Akamai案审理对云计算方法专利侵权判定的启示*

王晓燕

(南通大学 管理学院，江苏 南通 226001)



Akamai案审理对云计算方法专利侵权判定的启示*

王晓燕

(南通大学 管理学院，江苏 南通 226001)

Akamai案中，美国联邦巡回上诉法院在无单一方直接侵权的情况下做出了引诱侵权成立的全席判决，实施了对专利权的强保护；而联邦最高法院重审认为这动摇了专利侵权的全要件基石，需由立法规定。考虑到通过安排多方参与来逃避侵权责任的情形确实存在，云计算领域中撰写也不能完全回避多方参与，从美国判例看，解决云计算多方参与方法专利侵权认定难题的可能路径是放宽这种情形下直接侵权的判定标准。我国的应对措施可以是建立无意思联络的共同侵权责任规则，这样既阻塞了多方参与实施专利以规避侵权责任的漏洞，又满足了直接侵权的全要件原则，免除了无过错方的责任。

多方参与方法专利；引诱侵权；共同侵权；云计算；Akamai案

专利侵权判定遵循全要件原则，只有被控侵权技术方案具有专利独立权利要求记载的全部技术特征，即全面覆盖专利权利要求时，才构成侵权。那么对于一项多步骤的方法专利，如果没有单一方实施了所有专利步骤，而是由多方参与实施了该专利技术方案，是否可以认定侵权，如何认定侵权呢？由于云计算领域多方参与、多步骤方法专利大量存在、不易回避，上述问题随着云计算技术商业模式的发展而日益凸显。2014年6月2日，美国联邦最高法院全体一致决议废止了2012年8月联邦巡回上诉法院(CAFC)对Akamai案*Limelight Networks, Inc. v. Akamai Technologies, Inc. No. 12-786(Argued April 30, 2014, Decided June 2, 2014).的全席再审，使方法专利间接侵权认定规则再次出现了翻转，将极大影响云计算等分工精细、参与者众多的新技术领域方法专利侵权判断规则的演变，因而引发极大关注，也将对我国的相关制度发展产生影响，因此有必要详尽了解以资借鉴。

一、Akamai案的审理

(一)案件概况

案涉专利是一种通过“内容传输网络”(content delivery network，CDN)高速传输网页内容的方法，可对内容提供者网站网页中的某些内容(通常是较大的影像或音乐文档等)进行标识(tagging)，并将之存贮在伺服器上供用户存取。通过分析不同网页内容尖峰流量模式，配合用户在地域上存取网页的需求量分布，加上分散于不同位置的多个资料储存备份伺服器，专利权利人Akamai可以帮助其客户(网站经营者或企业网站)大幅提升后者的用户存取或浏览网站的速度。Limelight也经营上述CDN业务，并执行了案涉专利的数个步骤，但它并未实施将客户网站中某些需要存贮在伺服器上的内容进行“标识”的步骤，而是提供了充分的服务与信息指导它的客户自行实施。Akamai于2006年对Limelight提起了专利侵权之诉。

地区法院审理中，陪审团原本认定Limelight侵权成立且需进行损害赔偿，但裁决之前，CAFC对Muniauction案*Muniauction, Inc. v. Thomson corp. 532 F.3d 1318, 1329 (Fed. Cir. 2008).的判决改变了地区法院的观点。Muniauction案涉及一项通过网络进行拍卖的方法专利，被告拍卖商同样实施了部分专利步骤，而由竞买人完成了剩余步骤，CAFC认定不构成直接侵权及间接侵权。Akamai案中被告与客户网站的关系与Muniauction 案中被告和竞买人的关系非常接近[1]。

Akamai随后提起上诉。CAFC合议庭认为，Limelight虽与其客户签订了协议，指示其“标识”储存在Limelight伺服器上的网页内容，但因为该协议对客户而言并非必须履行的义务，因此客户的“标识”行为不可归因于Limelight，亦即Limelight并未构成直接侵权，也未构成间接侵权。

同时期还有另一例类似案件McKesson案*McKesson Technologies Inc. v. Epic Systems Corp., 2010-1291(Fed. Cir August 31, 2012).。该案原告McKesson拥有一项涉及医疗保健机构与患者间电子通信的方法专利，藉由提供个人化网页的服务方式，医生与患者间可便利地通过网络进行通信。原告起诉被告Epic构成专利引诱侵权。Epic是一家软件公司，它为医疗保健机构提供了一项名为“MyChart”的应用程序许可，用于医疗保健机构与患者进行电子通讯。Epic并未实施案涉专利方法的任何步骤，这些步骤被发起通讯连接的患者以及医疗保健机构分解实施。该案中被告Epic同样被认定既不构成直接侵权也不构成间接侵权。

