国际体育仲裁院普通仲裁程序的实体法律适用

杨磊

●专题研究Special Lecture

国际体育仲裁院普通仲裁程序的实体法律适用

杨磊

国际体育仲裁院通常依据CAS Code第45条确定普通程序案件应适用的实体法律，该条将当事人意思自治置于优先地位，在当事人未选择国家法时替补适用瑞士法这一特定国家法，并吸收了国际商事仲裁中“依公平合理原则”裁决的内容。通过结合法律适用的一般原理和国际体育仲裁院的仲裁实践，从普通仲裁程序实体法律适用的依据、选择法律适用的主体、法律适用的范围、可适用法律之间的关系以及法律选择的方式5个方面展开讨论，在探析适用规律的同时，发现瑞士法的替补适用扩大到当事人对实体法律进行了选择，但该所选法律不足以解决争议的情形；“依公平合理原则”裁决的规定适用情况不明。这在一定程度上反映出国际体育仲裁院的法律适用依然存在立法与实践的衔接不全，也要求我们对于该问题的研究，应首先立足于体育仲裁实践，并以体育纠纷和体育仲裁的特殊性为导向，通过“规范——实践——规范”的模式探讨法律适用问题，为我国正确认识、评价和借鉴体育仲裁的法律适用机制奠定基础。

国际体育仲裁院；普通仲裁程序；第45条；实体法律适用

1　法律适用的依据

国际体育仲裁院《体育仲裁规则》（简称为CAS Code）“适用于普通仲裁程序的特别规定”（Special Provisions Applicable to the Ordinary Arbitration Procedure）第45条是普通程序的实体法律适用条款，其规定：

仲裁庭将依据当事人选择的法律规范解决争议，若当事人没有选择，即依照瑞士法进行裁决。当事人有权授权仲裁庭依据公平及合理原则进行裁决[1]。

2　选择实体法的主体、范围与方式

2.1选择主体

选择实体法律适用的主体包括当事人和仲裁庭两类，前者的选择权来源于第45条的规定，后者的选择权除了来源于第45条之外，还源自其裁判地位。具体而言，首先，第45条三层级模式的第一级当事人进行选择时，选择实体法的主体是当事人，而当事人可以是任何与体育相关的争议的主体，或者说体育关系的主体，同时，其符合瑞士法对于当事人的相关规定，并愿意将争议提交到CAS进行仲裁；其次，第45条三层级模式的第二级瑞士法替补适用时，实体法已经确定，不存在主体选择的情况；最后，第45条三层级模式的第三级仲裁庭在当事人授权的前提下依据公平合理原则进行选择时，当事人选择的是仲裁庭依公平合理原则选择实体法的这一种方式，而对实体法律适用进行直接选择的实质主体是仲裁庭。在第45条之外，仲裁庭的裁判者地位决定其拥有实体法律选择的最终决定权和自由裁量权，由仲裁庭裁量当事人所选法律是否可得到适用，或者在当事人选择的法律之外，选择其认为应当得到适用的法律。

2.2选择范围

2.2.1概述狭义而言，选择实体法的范围仅指在第45条第一层级的内容下，可供当事人选择的法律规范，从广义上看，还包括仲裁庭对实体法选择的范围。

CAS Code第45条对于当事人选择实体法的用词是“rules of law”，其直译为“法律规则”、“法律规范”，目前通说将其解释为法律和体育规则两大内容，而规则主要是指体育单项联合会、各大体育组织机构的规章。从CAS Code的内容来看，并没有“rules of law”的相关解释和规定，而作为CAS Code必须遵守的瑞士《联邦国际私法典》第12章“国际仲裁”的内容里，亦未涉及对冲突规范中当事人可选择的法律范围的释义，而在CAS的判例中，仲裁庭对此问题并没有得出明确观点[6]，有学者指出瑞士《联邦国际私法典》第12章第187条中的“当事人选择”既包括国内法，也包括民间组织的规范[5]。笔者认为，既然CAS Code和瑞士《联邦国际私法典》均未规定，那么，当事人进行选择的法律规范应可作广义理解，只要是不违背基本法律原则或者瑞士公共利益的实体法都可以纳入当事人选择的范围，包括国家法、国际法、区域性立法、国际商事习惯法、各种民间组织规范、一般法律原则及CAS判例法等，即便当事人所选择的法律规范对案件的裁决没有现实意义，但也不能否认其可选性。同理，仲裁庭进行法律选择的范围亦是如此。值得注意的是，尽管在理论上当事人和仲裁庭可以选择适用的法律范围较为广泛，但选择主体的不同以及解决实质争议的要求，决定了上述法律规范在具体适用中存在差异和限制条件，仲裁庭相较于当事人而言具有更广泛的选择权，仲裁庭可以根据案情综合考量当事人的选择后确定其认为可适用的法律。相对而言，一般法律原则、CAS判例和学者学说通常应结合或者补充国家法、国际法和体育规则这类规范得到适用。

