于在违法意见成为最终意见或者在程序被终结之后。但是值得注意的是，如果该意见已经经过复审法院的审理，被告在民事诉讼中再提出反驳的证据可能性不大，被告可能因此将诉讼策略的重点转为对因果关系，或损害赔偿证明或计算上，由此，原告在证明违法行为的存在方面的举证负担会大大降低。指令不排斥国内法采用一个更高的标准，即国内法有权确定其法院：(1)被最终意见所约束；(2)被视为可反驳或不可反驳的推定；(3)必须将其视为证据，并进一步评估其证明效力；(4)至少将其视为初步证据。*Sofia Oliveira Pais, Anna Piszcz, Package on Actions for Damages Based on Breaches of EU Competition Rules: Can One Size Fit All, Yearbook of Antitrust and Regulatory Studies VOL.2014,7(10), pp.232.类似于《德国反限制竞争法》第33条第4款的规定可以继续实行。

在最终意见对于人的适用范围的问题上，指令中并未给出一个更明确的解释, 这有待于成员国依据国内法给出进一步的解释。但是在之前的委员会的白皮书中，其提到对人的范围限于“成员国执行机关或复审法院认定的同一个违法行为以及同一个(几个)经营者”。*White Paper, 2.3.白皮书的工作报告(White paper staff working paper)提出“成员国执行机关的意见只能援引针对执行机关程序中的一方当事人并且该当事人有机会就实体问题提出反驳并且使用其辩护权。”*COMMISSION STAFF WORKING PAPER accompanying the WHITE PAPER on Damages actions for breach of the EC antitrust rules, {COM(2008) 165 final} {SEC (2008) 405-406}, Brussels, 2.4.2008 SEC(2008) 404, para 154.

(二)与《美国克莱顿法》第5条(a)款比较

目前指令中规定的一个重要参照是《美国克莱顿法》第5条(a)款，其规定，“迄今或日后，代表或由美国依照反托拉斯法提起的民事或刑事诉讼、作出的确认被告违反该法的判决和裁定，应当作为一个初步证据在任何依照该法其他当事人针对被告提出的诉讼程序中，关于所有的相关该判决或裁定在当时人之间形成一个再诉禁止的因素：但本条规定不适用于在证词被采纳前双方基于同意所做出的判决或裁定。”*Section 5(a) of Clayton Act.初步证据其实质是创设了一个举证责任倒置，即原告针对被告的行为的违法性无需证明，这一证明责任转移到了被告身上。其与再诉禁止存在一定程度上的区别，即被告还是可以就相关争议提出相反的证据，但是如果真伪不明的情况下，其就要承担不利的诉讼结果。而再诉禁止被解释为，“排除一个关于事实或法律的重新诉讼，这些事实或法律在之前的诉讼中被确认或被决定，之前诉讼中的当事人被确认为曾经拥有一个完全并公平的诉讼机会。”*参见Sedlack v. Braswell Servs. Group, Inc, 134 F.3d 219224 (4th Circ.1998).在诉讼中，原告可以选择适用克莱顿法第5条(a)款，再诉禁止或既决争点阻却再诉(issue preclusion)。*参见Michael Grünberger, Bindungswirkung kartellbeh?rdlicher Entscheidung, In: Mschel, Wernhard; Bien, Florian (Hrsg.): Kartellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzklagen? - Baden-Baden : Nomos , 2010 (Wirtschaftsrecht und Wirtschaftspolitik ; 240 ), pp.208; Thomas E. Kauper, Edward A. Snyder, An Inquiry into the Efficiency of Private Antitrust Enforcement: Follow-on and Independently Initiated Cases Compared, 74 Geo. L. J. 1163 1985-1986, pp. 1167; 在1986年的克莱顿法修正中，第5条(a) 款被解释为其不会妨碍原告援引再诉禁止条款。但是针对哪些案例可以适用克莱顿法5(a),哪些案例可以适用再诉禁止，还需要进一步的研究。