(二)涉及的法律问题

专利直接侵权的基本规则是被控侵权方全面实施了专利技术方案。为防止被控侵权方通过让第三方实施部分专利技术特征以规避直接侵权责任，美国专利法还建立了间接侵权制度，包括35U.S.C.271(b)的“引诱侵权”与35U.S.C.271(c)的“帮助侵权”，其中引诱侵权涉及了以建议、鼓励或其它方式诱使他人实施专利步骤的行为，具有引诱人、被引诱人等多方参与、分工实施的形式。因此在多方参与方法专利侵权认定中，与是否成立直接侵权一样，引诱侵权的成立与否也成为控辩双方的争议焦点。

对于多方参与方法专利的直接侵权认定，CAFC在BMC案中建立了“指挥或控制”标准：共同实施方法专利各步骤的各方间必须存在一方控制或指挥了整个过程，这样每一个步骤均可归因于控制方，控制方对被控制方的行为承担替代责任，即如果第三方是在一个“策划者(mastermind)”的控制下实施了权利要求中的一个或多个步骤，控制方应当承担直接侵权的责任*BMC Res., Inc. v. Paymentech, L.P., 498 F.3d 1373, 1380 (Fed. Cir. 2007).。此后的Muniauction案、Golden案*Golden Hour Data Sys., Inc. v. Emscharts, Inc., 614 F.3d 1367, 1380 (Fed. Cir. 2010).对于多方参与方法专利直接侵权的认定，也均以存在上述实质上的单一方为条件，即有单一方对他方的行为存在指挥或控制关系(或存在代理关系、或一方对另一方实施专利步骤负有合同义务)时，才能认定共同侵权*“there can only be joint infringement when there is an agency relationship between the parties who perform the method steps or when one party is contractually obligated to the other to perform the steps”. Akamai Technologies, Inc. and the Massachusetts Institute of Technology V. Limelight Networks, Inc.,2009-1372,-1380,-1416,-1417(Fed.Cir.December 20,2010).。CAFC对Akamai案的第一次审理同样遵循了上述“单一方规则”(single-entity rule)。

对于引诱侵权，上述案件强调，“为使一方承担引诱侵权责任，必须有另外的单一方承担直接侵权责任”。换言之，间接侵权以直接侵权为前提，即便是间接侵权也需要满足至少一方实施了直接侵权行为*在2012年CAFC对Akamai案与Mckesson案的全席审理中，就对这一规则进行了否定,将此类案件中通过较为刚性的“指挥或控制”标准下直接侵权认定共同侵权的思路，变为运用间接侵权中的“引诱侵权”规则对受到多方共同实施侵害的专利权进行救济。后者普遍被认为对专利权人更为有利。，则对于多方参与的方法专利，不论直接侵权还是引诱侵权均存在所谓的“单一方规则”。而由于对“指挥或控制”标准的严格限定，导致认定“单一方”极为困难。如Muniauction案中，CAFC指出教导或提供软件并不意味着被告对第三方存在“指挥或控制”，后者是否实施专利步骤并不受被告的控制[1]，因此不成立“指挥或控制”。在Golden Hour案中，CAFC又分析该案中各方虽然形成了战略协作关系，但也并不足以构成成立共同侵权的“指挥或控制”*Golden Hour Data Sys., Inc. v. Emscharts, Inc., 614 F.3d 1367, 1380 (Fed. Cir. 2010).。对于多方参与的方法专利，各方还可以通过“公平交易协议”(arm’s-length agreements)“均等贡献”地共同实施专利方法，则因欠缺控制方，任何一方均不成立直接侵权而轻易就规避了侵权指控，对专利权人显然不利，“单一方规则”开始受到普遍质疑。

在此背景下，Newman法官建议CAFC全席审理，对下面两种情形下被告是否应承担引诱侵权责任进行裁决：第一，被告实施了方法专利请求中的部分步骤并教唆其它方实施了其余步骤(如Akamai案中的情形)；第二，被告教唆其它方共同实施了方法专利请求中的所有步骤，但没有单一方实施了全部步骤(如Mckesson案中的情形)。

(三)CAFC全席判决*Akamai Technologies, Inc. and MIT v. Limelight Networks, Inc. 2009-1372,-1380,-1416,-1417 AND McKesson Technologies, Inc. v. Epic Systems Corporation 2010-1290 (Fed. Cir. 2012).

CAFC对Akamai案与Mckesson案的全席判决以6∶5的微弱优势确立了多方参与方法专利引诱侵权的新规则，即引诱侵权并不以单一方直接侵权的存在为前提，35 U.S.C.271(b)规定的引诱侵权*35 U.S.C. 271(b)“whoever actively induces infringement of a patent shall be liable as an infringer.”法条中，“侵权”一词指的是侵犯专利权所必须的行为，并不涉及侵权行为由单一方还是多方实施，从而摒弃了“单一方规则”。换言之，对于方法专利，引诱侵权建立在所有的步骤皆被实施的基础上，而并非必须由单一方执行所有的步骤，因此推翻了两案中法院之前作出的被告不侵权判决。