2.2.2一般法律原则和学者学说一般法律原则可以分为实体法律原则，如我国刑法、民法等实体法等实体法中所规定原则；程序法律原则，如我国诉讼法这类程序法中确立的原则；以及适用于多个或者所有法律分类的基本法律原则，如公平原则、禁止滥用权利等。尽管适用一般法律原则在一定程度上可以弱化法律的属地性，但考虑到法律规则优先于法律原则适用从而维护法律可预见性的基本法理，仲裁庭一般应在适用法律规则无法解决争议时才适用法律原则，又因为法律原则与法律规则在文本和立法渊源上的密切联系，法律规则的内容存在对法律原则的直接或者间接体现，所以，仲裁庭有必要以法律规则的规定为基础依据，首先确定可适用的法律规则，这也同样适用于当事人选择一般法律原则的情况，建议当事人能够结合法律规则选择较为具体的法律原则，仲裁庭对于当事人单独选择一般法律原则的情况，也应综合案件具体情况加以判断。

在CAS的实际裁决中，仲裁庭多在分析法律事实和争议难点时适用一般法律原则，也有在法律适用部分直接选择适用的，比如在澳大利亚拳击联合会诉国际拳击联合会一案的法律适用部分，仲裁庭表述为：目前的争议必须主要适用奥林匹克宪章和国际拳击联合会规则，同时，补充适用瑞士法和一般法律原则[7]。又如在直布罗陀足球协会诉欧足联一案中的写到：在仲裁庭认为合适的范围内，仲裁庭可以适用一般法律原则，这些法律原则可以作为商事法的一种类型适用于体育领域，无论它们是否在所适用的欧足联或者国际足联的法规中明确规定。比如，这些一般法律原则中包括公平原则，尤其是遵循程序正义的义务[8]。

学者学说一般不属于当事人选择实体法的范围，由仲裁庭视情况加以适用。首先，因为学者学说本身表现繁杂、抽象，具有争议性，也受到地域和时代的限制，当事人不可能花费较多精力去理解，更适合由具备法律知识背景的仲裁庭来进行选择；其次，与立法贫乏以至依学说判案的法律发展早期不同，目前国内和国际上都形成了较完整的法律体系，在法律发展过程中起过重要推动作用的学者学说，还有那些为不同国家、地域所认可的学者学说，已经潜移默化地转变为各法律中的内容，那么，直接适用学者学说已经不具有相应的社会背景；再次，学者学说的内容在一定程度上可能不涉及具体的权利义务，其主要为仲裁庭等纠纷解决机构分析案件的疑难部分或者进行裁决说理时提供相关支撑，使裁决理由更为充分，逻辑更为完善，因此，学者学说应当是由仲裁庭在把握案件基本事实和争议的基础上，有选择的进行选取适用，比如国际法院一般只援引权威学者学说中证明某法规存或者该法规内容的部分。在国际仲裁中，仲裁庭则是援引学者学说的主体[9]。而在CAS的实践中，通常涉及仲裁庭援引学者学说的情况，比如在凯尔特人足球俱乐部队诉欧足联一案中，对于“country”一词的理解问题，仲裁庭认为：“越来越多的学者认为联合会的章程毫无疑问应采用与成文法一样的解释方法，他们认为在解释联合会章程时，联合会的目的以及其成员的利益比信赖原则更为重要，因此，仲裁庭最终决定采用上述的最新趋势来确定通知中所提到的“国家”的含义[10]。”最后，因为当事人与仲裁庭在仲裁过程中的地位不同，当事人的选择可以是事前、事中和事后选择，而仲裁庭是绝对的事后选择，又因为学者学说的适用从本质上来看是一种事后裁量的结果，所以其不具有事前选择和事中选择的合理性与有效适用性，且既然是裁量，就要求由当事人以外的主体进行裁量。

在实践中，认真对待法律选择的当事人也不会愿意单独要求适用一般法律原则和学者学说，因为当事人进行选择的目的是为了选择适用确定的、更有利于其纠纷得到解决的法律，而由于一般法律原则、学者学说内涵的不确定性，对于纠纷具体争议的适用的不确定性，导致其在事前由于无法预见具体争议而不能选择具体相对应的一般法律原则和学者学说，又因为在事后当事人的非中立裁判者地位，导致其无法准确选择一般法律原则和学者学说；此外，当事人意思自治的重心就是在民商事领域使平等双方能够处于解决自己纠纷的主体地位，在一定程度上限制裁判者的自由裁量权，而如果选择一般法律原则和学者学说的适用，将会扩大仲裁庭的自由裁量权。对仲裁庭而言，一旦允许这样的选择适用，也将困难重重，这将使仲裁庭在纷繁复杂的原则、学说中不堪重负。当然，当事人将一般法律原则和学者学说作为自己的主张依据是不受任何限制的。