(三) 欧盟约束力规则对我国的启示

1.适用范围。最终意见之证明价值的范围需要考虑的是最终意见对地域、人员约束力的范围以及最终意见的哪些内容具有约束力。以欧盟为例，在地域范围内，欧盟指令将最终意见的地域范围区分为本国执行机关最终意见的效力以及其他成员国执行机关最终意见的效力，并采用了不同的证明价值标准。对于人员的范围，在之前提到的白皮书以及白皮书的工作报告中都指出，这种约束力应该是针对同一案件中的“同一协议、决议或协同行为”以及“同一个人、公司或同一组公司”。此外，一个更复杂的问题在于，最终意见的哪一部分应该具有约束效力。相关讨论质疑是否最终意见的证明效果只及于同一个协议，还是及于具有同样条款的很多协议，因为在一个卡特尔中往往存在多个具有同样条款的协议。进一步来说，是否最终意见的原因也具有证明效力。假设成员国执行机关的最终意见认定一项滥用支配地位，是否其中对相关市场或支配地位的认定以及其援引的相关事实也具有证明价值。一些学者认为最终意见的原因部分应当只具有说服力(persuasive effect)，而非约束力或证明效力。*参见Boris Andreja?, Croatia, in: Pranvera K?llezi et al (eds.), Antitrust for Small and Middle Size Undertakings and Image Protection from Non-competitors, Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2014, pp.76; Heribert F Kck, Margit Maria Karollus (Hrsg.), Die Modernisierung des EG-Kartellrechts: erste Erfahrungen der VO 1/2003, Baden-Baden:Nomos Verlagsgesellschaft 2008, pp.475.限制非执行部分的证明价值的一个好处在于，其可以避免在私人执行中当事人滥用公共执行的意见，以产生法律上的不确定性，以及公共执行的意见在不同法院中被不同地适用而导致的法适用上的不一致性。

在我国未来进一步明确公共执行机关最终意见的效力问题上，一个合理适用范围的确定非常重要。在地域范围上，我国不存在欧盟协调众多成员国以保持一致适用的烦恼；但是在人员范围以及具体哪部分内容应该被赋予证明价值时需要再多加考虑。基本上来说，欧盟目前所设定的“同一协议、同一个人”的保守态度较为合理，同时，在具体具有约束力的内容上，仅规制意见的结论部分具有一定的约束力或证明价值也更能够保障法律适用上的确定性。

2.承诺制度的效力。一个特殊的问题是，执行机关基于经营者的承诺而作出的意见的效力如何。无论在欧盟竞争法还是我国反垄断法执行中，承诺制度都占有重要地位。我国《反垄断法》第45条规定，当调查程序开始后，如果被调查经营者承诺在一定期限采取措施消除涉嫌违法的行为的后果，反垄断执法机关就可以决定中止调查。这个中止调查的决定载明了承诺的具体内容，可以被称为承诺意见。欧盟竞争法的承诺制度规定于条例1/2003第9条；作为比较，成员国国内竞争法也相继规定了承诺制度，例如《德国反限制竞争法》第32b条规定了德国卡特尔局(Bundeskartellamt)可以适用承诺制度。承诺意见的问题在于其并非是确定经营者的行为违法，这也是承诺意见与违法认定的最终意见的最大区别，但另一方面承诺意见又透露给受害者某些涉嫌违法行为的讯息。

在承诺意见的效力上，欧盟指令也没有提出任何的意见。但是欧盟委员会曾经针对承诺意见的效力回答道：“(条例1/2003)第9条意见(承诺意见)并未指明是否曾经或仍然存在欧盟竞争法的违反。因此一个顾客或一个竞争者在国内法院可能寻求的私人执行时仍需要为获得损害赔偿而证明行为的违法性。”*参见Commitment decisions (Article 9 of Council Regulation 1/2003 providing for a modernized framework for antitrust scrutiny of company behavior), MEMO/04/217, Brussels, 17. September 2004.反垄断执行机关，无论中国还是欧盟，都是在做出宽恕意见之前，都需要一个对经营者的承诺条件以及竞争情况做出初步的评估。条例1/2003的引言22(recital 22)提出，委员会的承诺意见不影响法院和成员国执行机关适用条约第81和82条(现在是条约第101和102条)的权力。