CAFC认为，从多方实施专利步骤对专利权人的影响看，“单一方规则”对专利权人的利益造成了限制。与那些通过教唆单一方直接侵权实施同样方法专利步骤的情形相比，一方故意教唆多方共同实施专利方法的各步骤——并且其他各方也实施了这些行为——对专利权人造成的影响并无不同，没有理由区别对待：单一方直接侵权时教唆者承担侵权责任而教唆多方实施时却免于责任。同样地，一方自己实施了方法专利权利要求中的部分步骤并教唆他方实施了剩余步骤，与那些教唆单一方实施了所有步骤的情形，对专利权人的影响也完全一致。如果有人因为教唆另一方实施了方法专利权利要求的所有步骤而承担责任，但进一步其自己实施其中一些步骤却是无害的——这一结论将是荒谬的。毕竟，较之没有实施任何步骤的教唆者，实际参与了侵权方法专利步骤的教唆者更难辞其责。

(四)联邦最高法院的意见

Akamai案被告将此案又诉至联邦最高法院。2014年6月，联邦最高法院全体大法官一致决议推翻了CAFC的全席判决，认为除非被告在35U.S.C.271(a)或其他法律条文下有负直接侵权责任，否则该被告不成立引诱侵权。联邦最高法院的判决又重回到了“引诱侵权应建立在单一方直接侵权前提下”的原有规则轨道中。

联邦最高法院认为，CAFC的全席判决令法院似乎必须平行发展出两套侵权法体系，一套用于直接侵害——被告实施了所有专利步骤，另一套用于引诱侵害——被告鼓励侵害且专利步骤被分别实施就可能构成侵权。而后者动摇了专利侵权认定的基石：专利权利要求中包含的每一个元素(步骤)都是界定专利发明范围之必须，专利权仅及于这些请求元素(步骤)的结合；公众也正是以此确认专利保护范围，认定实施方法专利的部分步骤并不侵入专利权的界限，一项包含多个步骤的方法专利只有在有人实施所有步骤时才被侵犯。

联邦最高法院还引用Deepsouth案*Deepsouth Packing Co．v．Laitram Corp．406 U．S．518．92 S．Ct．1700(U．S．La．1972).论证CAFC不应在没有单一方直接侵权的情况下判令引诱侵权。该案被告在美国境内制造了专利机器的所有零件并出口至境外由其外国客户自行组装，如按Akamai案全席判决的观点——所有的专利步骤已被实施(虽然在国外)，被告的帮助行为将被认定为侵权。但联邦最高法院当时并未判定成立间接侵权(帮助侵权)，理由是该机器未在美国境内组装，按专利地域性原则直接侵害从未发生过。与此类似，在Akamai案中所有方法专利请求项步骤无法归因于单一方时，直接侵权没有发生，被告就不需要为非侵权行为背后的“引诱”负责。

联邦最高法院认为，如果国会打算在不构成直接侵害时由一方为引诱行为承担侵权责任，它很清楚应该采取的方法——即如同1984年修改《专利法》时增加35U.S.C.271(f)(1)一样，通过立法对不成立直接侵权但认定构成间接侵权(帮助侵权)的情形给予明确规定。但在此之前的Deepsouth案中，法院并没有创立一项无直接侵权前提下的帮助侵权规则。同理，Akamai案中法院也无权在无直接侵权行为下判令成立引诱侵权。

对于确认“引诱侵权必须建立在单一方直接侵权之上”将鼓励那些侵权方通过分解步骤给那些其既不指挥也不控制的第三方实施来逃避责任的问题，联邦最高法院称这是由CAFC在Muniauction案中对直接侵权的解释*即采用严格的“指挥或控制”标准确认是否存在单一方直接侵权。所导致，是Muniauction案自然推论的结果。意欲避免上述推论，不能依靠改变专利法上内容和结构都很明晰的引诱侵权规则，否则将为引诱侵权创设一些既不受法规文本限制又让下级法院无可适从的漂浮不定的原则。

二、云计算方法专利侵权认定的困难

(一)云计算方法专利难以避免多方参与

CAFC对Akamai案与McKesson案的全席审理中共收到了35份法庭之友意见，反映出各方对于多方参与方法专利引诱侵权认定标准的高度关注。全席判决出台前，有观点认为，坚持“单一方规则”当然证明专利侵权较为困难，但这可以通过恰当地撰写权利要求而抵消，专利权人可以通过构建一个单一方实施的权利要求来抓住侵权*the difficulty of proving joint infringement “can usually be offset by proper claim drafting. A patentee can usually structure a claim to capture infringement by a single party.” Akamai Technologies, Inc. And The Massachusetts Institute Of Technology V. Limelight Networks, Inc., 2009-1372,-1380,-1416,-1417 (Fed. Cir. December 20, 2010).，仔细撰写权利要求而非扩大责任范围，才是有效保护专利权人的最好途径。我国也有学者认为，对于云计算技术，在撰写专利权利要求时应尽量避免出现多方参与人实施不同的技术特征[2]。