2.2.3判例法一般而言，判例可由以下三种内容组成：各国国内法院的判例、国际法院判例以及CAS自身的判例，而适用判例法的前提是该国家、区域或者该纠纷解决机构有判例法，承认并适用判例法。如果当事人选择适用判例法国家的法律，如美国法，那么显然，仲裁庭将有可能适用作为美国法组成部分的判例法，即便当事人表述为“适用美国判例法”也是可行的，倘若当事人选择不采用判例法国家的法时，如“适用中国判例法”，显然是不可取的。对判例法国家或者国际法院判例的适用可以分别视为对国家法和国际法的适用。

选择适用CAS判例是单独成一类的。从实践上看，CAS判例是具有可选性的，无论选择主体是当事人还是仲裁庭，当然，仲裁庭选择CAS判例适用的情况更多。例如，在凯尔特人足球俱乐部诉欧足联一案中，博斯曼案件通过欧洲法院的裁决所形成的判例法得到了CAS判例的适用，并且成为案件裁判的关键[10]；再如亚洲手球联合会、哈萨克斯坦手球联合会、科威特手球联合会诉国际手球联合会一案中，仲裁庭在裁决书中写到：CAS仲裁庭在过去的裁决中作出一贯的裁决——仲裁庭将不会审查赛场判罚[11]；在澳大利亚拳击联合会诉国际拳击联合会引用CAS判例对禁止反言做出解释[7]，以及在直布罗陀案中，仲裁庭引用CAS判例对于案件应适用行为发生时的法律、国家概念的理解应不局限于政治层面进行分析等[8]。

尽管在已公开的普通仲裁程序的裁决中还未出现当事人明确选择适用CAS判例的情况，但是当事人在诉辩主张中对于CAS判例的援引，间接表明了CAS判例为当事人选择的可能性与可行性，在美国反兴奋剂机构诉运动员M.及国际田径联合会一案中，美国反兴奋剂机构指出“证明标准是实质规则，而非程序规则，并且，它指的是：获得美国判例法和CAS的先例所支持的，刑事证明标准在这些诉讼过程中不得适用的原则”[12]。

值得注意的是，就普通仲裁程序而言，CAS判例能否为当事人直接单独选择适用值得进一步思考，因为CAS按照普通程序审理的案件，其裁决书一般不予公开，那么大量裁决书就无从为公众所知晓。另外，普通程序所涉及的法律关系较上诉程序而言更为复杂，相应的，CAS的裁决在一定程度上不能囊括所有法律争议的解决办法，那么，为了确保所选法律符合实体法本质——体现权利义务的可预见性和可处分性，CAS判例最好能够与当事人选择其他典型实体法进行同时选择。

2.3可选规范之间的关系

一般法律原则通常居于法律适用位阶的顶端，其次是国际法、国家法，而体育规则、CAS判例法和学者学说置于最后，体育规则显然不能违背国家法、国际法和一般法律原则。在实践中，仲裁庭在凯尔特人足球俱乐部诉欧足联的裁决中表明：当事人双方都承认FIFA关于运动员在欧洲转会的规章不得违反欧盟法的任何禁止性规定[10]。若以FIFA为例，仲裁庭对其体育规则的解释都是依据瑞士法，而对于一般法律原则，在直布罗陀足球协会诉欧足联案中[8]，仲裁庭对于法不溯及既往以及公平和诚信原则的适用则说明了这一点。体育规则与CAS判例法之间，原则上体育规则要与CAS判例法一致，然而，即使可适用的体育规则违反上述规范，CAS裁决本身不具有直接修改体育规则的强制力，因为CAS是作为一种中立的裁决者而不是立法者或者执法者存在，也就是说CAS仅针对案件进行裁决，即便当事人所选择适用的法律规范，尤其是体育规则存在问题，CAS也只是提出这一问题，而不会直接去修改这一存在问题的规则内容。