在讨论承诺意见在民事诉讼中的效力时，应当注意的是，申请承诺程序的经营者的合法权利应该被合理考虑，同时，承诺制度的有效性也应纳入考量，因为如果承诺意见可以被赋予一定程度的证明价值，可能会抑制经营者主动申请承诺。在此情况下，承诺意见不应被赋予证明效力。此外，还存在两个相关的问题，即执行机关在考虑经营者的承诺申请时是否要考虑第三方的利益；以及是否执行机关基于经营者的承诺而做出的意见可以被第三方提起上诉(行政诉讼)，如果上诉是被允许的，是否时效需要因此被调整。在保护第三方利益，以欧盟为例，委员会在做出承诺意见的时候会通知利益相关的第三方，同时询问他们的意见，这种市场测试可能会导致委员会放弃承诺的适用或要求经营者修改承诺条件。案件结论和承诺意见的内容会最终被公开发布，市场测试提供给第三方声明自己的利益并提出修正意见的机会。除此之外，在欧盟，第三方也可以针对承诺意见提起上诉，其中一个例子是De Beers案，第三方Alrosa对委员会的承诺意见向欧盟初审法院提出上诉(尽管该上诉并非是为了私人诉讼)。我国《反垄断法》也有类似的规定，第43条规定利害关系人陈述意见的权利，执法机构要对此予以调查核实。第45条规定，当做出承诺意见所基于的事实发生重大变化或者执法机关发现经营者提供了不完整或不真实的信息，因承诺意见而中止的调查应该被恢复。另外，依据行政诉讼法和最高人民法院推出的相关司法解释，利害关系人有权对行政机关的具体行政行为提起行政诉讼。总而言之，在包括反竞争行为的受害者等利益相关人的上诉渠道可以被充分保障的情况下，拒绝承诺意见的证明效力应该是较为合理的。

但是否一个较强的约束力就会刺激当事人提起诉讼并且提高后继诉讼的数量，是值得质疑的。以德国的数据为例，Peyer研究了2005年到2007年间的368个反垄断私人诉讼案件，其中只有4个后继诉讼，只占总案件数的2.2%，也就是说《德国反限制竞争法》的第33条第4款并没有带来一个很大数量的后继诉讼。*Sebastian Peyer, Private Antitrust Litigation in Germany from 2005 to 2007: Empirical Evidence, Journal of Competition Law & Economics, 8(2) 2012, pp.338; Sebastian Peyer, Myths and Untold Stories - Private Antitrust Enforcement in Germany, CCP Working Paper 10-12, (2010), pp.27

三、公共执行意见证明效力的相关争议

(一)支持公共执行意见为不可反驳证据的依据

1. 减轻原告的举证责任。在反垄断诉讼中，一个很大的障碍是原被告之间的信息不对称。一方面，反垄断诉讼大部分的真正受害者是最终消费者，消费者在收集证据方面天然地较为困难。消费者普遍距离违法行为较远，他们对于垄断行为的具体信息掌握较少，再加之其本身也缺乏反垄断诉讼的相关知识，很难有效的收集证据。另一方面，竞争者或其他购买人相比最终消费者在举证方面具有一定优势，但是不可否认他们也同样面对着隐秘的垄断行为，他们可能虽然知道违法行为的发生，但是缺乏该行为的细节信息。考虑到赔偿以及为受害人提供司法救济作为竞争法私人执行的主要目标之一，一个来自公共执行机关有约束力的最终意见或者可在民事诉讼中用作结论性证据的最终意见无疑很大程度上减轻了原告的举证负担。同时，它也能够在一定程度上鼓励后继诉讼的提起。