但是必须正视的现实是，云计算累积性、大规模的技术产业形态决定了云计算方法专利权利要求撰写往往难以避免多方参与：有时，建立在用户需求定制基础上的云计算解决方案势必需要云供应商与用户的共同参与；有时，云计算的上层应用服务必须建立在基础设施层、平台层的基础上，而它们往往由不同的供应商提供；等等。

以申请号为CN201210042945的发明“一种云计算中多平台虚拟化方法”为例*参见http://211.157.104.87:8080/sipo/zljs/hyjs-yx-new.jsp?recid=CN201210042945.0&leixin=fmzl&title=一种云计算中多虚拟化计算平台方法&ipc=G06F9/455(2006.01)I。，其包括如下步骤：(1)云用户在IaaS系统中选择创建虚拟机；(2)用户根据自身的需要选择虚拟机模板；(3)虚拟化平台系统根据用户所选择的虚拟机模板，自动识别所属虚拟化平台；(4)虚拟化平台系统自动调用底层API，在自动识别的虚拟化环境中创建虚拟机。这一技术方案涉及的参与方势必包括云用户及虚拟化平台系统供应商，体现出了云计算供应商按用户所需提供个性化服务的特征，恰恰是云计算的优势所在，即通过网络对松散耦合的粗细粒度应用组件进行分布式部署、组合和使用，形成多粒度、可变粒度的服务[3]。

类似的云计算技术方案还有很多，如日本电气株式会社申请号为CN201080006671的发明“用于在云计算环境中传输虚拟化数据的方法”*参见http://211.157.104.87:8080/sipo/zljs/hyjs-yx-new.jsp?recid=CN201080006671.9&leixin=fmzl&title=用于在云计算环境中传输虚拟化数据的方法&ipc=G06F13/00(2006.01)I。。它是一种用于在第一用户设备与第二用户设备之间交换云计算环境中虚拟化数据的方法，技术特征包括第一用户设备的信息发送提议、第二用户设备的同意和数据传送位置告知以及第一用户设备的数据传送，涉及在不同的云计算用户设备间进行虚拟化数据的交换，这决定了其事实上势必产生多方参与问题。

还有一些云计算技术实施运用方案涉及硬件基础设施(硬件设备和操作系统)与系统集成服务提供、运营维护、云平台供应、云应用软件服务，也常常难以回避多方参与。如专利申请号为CN201210060795的发明“一种基于云计算技术解决通信行业网管系统性能瓶颈的方法”*参见http://211.157.104.87:8080/sipo/zljs/hyjs-yx-new.jsp?recid=CN201210060795.6&leixin=fmzl&title=一种基于云计算技术解决通信行业网管系统性能瓶颈的方法&ipc=H04L12/24(2006.01)I。,其特征在于采用云计算确立设计网管系统的指导原则，申请分别从硬件资源池、平台软件、应用软件三个层面描述了网管系统云计算实施方法：(1)硬件资源池建设网管系统硬件架构参照云计算架构的特点来设计，各主要主机支持集群部署，针对主机设备和存储设备需要采用主流的、支持统一云计算实施模式的虚拟化设计；(2)平台软件层建设网管系统涉及到的平台软件有：数据库、ETL工具、WEB应用服务、OLAP服务、报表工具、元数据管理工具、TOPO软件、GIS软件，是否适合在PaaS层云化部署是一个重点考量的指标；(3)在应用软件层建设中，为了在网管系统应用软件层做到有效的云化部署，相关的应用模块应该按照一定的处理能力需求粒度进行模块化设计与划分。此方法发明涉及到硬件基础设施的供应运营维护、云平台供应及云应用软件服务，通常由不同的云计算产业链参与者提供，由单一方实施的可能性极小。

(二)单一方直接侵权规则对认定引诱侵权的限制

云计算是一种基于互联网服务的增加、使用和交付模式，它将网络连接的资源(如网络、服务器、存储、应用和服务)构成一个IT资源共享池向用户按需提供服务，并只需要较少的管理工作或与服务供应商的交互，就能实现资源的快速部署*参见2012年3月国务院《政府工作报告》附注2及美国国家标准和技术研究院对云计算的定义。Evelyn Brown. Final Version of NIST Cloud Computing Definition Published, NIST(Oct.25,2011), http://www.nist.gov/itl/csd/cloud-102511.cfm。。由于云计算本身系统性集成性的特性，通常涉及云(平台、应用)开发商、云(资源、平台、应用)服务提供商、网络运营商、最终用户，甚至硬件设备制造商、系统集成商、终端供应商等多个主体的多个步骤，云计算专利常常需要多方参与。在上述情形下，由于整个权利要求的不同技术特征由不同参与方实施，如根据单一方规则，不存在直接或“指挥或控制”实施了全部技术特征步骤的侵权者，直接侵权不成立，又由于间接侵权以单一方直接侵权为前提，则间接侵权也不成立，因此，这类专利将不可能被“侵权”。

