借鉴与融合：“协商性”认罪认罚从宽制度的构建

朱 伟

(浙江省遂昌县人民法院刑事审判庭 浙江遂昌 323300)



·法学研究·

借鉴与融合：“协商性”认罪认罚从宽制度的构建

朱 伟

(浙江省遂昌县人民法院刑事审判庭 浙江遂昌 323300)

完善刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度，是对我国宽严相济刑事政策的制度化，也是对我国刑事诉讼程序的创新。长期以来，我国的认罪认罚从宽制度在实体和程序上还存在一定的不足，因此应予以完善。本文借鉴美国诉辩交易制度中的合理成分，并结合我国当前的法治状况和司法环境，构建“协商性”的认罪认罚从宽制度。

协商性；认罪认罚从宽制度；诉辩交易制度；被告人

一、研究背景

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”；最高人民法院发布的《四五改革纲要(2014—2018)》要求“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度。明确被告人自愿认罪、自愿接受处罚、积极退赃退赔案件的诉讼程序、处罚标准和处理方式，构建被告人认罪案件和不认罪案件的分流机制，优化配置司法资源”。对刑事诉讼中认罪认罚从宽制度的完善，体现了现代司法的宽容精神，是对我国宽严相济刑事政策的制度化，也是对我国刑事诉讼程序的创新。

长期以来，我国一直存在着“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策。根据《人民法院量刑指导意见》，认罪态度好和当庭自愿认罪的占酌定量刑要素的比重较高。如表1所示。

表1 酌定量刑要素及占比

表1中，认罪态度好和当庭自愿认罪的要素共228个，占酌定量刑要素的49.78%，比退赃占酌定量刑要素的比重高出30个百分点，比谅解和赔偿占酌定量刑要素的比重均高出近42个百分点。毋庸讳言，这种认罪认罚从宽制度与美国的诉辩交易(Plea Bargaining)相比较，同样存在着过于重视被告人口供的问题。我们可以通过借鉴美国诉辩交易的经验，并结合当前的法治状况与司法环境，对认罪认罚从宽制度予以重新构建，使之更加规范与合理。

二、美国诉辩交易制度的两大质疑与价值借鉴

诉辩交易制度产生于19世纪的美国，至20世纪70年代初被联邦最高法院认可而获得合法性，如今已成为一项广为普及的实践，在刑事司法体系中居主要地位[1]。然而，对于诉辩交易的适当性问题，却引起了诸如“检察官、律师、被告人以及法官等人考虑更多的是个人利益，他们无视国家、社会以及被害人的利益；破坏了当事人主义对抗制；纵容了警察非法逮捕和搜查侵犯公民权利”[2]261等方面的激烈争论。

(一)两大质疑

1.质疑之一：无论在何种情况下都不能拿正义作为交易的对象

在大多数人眼中，正义不应该是可以讨价还价和交易的对象，而诉辩交易却是在拿正义进行交易。事实上，诉辩交易并非是将正义作为交易的对象，相反，它是以案件的胜诉为交易的对象。检察官也仅仅是在对有关犯罪指控没有足够的证据(至少他是这么认为)，或者是有更大的司法利益涉入的情况下，才会进行交易[3]11。

2.质疑之二：诉辩交易是将“真实”的事实交易成不真实

这种想法与第一种疑虑有相似之处，它片面地认为检察官或被告人是在故意歪曲、掩饰犯罪事实的基础上进行的交易。实际上，诉辩交易是建立在被告人对所指控的犯罪事实基本没有异议、且具有相当证据予以证明的基础之上的。诉辩交易的结果虽然只是反映了事实的部分，但从根本上说是建立在一定的事实基础之上的。

(二)价值借鉴

1.确立刑事诉讼的协商机制

美国的司法实践中，司法机关与被告人在刑事诉讼中是平等的当事人，除了对抗，还可以进行平等的协商，即政府与个人之间的对抗，是可以通过蕴含平等价值理念的协商机制来解决的[4]。古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐，并将此视为一切人类关系的理想[5]，深刻并将一直影响着我国的立法和司法。结合当前的法治实际，确立刑事诉讼的协商机制，对改造职权主义诉讼模式具有极大的现实意义。

2.实现刑事诉讼的双赢格局

诉辩交易多数发生于检察官因担心证据不足而被告人可能被判处无罪的情况，为避免败诉，检察官可能不予指控或降格指控，以换取被告人的有罪供述。与此同时，被告人若不认罪认罚，如被判处有罪，则其所受刑罚必然重于接受诉辩交易所受的刑罚。通常情况下，诉辩交易会给被告人带来更轻缓的刑事处罚。

3.增强刑事诉讼的社会效益

诉辩交易降低了证明标准，减轻了相应的证明责任，提高了指控犯罪的成功率。对检察官来说，实行诉辩交易比正常的审判程序更简便省力，对整个社会都是有益的，这是实践中检察官更乐于采用诉辩交易来解决案件的重要原因[2]260。适当运用诉辩交易，可以更公正、高效地解决案件的定罪量刑问题。