2. 确保法律适用的一致性与确定性。欧盟在竞争法损害赔偿诉讼指令中提到，“为提高法律确定性，避免条约第101和102条适用上的不一致，提高损害赔偿诉讼的有效性和程序效率并且培养为经营者和消费者(服务的)内部市场的功能，成员国执行机关或复审法院的包含认定违反条约第101和102条的最终意见不应被随后的损害赔偿诉讼中再次审理。”*参见Directive, Recital (34).尤其是法律确定性在Delimitis 一案中被欧盟法院所强调，其中特别提到，“应该注意国内法院在适用第85条(1)款与第86条，以及第85条(3)款所采取的意见与委员会所采取或设想的意见相冲突的风险。”*参见Case C-234/89, Delimitis v Henninger Br[1991], EUR I-00935, para 47.“这些相冲突的意见违背法律确定性的一般原则，并且必须在下列情况予以避免，即当国内法院可能对(被诉)协议或行为提出意见，而这些协议或行为可能是委员会之后的意见的客体。” 大部分欧洲学者也认为，一个具有较强效力的最终意见能够提高法律确定性，并且保证欧盟竞争法的一致适用。*参见Commission Staff Working Paper accompanying the White Paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rule, {COM(2008)165final},{SEC(2008)405,406}, Brussel, 2.4.2008, SEC(2008)404, para 161; Emmanuela Truli, White Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules: The Binding Effect of Decisions Adopted by National Competition Authorities, 5 Eur. Competition J. 795-821,2009, pp.812.这种法律适用的一致性首先体现在公共执行和私人执行适用欧盟竞争法的一致性，其中包括委员会、成员国执行机关作为欧盟竞争法的公共执行机关与国内法院作为私人执行机关在适用竞争法上的一致性。条例1/2003第15条特别规定了委员会、成员国执行机关与成员国国内法院的合作机制，成员国法院可以要求委员会提供必要信息；成员国法院的判决也应转寄给委员会；在一致适用条约第101和102条时委员会和成员国执行机关可以主动向国内法院提供意见。但是这些信息和意见并不必然导致法院的判决会与成员国执行机关的最终违法意见保持一致。

一个争议的问题是，是否成员国执行机关的最终意见的效力也采取类似委员会的最终意见效力规则，此外是否有必要区别对待国内执行机关与国外执行机关意见的效力。*参见White paper staff working paper, para 137.如上所述，欧盟委员会的最终意见的约束力之所以能在条例1/2003以及Masterfoods案中得以确立，与欧盟法院作为一个欧盟法的最终解释者这一地位紧密相关。对成员国执行机关最终意见的效力的质疑在于，是否复审法院能够达到同样的专业性程度，以及是否其能保障不仅审查法律适用的正确与否，还审查具体事实。这种质疑在是否要区分国内执行机关和其他成员国执行机关的问题上更加明显。一些绿皮书的回复者提出不可反驳的效力只应当及于本国的公共执行机关；另外一些观点认为，没有必要在ECN成员国之间有所区分。*参见White paper staff working paper, para 158; Josef Drexl, et al, European Commission - White Paper: Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules, Comments by the Max Planck Institute for Intellectual Property, Competition and Tax Law, 39 IIC (International Review of Intellectual Property and Competition Law) 2008, 2.3.此外，条例44/2001的第6条第1款允许侵权行为的受害者在被告之一的所在地成员国国内法院针对所有被告提起诉讼。*参见Council Regulation (EC) No 44/2001 of 22 December 2000 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters, Official Journal L 012 , 16/01/2001 P. 0001-0023.委员会在白皮书的工作报告中提出，后继民事诉讼的管辖法院可能距离违法行为发生地和违法行为发生的时间较远，重新审查证据的准确性很大程度上低于所在国执行机关的调查与认定。*参见White paper staff working paper, para 160.目前指令的选择是，对于本国的执行机关的意见采用一个避免再次审理的效力，对于其他ECN成员国的执法机关的意见采用一个初步证据的底线，同时鼓励类似德国这样的立法例。*参见Directive, para (35).