然而，在CAS实际法律适用中的先后与效力位阶并不当然地一致。在当事人进行选择时，国际法、国家法、体育规则位于首位，甚至体育规则的适用更为重要，一般法律原则和学者学说的适用具有补充意义。当仲裁庭进行选择时，CAS判例得到适用的情况可能更多，并且仲裁庭将根据案件情况来决定实体法律适用的主次，而不论当事人是否进行选择，即当事人所选择的法律不一定得到主要适用，各项法律都位于同一顺序待选，例如澳大利亚拳击联合会诉国际拳击联合会一案，仲裁庭认为当事人明示或者默示地接受参赛争议将适用《奥林匹克宪章》以及国际拳击联合会的规则和规章来裁决，包括其中的奥林匹克参赛资格制度，并且，当事人在诉状中选择适用了瑞士法和一般法律原则（general principles of law），最终，仲裁庭认定争议主要适用《奥林匹克宪章》和国际拳击联合会的规章，并补充适用瑞士法和一般法律原则[7]。

2.4选择方式

CAS Code第27条规定：“一旦当事人同意将与体育相关的争议提交到CAS，这些程序性规则即得到适用。这些争议可能起因于一项插入到合同中的仲裁条款、规则规定或者随后的仲裁协议（普通仲裁程序）……。”

由上可推知，当事人选择实体法律的方式也相应的有三种：第一，通过合同中的仲裁条款进行选择；第二，在所适用的体育规则中进行选择；第三，在专门的仲裁协议中进行选择。

其中，第一和第三种是直接选择，即当事人直接合意，第二种是间接选择，即体育规则的强制适用性致使当事人在接受规则的同时也必须毫无保留地接受规则中的法律选择内容。第一和第二种只能是事前选择，而第三种可以是事前也可以是事后选择。以上是依据载体的不同而做的分类，此外，还存在明示和默示选择的分类。明示选择指当事人明确表明所适用的实体法律，即有载体且明确表明的，其中还包括提交仲裁时所达成的一致书面意见、以及明确的口头表示、提交的仲裁文件中包含的法律选择内容。而默示选择是指当事人在争议发生前可确定的相关信息以及诉讼过程中的行为所表现出的实体法律适用的倾向，比如仲裁庭在加拿大国家奥委会与贝基·斯科特诉国际奥委会案中表示：当事人的选择可以是默示的，例如起因于他们在诉讼过程中的行为，在本案中，当事人选择了CAS Code的适用。然而，正因为CAS Code没有直接规范实体问题也没有详尽的规范程序问题，仲裁庭认为，当事人通过诉讼过程中的行为，例如，在他们审前提交的书面意见以及他们的口头陈述，将他们的论据建立在《奥林匹克宪章》、《奥林匹克医药法典》以及CAS对相关兴奋剂案件中的判例法的基础上，进而做出了相应的法律选择，因此，仲裁庭将在此基础上对争议作出裁决[6]。由上可知，明示与默示的区分关键在于当事人是否表明了适用某实体法，而不在于书面与否，而仲裁庭从当事人的书面或者口头上对某法律的援引、讨论等非明确选择适用进而推断出当事人的法律选择，属于当事人的默示选择。

仲裁庭的选择方式是在第45条模式下，依据案件的实际情况首先判断当事人是否进行了法律选择，若当事人存在法律选择，则进一步判断当事人所选择的法律规范是否恰当，是否足以解决争议，进而决定是否需要适用或者补充适用其他法律规范。如果当事人没有选择，则适用瑞士法和其他仲裁庭认为必须适用于案件的法律规范。CAS仲裁庭在进行上述的选择时，必须是明示的直接选择，且须给出一定的理由。

3　实践中的问题

3.1瑞士法的替补适用问题

我们从上文中了解到瑞士法的替补适用是指在当事人未进行选择时，瑞士法将得到单独适用，然而，这一基本释义在实践中发生了变化，仲裁实践对此进行了修正或者扩大解释。例如仲裁庭在裁决书中写到：“在仅通过适用当事人所选择的规则不能解决争议时，仲裁庭将依照CAS Code 45条的规定适用瑞士法……在当事人没有选择的情况下……应当根据瑞士法解决争议[6]。”显然，这表明了瑞士法的替补适用除了基本释义以外的内在隐性含义，即当事人做出了法律选择，但是所选择法律不能解决争议时，依然适用瑞士法。

第45条第二层级瑞士法替补适用的具体情况包括当事人事实上没有进行选择和当事人事实上进行了法律选择、但所选法律规范不足以解决争议的情况，后者包括当事人选择的法律不具有可选性，或者当事人选择的法律属于可选范围，但实际上仍不能解决争议。