三、当前认罪认罚从宽制度实践中存在的问题

我国认罪认罚从宽制度的雏形于建国之初就有，当时的表现形式即为“坦白从宽”的刑事政策，并一直沿用至今，它在打击犯罪、维持社会秩序等方面起到了历史性的关键作用。然而，对于被告人认罪认罚的案件是否、如何从宽的问题，当前的立法和司法并未给予应有的关注，主要体现在以下两个层面：

(一)实体层面

综观当前的立法和司法，均未对认罪认罚如何从宽进行明确或具体的规定，然而从宽处罚政策是被告人认罪认罚的内在心理激励。《刑法修正案(八)》规定“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”，但从刑法的立法规定看，坦白作为一种法定情节，是“可以”而非“应当”的量刑情节，这就意味着对被告人认罪认罚在量刑上是否给予积极评价，法官拥有自由裁量权[6]。司法实践中，从宽处罚的量刑幅度有多大是因时因地因人而异的，不同时期、不同地区、不同法官对同一量刑情节可能会得出不同的从宽幅度。

(二)程序层面

1.认罪认罚案件简易审的程序机制缺乏

立法虽然规定了刑事案件的简易程序，但在当前的司法实务中，即使被告人认罪认罚的案件，若不能满足犯罪情节轻微、社会危害性小等要件，仍有可能通过普通程序进行全面审理。换言之，我国的刑事司法缺乏相应的程序机制对认罪认罚案件予以规范，并给予制度性的肯定回应。

2.被告人认罪认罚的内心确认难以保证

“不被强迫自证其罪”是国际刑事司法的基本要求，也是防止执法人员滥用权力的制度性保障。实践中的暴力审讯以及不规范的执法行为，显然会对被告人认罪认罚的自愿性、真实性和真诚性产生较大的影响，其内心确认难以获得保证。

3.被告人获得律师帮助制度不够完善

获得律师帮助权,是任何被告人均应享有的诉讼权利，也是法治社会中公民基本权利的重要体现。《刑事诉讼法》对被告人获得律师帮助权有所规定,但还是不够完善,在这样的制度设计下,被告人获得律师帮助权的现实状况不甚理想[7]。相比美国的公设辩护人(Public Defender)制度，我国指定辩护的范围显得过于狭窄。

四、构建“协商性”认罪认罚从宽制度的理性设计

自诉辩交易制度产生以来，批评与责难就从未停歇，但这一制度始终保持着旺盛的生命力。在当前全面推进司法改革的时代背景下，借鉴美国诉辩交易制度中的合理成分，构建“协商性”的认罪认罚从宽制度,符合当前的社会实际和创新刑事诉讼程序的需求。

(一)“协商性”认罪认罚从宽制度解析

“协商性”认罪认罚从宽制度的构建，必须先对我国的传统文化、司法制度、社会心理等进行审慎考察，既要从应然的角度系统地研究我国借鉴诉辩交易制度所具有的该当性，又应从实然视域理性地解读我国目前的司法体制所存在的障碍性因素。“协商性”认罪认罚从宽制度的构建，还必须对我国传统的刑事司法理念、社会大众的契约观念、审判权和辩护权之模式以及被告人和被害人在刑事诉讼中的主体地位等制度进行多维改造。

“协商性”认罪认罚从宽制度应当是一种当事人主义与职权主义兼容并蓄、以公正为理念兼顾效率的刑事诉讼模式。在这一诉讼模式中，被告人在律师的帮助下，在对案件事实以及可能产生的法律后果作出准确评估后，与司法机关进行协商并达成协议，承认其犯罪事实，或者对指控的犯罪事实不持异议，促使司法机关简化诉讼程序，以最终换取法庭在定罪量刑方面的宽大处理。从表面上看，“协商性”认罪认罚从宽制度存在“交易”的成分，但它绝对不是为了交易而交易，而是为了节约诉讼资源、提高诉讼效率，确保正义在最大范围内得以实现。“协商性”的认罪认罚从宽制度凸显了法治阳光下的平等与理性，避免了“讨价还价”的“和稀泥”。

(二)构建“协商性”认罪认罚从宽制度的具体路径

1.坚持“从宽”的价值取向

依据刑罚目的论，犯罪人对其犯罪行为认罪和真诚悔过是改造的开始，如果我们认为刑罚的目的之一是矫正犯罪人的行为，那么从一开始就予以从宽处分，正是给那些已经有悔改、矫正表现的人(认罪认罚之人)一个机会，使之更快地回归社会[3]15。对认罪认罚的被告人，我们“应当”给予从轻或者减轻处罚。

2.细化认罪认罚的从宽标准

对不同认罪态度由于其表现出的人身危险性大小不同、接受改造的可能性不同、再犯的可能性不同以及为司法资源的节约、司法效率的提高所起的作用不同，应该体现为从宽的幅度不同[8]。以自首为例，我们应综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况确定从宽的幅度，减少的刑期一般不应少于1个月。对于坦白情节，应综合考虑如实供述罪行的时间、程度、罪行轻重以及悔罪表现等，确定相应的从宽幅度。