3.节省司法资源。在委员会发布的白皮书的工作报告中，明确提出如果已经经过执行机关调查确认，甚至已经被司法审查法院所确认的，被告的违法事实在后继民事诉讼中再次审理的话，可能会造成司法资源的浪费。*参见White paper staff working paper, para 137; Michael Harker, Morten Hvisupra, Competition Law Enforcement and Incentives for Revelation of Private Information, World Competition 31(2), 2008, 282-283； Wouter P. J. Wils, The Relationship between Public Antitrust Enforcement and Private Actions for Damages, World Competition, Volume 32, No.1, 2009, 16-17； Josef Drexl, et al, European Commission - White Paper: Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules, Comments by the Max Planck Institute for Intellectual Property, Competition and Tax Law, 39 IIC (International Review of Intellectual Property and Competition Law) 2008, 2.3；White paper staff working paper, para 138 and 147.如果不考虑违法本身的成本以及诉讼的威慑效果的情况下，为了惩罚这些违法行为，司法系统要支付执行成本，其中包括定罪的成本和施行惩罚的成本(例如国家为实施有期徒刑所支付的成本)。上述司法资源的节省基本上属于执行成本的节省，但是除了执行成本，还应当考虑到执行的错误成本。

对于执行成本来说，如果赋予公共机关的最终意见对私人诉讼证明效力，有利于减轻原告以及司法系统在证明违法上的成本，一定程度上简化并缩短诉讼程序，同时可能会增加原告诉讼成功率，因为经营者行为的违法性已经建立。如果最终意见在私人诉讼中能够被用作为结论性证据，个人与司法机关不再需要花费时间和金钱去再次分析评估行为违法性的相关事实和证据。尤其是当需要证明的事项发生在另一成员国，这种结论性证据可以大大缓解法院和当事人在确认事实方面的困难并且减少相关成本。但是如果是初步证据，即一旦被告提出相反的证据予以反驳，法院还是应当对其进行审理，这种司法资源的节省就不存在。而且在具体实践中，尤其是经过复审法院上诉的案件，被告在民事诉讼中所陈述的很可能就是之前已经经过国内执行机关和复审法院评估过的事实或法律的申辩，委员会由此认为这种重复没有必要。此外，一个很强的证明效力，甚至是约束力，会增加法律确定性，以及民事诉讼结果的可预测性，从而使两方当事人在诉讼中能采取更好的策略，并且因此节省诉讼成本。

(二)反对观点的依据

1. 分权、司法独立原则以及对当事人程序性权利的保障。对于执行机关的最终意见对后继民事诉讼的约束效力的一个主要质疑来源于司法权与行政权的分权和司法独立原则。*参见White paper staff working paper, para 138.无论委员会还是国内行政机关都是作为行政机关来调查和处罚经营者的反竞争行为，部分学者质疑其所行使的行政权可能在此规则之下不恰当地损害法院的司法权。

司法独立原则是分权的具体化，是一项重要的宪法原则，例如《德国基本法》(Grundgesetz)第97条第1款的规定，“法官是独立的并且只听从法律”。*参见Article 97(1) of Grundgesetz, 其原文是“Judges shall be independent and subject only to the law”.其表面含义是作出裁判的法官不受其他限制，完全依照法律作出判决。欧盟也有类似的规定，除了条约中规制的对不同机构的权力的划分，基本上法院享有一个独立审判的权力，并且不受其他权力的干预,TFEU第253条第1段明确规定了欧盟法院的法官与法务官(Advocate General)在选任的时候要选择那些在独立性上没有疑问的。TEU第6条第3款规定，“由欧盟人权公约保障的基本权利和基本自由以及来源于成员国的宪法传统的基本权利和自由，应当构成欧盟法的基本原则。” 因此，司法独立原则也必然成为欧盟法的基本原则。《欧盟人权公约》(ECHR)第6条第一款第一句规制了个人接受公正法律程序(right to fair legal trial)的权利, 其中也提到了法院审判的独立性，“在决定个人的民事权利义务或针对其的刑事指控，每个人都被授权接受一个在合理时间内由一个独立和不偏颇的法庭依照法律做出公平和公开的审判。”此外，《欧盟基本权利宪章》(Charter)第47条也规定了个人接受有效救济和公正审判的权利。