可见，由于“单一方规则”的存在，多方参与方法发明专利侵权指控将难以实现，这对云计算领域的专利保护极为不利。毕竟，虽然从法律规则角度看，此时并没有单一方实施了该方法专利，但是从专利权人角度看，这些多方行为的组合结果确实使其利益受损。因此这种情况下，侵权责任的追究与否、如何追究就成为了难题。

三、Akamai案审理对云计算方法专利侵权判定难题的探索

(一)“单一方规则”的排除

CAFC全席判决对于“单一方规则”的排除，将令多方参与的云计算方法发明专利引诱侵权指控变为可能，可以防止那些具有主观侵权意图的主体通过将步骤分解给他方来逃避责任。专利权人将不致因为专利方法涉及多方参与，而在其技术方案被全部实施后，由于不存在单一方主体而得不到损害赔偿救济。这显然是对云计算领域方法专利的强保护。但是，该判决做出前后争议均颇众，反映出云计算领域方法专利侵权认定所涉及的复杂广泛的利益冲突。判决之前主要是对多方参与方法专利保护不力、易为侵权人通过多方实施规避侵权责任的担忧；判决后同样引发了众多反对，Google、Cisco、HTC等企业，甚至美国专利商标局及司法部都提出法庭之友状反对该案新设的引诱侵权规则。

全席判决受到较大质疑的一个重要原因是对抛弃“单一方规则”后专利权扩张、产生大量被告的忧虑。云计算技术商业模式中专利参与者众多，各服务商提供的产品或服务也会尽量加强与其它平台间的相容性，这一过程中，许多参与主体都只执行了部分程序，全席判决的新规则将打破“未实施方法专利全部步骤不构成侵权”传统认知，令行为预期具有较大的不确定性，不利于在后持续创新的推进与技术服务应用的发展。因此，联邦最高法院认为CAFC全席判决变更了引诱侵权的适用要件，擅自侵入了立法领域，云计算专利侵权认定难题需要探索新的解决途径。

(二)多方参与情况下直接侵权认定标准的放宽

如上文所述，否定引诱侵权应建立在单一方直接侵权基础上的方法并不可行，但是云计算环境下多方参与难以避免，那些具有侵权故意的主体将专利步骤分解给第三方实施来逃避责任的情形也确实可能大量存在。那么，解决问题的另一种思路是，坚持引诱侵权必须以单一方直接侵权为前提，但对于方法专利的参与各方间怎样才使各方行为归责于一人成立直接侵权，可以由司法进行微调，即保留“单一方规则”，软化刚性的“指挥或控制”标准，例如，列出和澄清各种“指挥或控制”关系，扩大构成这类替代责任的类型范围，从而阻塞现行共同侵权规则为潜在侵权者提供的逃脱责任的漏洞[4]。

联邦最高法院也为这种思路留下了空间。Akamai案判决声明，该案并不为专利直接侵权制定标准或认定Muniauction案的判决；相反，联邦最高法院只是在“假设被告Limelight 并没有直接侵权”的情况下判断 Limelight是否应承担引诱侵权责任，即仅涉及引诱侵权的适用解释而不包括直接侵权认定问题。裁决明确，如有需要的话，CAFC可以重新审视Muniauction案确立的多方参与直接侵权规则。换言之，联邦最高法院是在Limelight 没有直接侵权的前提下讨论其是否构成引诱侵权并得出了否定的结论，但是，这因循Muniauction案判决得出的“Limelight 没有直接侵权”的假设本身是可以讨论的。Muniauction案中，CAFC认为方法专利直接侵权的成立需要“单一方实施了方法专利的每一个步骤”，可以是其自己实施，也可以是在其“指挥或控制”下第三方实施了部分步骤，总之必须是可以归因于一人直接侵权方成立。所以，对何为“指挥或控制”进行重新界定，放宽此前较为严苛的多方参与情况下单一方直接侵权的认定标准，将有力打击多方参与方法专利故意侵权行为，又不致与引诱(间接)侵权也应以单一方直接侵权为前提的规则相悖，可以保持现有规则体系的稳定及延续。

四、云计算环境下我国专利侵权判定规则的实践与应对

(一)我国法制的现有资源与适用分析

我国也已建立起专利侵权判定的全要件原则。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第7条的规定，如被控侵权技术方案缺少必要技术特征，或有一个技术特征与原专利技术特征不相同或不等同，则不构成侵权。对于一项多方参与方法专利，我国现有解决纠纷的国家层面的法源依据来自于民法体系中关于共同侵权的规定。《民法通则》第130条规定了二人以上共同侵权的连带责任；最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第148条第1款规定了教唆、帮助共同侵权人的连带责任。2009年制订的《侵权责任法》吸收了这些规定：第8条规定了二人以上共同侵权的连带责任；第9条第1款规定了教唆、帮助人与行为人的连带责任；第11条、第12条规定了无意思联络但行为结合的数人侵权行为。如果每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，承担连带责任，能够确定责任大小的，各自承担，难以确定责任大小的，平均承担。这些共同侵权规定囊括了狭义的共同侵权——有意思联络的共同加害行为、无意思联络但行为(直接或间接)结合造成同一损害的数人侵权行为、引诱教唆行为等。