3.规范侦查机关的口供获取程序

在当前未能改变行政权中心主义的情况下，我们必须对被告人认罪认罚的第一道环节进行严格把关，即犯罪侦查机关在获取犯罪嫌疑人认罪认罚的口供时一定要严格按照法律规定的程序进行，并且会同检察官一起制作认罪认罚的有罪供述。在这一过程中，被告人还必须获得律师的法律帮助，以防止刑讯逼供的发生。

4.简化审理机制及内部程序

被告人认罪认罚案件的快速、简化审理机制应当在法律规定中予以明确，并通过案件的分流程序，推动认罪认罚案件的快速、简化审理。在被告人认罪认罚的情况下，案件的事实审理过程也可以被直接跳过而进入量刑程序。改革后的认罪认罚从宽制度也要兼顾司法机关内部程序的简化，对于不必要的汇报、审批必须坚决省略。

(三)构建“协商性”认罪认罚从宽制度不能回避的问题

1.程序的启动主体

在司法实践中，我们应当充分尊重被告人对自己诉讼权利的处分权，尤其是被告人在适当的时候可以提出认罪认罚的主张。从程序意义上说，赋予被告人启动认罪认罚程序的权利，可以省略司法机关对被告人的反复问讯，方便认罪认罚程序及时有效地开展，加速诉讼程序的推进。

2.被害人的参与权

在刑事案件的审理过程中，如果我们不能倾听被害人的意见、重视被害人意见和诉求的表达，容易增加社会的不和谐因素。在被告人认罪认罚的案件中，法官必须要充分听取被害人的意见，并在充分考量被害人意见和诉求的基础上作出相应的裁决。

3.辩护律师的指定

辩护律师可以帮助被告人合理判断案件事实和法律后果，进而在最大程度上维护被告人的合法权益。在被告人认罪认罚的案件中应当重点关注被告人是否获得了律师的法律帮助，并进一步判断这种帮助能否有效保障被告人作出认罪认罚及程序选择的明智性。

4.法官的自由裁量

法官的自由裁量权可以分为定罪的自由裁量和量刑的自由裁量。在定罪方面，法官的自由裁量遵循的是较为严格的制度规则，这能够让社会成员有一个明确且稳定的行为准则。而相对而言，在量刑方面，法官遵循的则是较为自由的裁量准则[9]。在认罪认罚案件中，法官应当恪守司法权的独立和终局性原则，结合量刑指导意见作出公正合理的裁决。

结语

我们要想科学构建“协商性”的认罪认罚从宽制度，就要在司法改革这个大背景下来理解和改革认罪认罚从宽制度。此外，我们也要以更为广阔的视野来吸取发达国家法律制度的经验和价值。基于现实和借鉴先进法律制度的双重考量，构建“协商性”认罪认罚从宽制度，不失为一条符合时代发展需要的刑事诉讼程序创新之路。

[1] 美国刑事法院诉讼程序[M]. 陈卫东，徐美君，译.北京：中国人民大学出版社，2001：411.

[2] 王以真主编.外国刑事诉讼法学[M].北京：北京大学出版社，1990.

[3] 虞平.从辩诉交易看如何建立我国特色的认罪程序[J].法学，2008(7).

[4] 陈卫东.从建立被告人有罪答辩制度到引入辩诉交易[J].政法论坛，2002(6)：9.

[5] 潘吉星,主编.李约瑟文集[M].沈阳：辽宁科学技术出版社，1986：388.

[6] 左卫民，吕国凡.完善被告人认罪认罚从宽处理制度的若干思考[J].理论视野，2015(4)：39.

[7] 邓楚开，杨宪国.构建中国式认罪协商制度的实践探索[J].中国刑事法杂志，2009(12)：96.

[8] 张阳.论“认罪从宽”处罚幅度的理性设置[J].探索与争鸣，2009(4)：42.

[9] 黄纯楠.刑事认罪制度研究[D].上海：复旦大学，2012:33.

[责任编辑 刘 瑜]

Reference & Integration: The Improvement of Negotiable Leniency Policy for Guilty Plea and Accepting Punishment

ZHU Wei

(CriminalAdjudicationTribunal,SuichangPeople’sCourt,ZhejiangProvince,Suichang,Zhejiang, 323300,China)

The improvement of the leniency policy for guilty plea and punishment acceptance is the institutionalization of criminal policy of combining punishment with leniency and the innovation of criminal prosecution procedure. For a long time, the leniency policy for guilty plea and punishment acceptance has been inadequate in entity and procedure, so we should improve it. Borrowing from American plea bargaining system and taking our current situation of rule by law and judicial environment into consideration, this thesis attempts to improve the “negotiable” leniency policy for guilty plea and punishment acceptance.

negotiability; leniency policy for guilty plea and punishment acceptance; plea bargaining system; defendant

2016-09-11

朱伟(1987—)，男，助理审判员，研究方向：刑事政策与法律。

DF73

A

1672-8505(2016)06-0075-04