具体质疑的观点主要集中于：第一，一个完全的约束力可能违反宪法所保障的分权和司法独立，并且损害法院在适用竞争法的地位；第二，是否所有的国内执行机关和复审法院(ECN成员)都能提供一个相同程度的独立性保障；第三，质疑还存在于是否一个完全的约束力会导致公私执行的不平衡，即私人执行受限于公共执行；第四，质疑该规则会导致大部分侵权人选择上诉并提高上诉的成功率；第五，一些学者批判该规则仅仅在反垄断领域创设了一个特殊的规则，使无论实体还是程序上的民事诉讼割裂化，即仅反垄断的意见约束民事法院，其他法的行政执行意见无此效力。*Emmanuela Truli, White Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules: The Binding Effect of Decisions Adopted by National Competition Authorities, 5 Eur. Competition J. 795-821, 2009, pp.813-814.

2.错误的成本。应当承认，无论公共执行还是私人执行都可能造成错误，其中包括类型I错误(type I error，即执法者放纵真正的违法者)和类型II错误(type II error, 即执法者处罚了一个无辜的人)。在类型I错误之下，预期的罚款金额变小，更多的个人会选择从事违法行为，从而难以实现一个最优的威慑效果；在类型II错误之下，预期的罚金金额变大，可能出现过度威慑的风险并由此限制符合效率的竞争行为。以上两种类型的错误都会导致执行系统的负面成本，最终由全社会承担。值得注意的是，增加执行成本的投入，会降低执法系统错误发生的可能性。但是一个过高的社会成本对于社会本身也是一项极大的负担。公共执行如此，私人执行也类似，私人诉讼的成本由司法系统和当事人共同支付。其中一个不同于公共执行的重要特征是，私人诉讼的起诉最大的动机来源于个人的成本受益分析，当执行成本过高的时候，个人有可能畏惧于提起诉讼。原告在面对起诉的决策时，考虑的成本可能包含获取信息或证据的成本，诉讼本身的费用，律师费等。一个理性的原告在起诉时会分析是否预期的受益大于预期所应支付的成本，预期的受益和成本都要考虑诉讼的成功率。

不能否认，一个完全的约束力或结论性证据可能会带来可能会提高诉讼的错误成本。分权和司法独立的一个重要逻辑是当行政执法机关做出了一个错误的意见，法院在判决时不会受到影响。由此，一个完全的约束力可能会将行政执法机关的错误引入到后继诉讼的民事法院的判决中，从公共执行引入到私人执行中。同时，被告也无法针对其行为的违法性在诉讼中做出反驳。特别是当竞争法执法机关缺乏独立性，执法经验不足的情况下，这种错误成本的风险就更高。欧洲议会的经济与货币事务委员会(European Parliament Committee on Economic and Monetary Affairs)在审议指令的草案时，曾经提出：“一个完全的约束力不应适用于在调查事实过程中出现明显的错误或被告在国内竞争法执行机关或竞争法院的程序中权利没有得到应有的尊重”。*参见Draft Report of 3.10.2013, available at: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc. do?pubRef=-//EP//NONSGML+COMPARL+PE-516.968+01+DOC+PDF+V0//EN&langu age=EN, p. 37 (1.08.2014).从以上论述可以看出，竞争法执法机关的最终意见虽然在一定程度上可以降低执行成本，使后继诉讼的民事法院不必再次审理，但是，最终意见的证明效力越强可能引发越大的错误成本的风险，而这一错误成本是由全社会最终一起承担。针对这一点，委员会在白皮书的工作报告中指出，“在所有成员国，国内执行机关的认定都可以接受司法审查法院在事实和程序上的审查。这些司法审查法院能够最好地保证国内执行机关意见在法律上和事实上的准确性。一旦上诉的机会被耗尽，让同一事项再次接受诉讼就缺乏正当性。”*参见White paper staff working paper, para 146.