就云计算领域的突出问题——多方实施的多步骤方法专利侵权判定而言，上述规定适用情况分析如下。第一，最高院的上述司法解释、《侵权责任法》第9条第1款不能适用，因为并不存在一个实施了侵权行为的“他人”。第二，《侵权责任法》第11条、第12条同样不能适用，因为共同参与实施了全部专利方法的各方的行为单独而言均不构成侵权行为，不属于“分别实施”了“侵权行为”的人。从“全要件原则”角度，专利权利要求保护范围由所有技术特征组成，而参与各方中没有任何一方实施了专利技术方案中的所有步骤，因此，就不存在对专利的“侵权行为”，不存在一个侵权人。第三，《民法通则》第130条与《侵权责任法》第8条规定的“两人以上共同实施侵权行为”的适用也存在障碍：一方面，狭义的共同侵权以行为人的意思联络为要件，即具有共同的过错，可以共同故意，可以共同过失，然而在一个云计算系统中，各方往往独立操作其中的某一个或某一些步骤，很难确认存在共同的侵权故意或过失，不存在任何的意思联络；另一方面，这里共同参与实施方法专利的各方需承担连带责任，对于不知道专利存在、无主观故意的参与方而言，显失公平。

(二)地方司法的实践与评析

在行为人规避自身直接侵权责任的情况下，专利间接侵权规则作为保障专利权的一种制度安排，既涉及到多方参与，又属于强化保护，很自然地被作为应对多方参与云计算方法专利侵权认定难题的一个选项。

我国尚未建立专利间接侵权制度，但北京市高级人民法院2001年通过的《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》曾对此进行了较为详细的规定：一方面，“间接侵权一般应以直接侵权的发生为前提条件，没有直接侵权行为发生的情况下，不存在间接侵权”，“间接侵权人在主观上应当有诱导、怂恿、教唆他人直接侵犯他人专利权的故意”*参见北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》第76、78条。；另一方面，如果行为属于专利法规定不视为侵犯专利权的行为(如专利权用尽、先用权等)、或者属于个人非营利目的的行为、或者依照我国法律认定的直接侵权行为发生或者可能发生在境外的，那么即使依法对直接侵权行为不予追究或者不视为侵犯专利权，也可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任*参见北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》第79条。。

据此，有学者主张，构成间接侵权的最低限度应该是直接侵权行为事实上会发生，即“至少应当以第三方未经许可实施专利的行为已经发生或者终将发生为前提”，而不必是该行为已被“法律上确认”为直接侵权[5]。因为我们探究在这种情况下间接侵权适用性的原因，恰恰就是专利权人的市场利益会受到负面影响。从专利权人利益保护这一逻辑出发，似乎同样不应强调“单一方”专利直接侵权这一前提。

但是，正如Akamai案全席判决被联邦最高法院撤销的原因一样，在不构成直接侵权情况下规定间接侵权责任兹事体大，绝非司法所能擅入。更何况，北京高院作为地方司法机关，在国家层面尚未制定专利间接侵权制度的前提下，明确规定间接侵权规则，甚至间接侵权的扩大适用(如对于“侵权”行为在境外的，跳过“直接侵权”而追究间接侵权责任)，已显然超过了司法解释的范畴，再要解决云计算中多方参与方法专利侵权难题，设定这种情况下没有直接侵权发生也可追究间接侵权责任的规则实属力不能逮。

也许考虑到“间接侵权”的制度土壤欠缺，理论争议尚多，尤其是规则制定权限的问题，北京高院在2013年9月4日颁布的《专利侵权判定指南》中回避了专利间接侵权的表述，而仍代之以共同侵权。该指南第105条规定，两人以上共同实施专利法第11条规定的行为，或者两人以上相互分工协作，共同实施专利法第11条规定的行为的，构成共同侵权。从逻辑判断，该条第一处“共同实施”应区别于“相互分工合作”的共同实施，是传统狭义共同侵权的规定，强调行为人的意思联络共同过错，而“相互分工合作”更强调行为协作，应该指向日益增多的多方参与专利，甚至就是为了规制多方分步实施专利的行为。但从语义看，既然“分工”配合，且有“相互”一说，更难免沟通交互，必定应存在共谋，则又落入了狭义“共同实施”的范畴。对于多方参与的云计算方法专利，如各方间相互联络协同分工实施各步骤，可以现有的共同侵权规则规制。若参与各方并不存在相互协同，存在一方故意的引诱帮助，而另一方的不知情参与，才是当前问题的焦点。