然而，在当事人进行了事实上的法律选择，但所选法律又无法解决争议时，瑞士法的适用并非总是归结于第45条瑞士法的替补适用这一层级的规定。因为当事人所选择适用的法律在合理的可选法律范围之内时，并不必然由瑞士法替补适用，须分两种情况。首先，当事人所选择的法律对争议的解决毫无意义，该法律当然不会得到适用，那么，瑞士法理所当然的得到替补适用——瑞士法单独适用；第二，当事人所选择适用的法律不能完全解决争议，但存在部分解决争议的价值，此时，所选择的法律与瑞士法应当是同时得到适用，而这一种情况不能被称作是“从无到有”的“瑞士法的替补适用”，应当是“从有到优”的“瑞士法的补充适用”。并且，适用瑞士法的原因也并非来自第45条，而是CAS仲裁庭的法律选择权力。在仲裁裁决书中可以得知，仲裁庭在给出了依据第45条瑞士法替补适用的规定适用瑞士法的表述后，给出的是适用瑞士法的另一个理由：瑞士法与案件密切联系，因为国际奥委会的规则被引用，而国际奥委会的所在地在瑞士，而非对该案件依据第45条适用瑞士法的解释。从整个案件来看，当事人所选择的法律是得到了适用的，首先，CAS Code的选择适用是没有意义的，因为其是程序法，视为当事人没有进行选择；其次，当事人默示选择了国际奥委会规则和《奥林匹克医药法典》的适用，这些规则也实际上得到了适用，所以，瑞士法在本案中的适用并非严格意义上的第45条下的瑞士法替补适用，而是仲裁庭将瑞士法的替补适用扩大到了当事人选择的法律和瑞士法共同适用的情况。

在实践中，当事人没有进行任何事实选择或者选择超出可选规范围时，瑞士法单独替补适用的情况没有出现；当事人进行了事实选择且所做选择在可选体育规则范围之内，由于所选规则不能解决案件争议，单独替补适用瑞士法的情况没有出现；当事人进行了事实选择且所做选择在可选规范范围之内，因为所选体育规则不能单独解决案件争议，所选体育规则与瑞士法共同得到适用的情况常有出现。由此可以看出，实践中对于“瑞士法替补适用”的扩大含义——当事人所选体育规则与瑞士法共同适用，反而成为该层级应用中的常态，而基本含义——瑞士法的单独适用，却成为少有问津的例外。

究其原因，有以下几点：第一，第45条模式下体育规则与法律，尤其是国家法的平等选择设置。因为当选择体育规则时，体育规则有出现空白或者漏洞的可能，从而不得不寻求国家法的适用，同样，当仅选择某一国家法时，也会出现需要适用体育规则来调整特定体育关系的情况。另外，法律的位阶位于体育规则之上，在单纯的体育规则本身的范围内评价体育规则，犹如站在机制内评价机制，是一种内部救济机制的方式，显然不是一种有效和公正的方法，这就使体育规则与法律，尤其是国家法的共同适用成为最佳的基本法律适用理论逻辑和实践需要。不过在国际体育仲裁领域，瑞士法显然得到了特别的青睐，以至于规则与瑞士法之间替补或者补充适用的情况居多。因此，瑞士法这一国家法在国际体育仲裁中成为了固定的、集首选性与兜底性于一身的、具有替代和补充作用的法律，尤其在当事人所选法律不能完全解决争议时，瑞士法与当事人所选法律可以同时得到适用。第二，体育规则在体育领域的适用至关重要，而有的体育规则中就包含体育规则与法律共同适用的情形，例如国际足联的章程中就规定了瑞士法补充体育规则进行适用。第三，第45条规定的“瑞士法的替补适用”本身是否允许仲裁庭行使自由裁量权的模糊性。与仲裁庭基于裁判权对于当事人的法律选择进行裁量的情况不同，尽管瑞士法替补适用这一层级的内容在字面上更具稳定性，但在实践中仲裁庭依然会对瑞士法的具体适用方式和程度进行裁量。

3.2依公平合理原则裁决的具体适用

大部分CAS裁决书在援引第45条的内容时，省略了依公平合理原则裁决的内容。此外，CAS Code并未说明依公平合理原则进行裁判与当事人选择或者瑞士法替补适用之间的关系。在当今的仲裁理论与实践中，依公平合理原则裁决也称为友好仲裁，其针对的是实体法方面，且实质上是仲裁庭自由裁量权的一种，它一般都是规定在当事人意思自治，仲裁庭进行初步选择之后[13]。由此可见，第45条的法律选择设置与此相似，但是，在其适用的顺序问题上，并没有一致的意见，即在其是否可以与法律规则同时适用的问题上不明确，有人认为应在规则没有明确规定之时才适用。而从友好仲裁也不能违背强制性规则的角度来看，它的适用依然是法律规则限制下的适用，只不过受到非强制性规则的约束力更小。从目前第45条的规定可以推知，友好仲裁是一种不同于通过当事人意思自治和仲裁庭选择进而确定争议解决所适用法律的方式，它意味着当事人同意将是否按照法律规定裁判的权力转移到仲裁庭手里，由仲裁庭根据案件需要作出决定，因此，在第45条中，它的适用应该独立于第一和第二层级内容这个整体。友好仲裁与单纯的仲裁庭自由裁量可能均涉及适用公平合理原则进行裁判的情况，而区分标准就在于当事人是否明确授权，一旦按照第三层级内容的规定明确授权，即判断为友好仲裁。