(三)对欧盟指令目前的评价

与目前指令所做出的这种折衷的选择，即对于国内执行机关的最终意见给予其不可反驳的效力，而对其他成员国执行机关的最终意见给予其至少作为初步证据。从上述讨论可以发现，最终的指令立法没有坚持白皮书和指令草案中的用语，目前的指令版本可以看作是对多种目标与价值的一种折衷选择。首先，不同成员国公共执行程序与行政诉讼程序的差异性得到考虑，因此指令区别对待了国内与国外执行机关。欧盟竞争法的执行所追求的是一致适用，而不可否认一致适用会带来最佳的法律确定性和可预测性。但是对于目前的现状来说，完全的在成员国之间的一致适用无法达到，指令中的折衷选择可以被视为一种较好的解决方案。其次，对于国内执行机关的意见，虽然没有采用白皮书和草案中的用语(“cannot run counter”), 但是最终的不可反驳的效力还是保证了意见不会被重新审理。当最终意见成为不可反驳的证据时，其主要优势在于避免了重复审判可能带来的成本、不确定和程序的拖延。最后，对于其他成员国执行机关的最终意见，目前指令中采用的是设立一个可反驳的初步证据的底线，其原因在于依据目前成员国公共执行程序与司法审查程序的多样性与标准不一，难以要求所有的成员国民事法院不加审理而直接适用他国行政程序的结论。同时有观点认为，基本上经过复审法院审理的最终意见，被告很可能难以提出任何有价值的证据，这种可反驳不太可能发生在实践中。

结论

在有公私双重执行系统的竞争法国家，一个重要的课题是如何统合公私执行，其中包括私人原告能否从行政执行中获得一定的证据上的协助。目前欧盟和美国都建立有约束力规则或初步证据规则。不可否认，公私执行各有其优越性，公共执行机关具有强大的行政权以调查取证，拥有专业的人员和调查手段，如果公共执行的最终意见可以被民事诉讼的原告所援引，可以预见的是原告在证明违法行为存在方面的负担将大大减少。同时其好处还在于能进一步保证公共执行与私人执行的预测性。值得注意的是，约束力规则或初步证据规则是否符合公平，取决于公共执行程序是否保障了被告足够的程序性权利。如果被告无法在公共执行程序中有效地行使自己的抗辩的权利，公平就无法保障，公共执行本身的错误也会传递到私人执行中，使当事人承受极大风险。

[责任编辑：刘加良]

中图分类号：D99

文献标志码：A

文章编号：1009-8003(2016)03-0152-09

Subject:On the Probative Effect of the Final Decision of Public Enforcement in the Private Action in European Union

Author & unit:LA Sen

(Faculty of Law, University Hamburg, Hamburg German D20148)

Abstract：As regards the coexistence of the public and private enforcement in the dual enforcement system of the competition law, an important issue is whether the final decision of the public enforcement has a probative value on the private action. US and EU have established the binding rule or prima facie rule respectively on this issue, which aimed to lighten the burden of proof on claimant on one hand, on the other hand to safeguard the consistent application of the competition law and to save the enforcement cost as well. However, the doubts on the binding rule or prima facie rule do exist, especially on the judicial independence and the safeguard of the procedural rights of defendants, etc. This paper will focus on the discussion of the effect of the final decision of the EU public enforcement, attempting to make comparison with the Chinese Judicial Interpretation on AML and the experience of enforcement, to propose the related suggestions so as to integrate the public and private enforcement as well as ensure the consistent application of the law.

Key words：final decision of public competition authorities; probative effect; private litigation; EU Directive on antitrust damages action