(三)Akamai案的启示：间接侵权立法宜缓行

那么，立法确立间接侵权制度应对当前的困难是否可行？从Akamai案的审理实践看，间接侵权制度对于解决云计算方法专利侵权认定难题属于“鸡肋”。Akamai案中联邦最高法院认为引诱侵权必须建立在直接侵权成立的基础上，可以是自己实施，也可以是在一方指挥或控制下可归因于该单一方的实施。云计算多方参与多步骤方法专利，存在下述两种情形。第一种，如果采取较为严格的直接侵权认定标准，如遵循Muniauction案的标准，则因为不存在对第三方行为“指挥或控制”的“操控方”，直接侵权不成立，引诱侵权也不成立。这种较为严格的侵权认定标准，还容易被各方的“公平交易协议”规避，因此间接侵权适用的可能性极低，从BMC案后，尚未有这类多方参与的方法专利被认定构成间接侵权可见一斑。第二种，如果采取较为宽松的直接侵权认定标准，则如Akamai案或Muniauction案中的被告，他们因对客户提供了实施专利方法的步骤指示、教导而被认定为成立直接侵权，同样，他们将被认定为间接侵权。然而此时间接侵权的认定已无关紧要：从通常“间接侵权”的定义也可知，它是行为人虽不构成直接侵权行为，但却诱使、帮助直接侵权发生的行为，一旦行为人自身成立直接侵权，间接侵权对专利权保护的补充作用也将不复存在。

因此，对于此类案件的侵权认定，间接侵权制度的真正效用令人存疑：如直接侵权成立，则没必要追究间接侵权责任，间接侵权的责任人必是直接侵权的责任人；而如果直接侵权不成立，则间接侵权也无法成立，间接侵权制度不能发挥作用。

(四)完善共同侵权规则，应对云计算多方参与方法专利侵权判定难题

分析Akamai案的审理，应对多方参与方法专利侵权认定难题的措施归纳如下。第一，在专利申请撰写过程中就应尽量避免多方参与。但如前文所述，对云计算技术产业领域的专利，多方参与有时不能避免，这一措施不能完全奏效。第二，排除间接侵权需以单一方直接侵权为前提的规则，在方法专利各步骤被各方实施后，即认定教唆者的引诱侵权责任。该方案在无立法支持的情况下动摇了专利侵权的全要件基石，最终也被联邦最高法院否决。第三，联邦最高法院虽未正面解决多方参与方法专利侵权认定的难题，但指示CAFC可以在需要的时候对导致Akamai案被告不成立直接侵权的先例——Muniauction案进行重审，从而给出了解决这一问题的指引：与其“颠覆性”地“在不存在单一方直接侵权情况下却认定间接侵权(引诱侵权)成立”，还莫如重新审视该案中是否存在直接侵权。

这一思路，对于美国司法而言，应该是放宽多方参与直接侵权的“指挥或控制”标准；结合我国现有的立法资源，应该仍然从共同侵权的规则入手，形成司法实践解决这一难题的共识。

我国现有的有意思联络的狭义共同侵权规则不能规制独立多方参与实施方法专利的侵权问题，其连带责任的规定也对无过错方不公。而建立无意思联络的共同侵权制度将是一个可行的选择，即各方分别实施的行为间接结合造成同一损害结果的，按过失大小、原因力大小承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第2款*“二人以上虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权承担连带责任，或者分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，可以根据过失大小、原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”为追究上述无意思联络的共同侵权责任提供了法律依据，虽仅涉及人身损害，但从体系思维的角度，对包括专利权在内的财产权实行同样的侵权救济存在至少理论上的正当性。

首先，将共同侵权扩大至多方并无共谋的情形，以行为造成同一损害结果作为共同侵权的要件，既可以适用于无共同故意、过失的多方，又可以因造成了同一损害结果而满足全要件原则即对方法专利各步骤的实施。需要说明的是，此处各方的行为并不是《侵权责任法》第11、12条所规定的属于无意思联络但造成同一损害结果的“数个”分别实施的“侵权行为”，而是不可或缺地相互结合构成了一个共同侵权行为、造成了同一项损害后果——对一项多步骤方法专利的全面实施。

其次，它免除了无过错方的损害赔偿责任。专利直接侵权采用无过错责任归责原则，各方行为结合具有了权利要求记载的全部技术特征即构成侵权，此时包括用户在内的各方的共同行为侵入了专利权利要求的保护范围。但根据上述共同侵权制度中过错与责任相适应的安排，此时无过错方不需要承担侵权损害赔偿责任，而由共同侵权中的“故意”行为人对损害结果负责。