需指出的是，该种类型的法律选择方式在国际体育仲裁中适用的空间并不大，因为体育组织的规则很大程度上已经细化到与体育相关的各种转播、赞助、广告等纯商事领域，作为这些相关规则的制定者，体育组织面对纠纷时的态度可能会更倾向于适用自身的规则，而不是完全将争议交给仲裁庭决定。而对于仲裁庭而言，其本身就具有可观的裁量权，甚至与这种依据“公平善良”原则断案的效果可能会是一致的，因为一般法律原则无论是在哪一种裁量中都是普适和关键的，所以它也不会主动考虑。

4　结　语

国际体育仲裁院普通仲裁程序的实体法律适用是围绕第45条展开的，其遵循了一般国际商事仲裁中实体法律选择适用的理论和实践，以及瑞士《联邦国际私法典》第187条的主要价值取向，主要表现为对当事人意思自治的优先考虑，对依公平合理裁决的肯定，但与此同时，CAS根据其自身的实际情况以及体育纠纷的特征，设置了具有自身特色，也能够达到通过确定所适用的实体法律以解决体育纠纷这一目的的实体法律选择体系，例如将瑞士法作为固定的国家法进行替补适用、体育规则和CAS判例法也能够作为所适用的实体法律、仲裁庭在实际的法律选择过程中享有一定的自由裁量权等等。从CAS体育仲裁良好运作的客观实际来看，以第45条为核心的实体法律适用体系是一个融合了一般法律适用理论与体育纠纷现实的行之有效的体系。但仍需注意的是，CAS的法律适用机制依然存在立法与实践之间的衔接问题，主要体现为法律适用的仲裁实践与法律适用规定的设置并不完全一致，突出表现在两个方面，第一，法律适用实践对法律适用规定的文字含义进行了修正，实践对规则作出了新的释义；第二，规则的一些内容未得到实践的检验。因此，为了准确把握CAS法律适用机制的规律，有必要采用“规则——实践——规则”的研究路径，即在法律规则字面含义的基础上，从体育仲裁实践出发来验证和探析法律适用规则的真实含义，再对是否有必要修改规则的问题进行论证，如果能够通过实践确定规则的本意，在规则本身无重大歧义的情况下，可以通过制定配套的法律适用解释文件的方式来达到完善规则从而统一实践的目的，否则，才需要彻底修改规则，这也符合法律理论中的一般做法，因为任何法律规定在一定程度上都受到文字表述的限制，也具有处理案件的滞后性。法律适用问题是一个需要细致研究的复杂问题，随着CAS成为解决国际体育争议的中心，深入研究其纠纷解决模式显得尤为必要，这是我国认识、适应和借鉴CAS体育争议解决机制的首要步骤，对此，我们或许应多一点耐心，以深刻理解CAS纠纷解决机制的特征、利弊为前提，最终为建立我国的体育仲裁机制提供客观可靠的理论与实践依据。

[1]CAS.CAS Code 2013 edition[EB/OL].http：//www.tas-cas.org/en/arbi⁃trage_Reglement.asparbitrage_reglement.asp/4-0-1030-4-1-1/5-0-1089-7-1-1.

[2]CAS.CAS Code 2013 edition，S27[EB/OL].http：//www.tas-cas.org/en/ arbitrage_reglement.asp/4-0-1029-4-1-1/5-0-1089-7-1-1/.

[3]CAS.Arbitration CAS96/161[EB/OL].http：//jurisprudence.tas-cas.org/ sites/CaseLaw/Shared%20Documents/161.pdf.

[4]CAS.Arbitration CAS2003/O/486[EB/OL].http：//jurisprudence.tas-cas. org/sites/CaseLaw/Shared%20Documents/486.pdf.

[5]黄世席.国际体育仲裁中的法律适用[N].人民法院报.2005-11-07.

[6]CAS.Arbitration CAS2002/O/373[EB/OL].http：//jurisprudence.tas-cas. org/sites/CaseLaw/Shared%20Documents/373.pdf.

[7]CAS.Arbitration CAS2008/O/1455[EB/OL].http：//jurisprudence.tascas.org/sites/CaseLaw/Shared%20Documents/1455.pdf.

[8]CAS.Arbitration CAS2002/O/410[EB/OL].http：//jurisprudence.tas-cas. org/sites/CaseLaw/Shared%20Documents/410.pdf.