最后，它可以追究具有侵犯专利权故意的行为人的责任，那些希望通过安排多方参与而避免专利侵权赔偿责任的行为人将难逃其咎。共同侵权行为中那些存在过错的一方将承担损害赔偿责任，具体追责要件表现为：(1)知道专利的存在并意图使共同侵权行为发生，这是行为人承担损害赔偿责任的主观要件，它表明了行为人的侵权故意，“知道”相比于“应当知道”，后者对行为人注意义务的要求更高，考虑到我国技术相对落后且该规则属于对多方参与云计算方法专利保护的一种特别措施，因此未采用“应当知道”这一更高标准；(2)表现为引发(causes)、促进(urges)、鼓励(encourages)或帮助(aids)了侵权等行为，这是行为人承担侵权损害赔偿责任的行为要件，这些行为虽不至于将其他各实施方的行为归因于该行为人，但表明了该行为人在主观侵权意图指引下实施的积极行为；(3)被引诱教唆帮助的行为已实施，侵权损害业已发生，这是行为人承担侵权损害赔偿责任的结果要件。

上述制度安排能满足专利侵权的全要件原则，免除无主观故意用户的赔偿责任，遏制故意行为人通过安排多方参与逃避侵权责任的企图，因此可以作为应对当前多方参与云计算方法专利侵权认定难题的优选方案。

还有学者提出适用《侵权责任法》第6条应对Akamai 案困局(即多方参与方法专利侵权认定困难)的建议，理由在于该条只要确认行为人有过错，其行为与他人民事权益损害存在因果关系，就应当承担侵权责任，至于行为人单独的行为是否构成“实施侵权行为”在所不论[6]。这一方案的可取之处在于能够根据实施一项方法专利的各方的主观过错让其分别承担侵权责任，不至于令无过错方承担责任，也不会放任故意侵权人逃避责任。然而该方案最大的理论缺陷在于忽略了专利权是典型的法定之权利，被控侵权人未构成“实施侵权行为”，则从权利法定性的角度，专利权未被侵犯，就不能认定专利权利人的民事权益受损，即便其经济利益确实受到了影响。

五、结 语

云计算等新技术产业的发展令多方参与方法专利侵权判定的难题凸显。Akamai 案审理的一波三折反映了引诱侵权规则应对这一问题的捉襟见肘，可见关注重心仍应回归至直接侵权，即重新检验“指挥或控制”标准，放宽对“单一方”认定的尺度。这也警示我国在制度实效不明的情况下应从缓专利间接侵权立法，转而基于现有资源，建立无意思联络的共同侵权责任规则。这样，在满足传统直接侵权全要件原则基础上，既能阻塞多方实施专利规避侵权责任的漏洞，保护专利权人的利益，又能免除无过错方的责任，保障新技术的充分利用。

[1] 李秀娟.专利共同侵权的“控制或指挥”标准——以美国Akamai Technologies, Inc v. Limelight案为借鉴[J].电子知识产权，2011(3)：76-79.

[2] 李秀娟.从专利保护规则看多方参与云计算专利[J].电子知识产权，2011(12)：49-53.

[3] 李德毅.云计算技术发展报告(2012)[M].北京：北京科学出版社，2012:24.

[4] GALLI N D, GECOVICH E. Cloud Computing and the Doctrine of Joint Infringement: “Current Impact” and Future Possibilities[J]. John Marshall Review of Intellectual Property Law, 2012(11):673-693.

[5] 崔国斌.专利法原理与案例[M].北京：北京大学出版社，2012：651.

[6] 何怀文.方法专利引诱侵权研究——兼评美国联邦巡回上诉法院Akamai Technologies, Inc. v. Limelight Networks, Inc.案全席判决[J].知识产权，2013(3)：89-94.

(编辑：刘仲秋)

The Implications of Akamai Case to the Method Patent Infringement in Cloud Computing

WANG Xiaoyan

(ManagementSchool,NantongUniversity,Nantong226001,China)

In Akamai case, United Sates Court of Appeals for the Federal Circuit convicted the inducing infringement by full house decision under the circumstance if no direct infringement of single-party, implementing a strong protection over patent. However, U.S. Supreme Court re-trialed the case, claiming it shook the all-elements foundation of patent infringement and should be prescribed by the legislation. Considering the infringement issues of Cloud Computing method patent with multiple actors, the varied judgments in Akamai case reflect that the induced infringement rule is invalid. The paper suggests that the joint tort rule without collusion is available to deal with the divided infringement situations in Cloud Computing Patent. It not only blocks the loophole of evading liability by dividing performance of a method patent’s steps, meets the requirement that the patent is not infringed unless all the steps are carried out, but also not involves the innocent party.

method patent with multiple-actors; induced infringement; joint tort; Cloud Computing; Akamai case

2016- 03-18

教育部人文社会科学研究规划基金项目：云计算知识产权问题研究(12YJAZH116)；上海交通大学文理交叉专项基金重点项目：云计算知识产权问题研究(11JCZ04)；上海市软件和集成电路产业发展专项资金项目：云计算产业法律政策保障研究(沪经信信(2012)698号)

王晓燕(1973-)，女，江苏南通人，副教授，法学博士，主要从事科技法、知识产权法研究。

10.3969/j.issn.1673- 8268.2016.06.008

D912.8; D923.42

A

1673- 8268(2016)06- 0044- 09