[9]邵津.国际公法[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2007：14.

[10]CAS.Arbitration CAS98/201[[EB/OL].http：//jurisprudence.tas-cas.org/ sites/CaseLaw/Shared%20Documents/201.pdf.

[11]CAS.Arbitration CAS 2008/O/1483[EB/OL].http：//jurisprudence.tascas.org/sites/CaseLaw/Shared%20Documents/1483.pdf.

[12]CAS.Arbitration CAS2004/O/645[EB/OL].http：//jurisprudence.tas-cas. org/sites/CaseLaw/Shared%20Documents/645.pdf.

[13]郭玉军.国际商事仲裁中的友好仲裁问题[J].武汉大学学报（哲学社会科学版），1999（6）：10-14.

Application of Substantive Laws of Ordinary Arbitration Procedure of CAS

YANG Lei
（School of PE，Guangxi Normal University，Guilin541004，China）

The Court of Arbitration for Sport generally determines the application of substantive laws of ordinary arbitration procedure according to R45 of CAS Code，R45 gives the party autonomy a priority，and rules Swiss law as the specific national law when the parties fail to have a choice of law and adopts the ex aequo et bono from general international commercial arbitration.The paper discussed five main aspects by connecting general law application principle and arbitration practice of CAS，they are the basis of application of substantive law，the choosing subject，scope，order and method of application of substan⁃tive laws in ordinary arbitration procedure，then finding that the application of Swiss law is not only subsidiarily when there is no choice of law by the parties，but be widened to the circumstance when the chosen law by the parties cannot be applied or can’t solve the dispute totally；the application of ex aequo et bono lacks proper practice.These reveal that there still have problems between the rules and practice in application of law system of CAS arbitration，and also re⁃quire the study of application law should base on sports arbitration practice and particularities of sports disputes and sports arbitration，and take a pattern of“norm—practice—norm”in exploring law application problems，this can finally contribute to forming of our correct attitude towards law application system of sports arbitration.

The Court of Arbitration For Sport；ordinary arbitration procedure；R45；application of substantive laws

10.13297/j.cnki.issn1005-0000.2016.04.008

G 80-05

A

1005-0000（2016）04-316-06

2014-01-21；

2016-06-09；录用日期：2016-06-10

杨磊（1989-），女，湖南永州人，博士，研究方向为体育法学。

广西师范大学体育学院，广西桂林541004。

由此，第45条将实体法律的选择适用分为三个层级的内容：第一层级是当事人进行选择；第二层级是在当事人没有选择法律适用的情况下，适用瑞士法；第三层级是当事人若授权仲裁庭，仲裁庭可以依据公平及合理原则做出裁决。以上构成了普通仲裁程序实体法律适用的基本依据。

从理论上看，该条以当事人意思自治为中心，将瑞士法这一特定的国家法作为补充，仲裁庭有条件的依公平合理原则进行裁决。从字面含义而言，当事人选择的规范与瑞士法的适用之间是替补关系，即当事人没有选择任何规范时，瑞士法将得到适用，而公平合理原则能否替补前两者适用并不明确，从目前CAS官网已公布的裁决书来看，没有一起案件是仲裁庭经当事人授权后依公平合理原则作出裁决。

（1）尽管第45条本身并未明确在当事人未选择哪些性质的法律规范时，瑞士法应替补适用，但一般而言瑞士法的替补适用对应于当事人未选择国家法的情况。

（2）瑞士法的指定适用既可以理解为运用最密切联系原则的结果，也能够视为“仲裁地法优先适用”所得出的结论。因为瑞士法作为CAS的所在地国法，既可视为仲裁地国法，也能作为适用最密切联系原则进行判断时的参考。而第45条本身并没有像瑞士《联邦国际私法典》第12章第187条以及一般国际商事仲裁的实体法律适用规则那样，明确规定了最密切联系原则的适用。从另一个角度来说，如果第45条不是规定瑞士法，而是由国际统一实体法、CAS判例法作为当事人未选择法律的替代，或者直接采用最密切联系原则、适用仲裁所在地法、由仲裁庭进行裁量的表述，那么将不会出现上述两个不相一致的原因。

（3）从第45条的表述来看，仲裁庭的自由裁量权仅在得到当事人的授权、依据公平合理原则裁判的情况下才能行使，整个模式似乎将仲裁庭的自由裁量权做出了限制，几乎不具有灵活性。

（4）基于CAS的立法和裁判，第45条的适用效力类似于强制性冲突规范，而非任意性冲突规范，即在任何CAS受理的案件中，所有的实体法律适用问题必须适用第45条的规定。因为CAS Code总则第23条明确规定：国际体育仲裁理事会所制定的程序规则是本章程的附属内容，即这些程序性规则已成为CAS Code中不可分割的一部分。而CAS Code第27条规定：“一旦当事方同意将与体育相关的争议提交到CAS时，这些程序性规则就应当得到适用。”[2]那么，第23条和27条使45条成为解决普通程序实体法律适用的唯一规则。

进一步说，CAS Code第45条的适用不受到当事人选择的影响——当事人是否选择适用CAS Code，CAS Code与其45条都必然得到适用，包括适用45条之后的二次影响，那些得到适用的体育组织规则及国家法中的冲突规则都不能排斥45条的适用。具体而言：第一，CAS Code是一种程序法，其内容是关于国际体育仲裁理事会以及CAS机构运作和CAS仲裁程序进程的，那么即使当事人选择适用CAS Code，也是对程序法的选择，并不构成第45条当中对实体法选择的情况；第二，若当事人选择了某一实体法，那么所选法律中的冲突规则都不会影响第45条的适用，因为根据一般国际私法理论，当事人对于实体法的选择不包括对该法律体系中冲突规则的选择，换言之，第45条是排斥反致的；第三，如果出现当事人没有进行法律或者规则的选择，继适用第45条规则之后，确定了瑞士法的替补适用，那么之后也不能再援引瑞士法的冲突规范来确定最终适用于案件的实体法，这一点在国际铁人三项联盟诉太平洋体育公司一案的裁决中得到了体现，太平洋体育公司对案件实体法律的适用提出了异议，其认为在适用CAS Code普通程序特别规则第45条之后，由于双方并没有对法律适用进行选择，进而瑞士法将得到适用，那么，按照瑞士法，具体为瑞士《联邦国际私法典》第12章第187条的规定，仲裁庭应当适用当事人所选择的法律，在当事人没有选择的情况下，适用与行为具有最密切联系的法律，而结合第45条和第187条，案件应当适用与案件具有最密切联系的俄亥俄州法，因为铁人三项世界锦标赛的举办地在俄亥俄州的克里夫兰，所有相关事项的组织、事实和违约都发生于此，且这里也是主要赞助商所在地，对此，CAS仲裁庭则认为当双方将争议提交给CAS进行仲裁时，就已经知晓并同意适用CAS Code第45条的规定，那么按照45条的规定，当事人本可以选择可能更适合于案件适用的法律，但是双方并没有这样做……[3]最终，仲裁庭没有适用俄亥俄州法。尽管仲裁庭并没有对太平洋体育公司的主张进行全面的回应，也没有直接表明对于在适用45条确定瑞士法的替补适用之后，瑞士《联邦国际私法典》的第187条能否得到适用的态度，但是，仲裁庭的实际行为——适用CAS Code第45条，而不是适用瑞士《联邦国际私法典》第12章第187条；适用45条直接指向的瑞士法，而不是187条指向的俄亥俄州法，说明瑞士《联邦国际私法典》第12章的187条不能对抗CAS Code第45条的适用，这在富勒姆足球俱乐部诉里昂足球俱乐部一案中表述得更为直接：“与里昂队在答辩中所持观点相反，除非当事人另有约定，CAS Code第45条规定的是在当事人没有选择任何其他法律时将适用瑞士的实体法。事实上，作为一般规则，包含法律选择的法律条款指向的是实体法，即当选择瑞士法时，包括瑞士所缔结的国际条约，但是不包括所选法律中的冲突法[4]”。

由此可见，在普通程序实体法律适用的模式下，瑞士法通过替补当事人选择的方式得到适用时，不包括瑞士冲突法的适用，尤其是第187条的适用，进而第187条下的最密切联系原则在该模式下无法得到直接适用。尽管有学者已经正确指出“《体育仲裁规则》第45条的规定确认了瑞士《联邦国际私法》第12章规定的法律选择原则”[5]，但严格来说，CAS Code第45条实体法律适用条款所确定的模式与瑞士《联邦国际私法典》12章第187条所规定的法律选择内容并不完全一致，因为第187条包含了当事人意思自治和最密切联系原则的适用，而第45条是以当事人意思自治与瑞士法替补适用为主，附加适用公平合理原则的适用模式，并且从上述案例可以看出，最密切联系原则不为第45条本身所采纳。另外，即便第45条是适用最密切联系原则之后得出替补适用瑞士法的结论，也与第187条所规定的的最密切联系原则不同，因为最密切联系原则的本质是依具体案件确定该密切联系，至少存在变化的可能性，但是瑞士法的直接适用消除了这一可能性，并非所有的案件与瑞士的联系均为最密切的，那么，瑞士法的直接替补适用则更接近于“直接适用的法”，只不过多了一个替补的前提。