我国国际商事仲裁中临时保全措施的立法评析——以民诉法和仲裁法为核心

张浩良

(沈阳师范大学法学院 辽宁 沈阳 110034)

我国国际商事仲裁中临时保全措施的立法评析
——以民诉法和仲裁法为核心

张浩良

(沈阳师范大学法学院 辽宁 沈阳 110034)

国际商事仲裁临时保全措施，无论在理论界还是实务界都是一个极具争议的话题。2012年新修正的民诉法颁布，但依旧未能解决诸项问题。本文试图以新的民诉法和仲裁法为核心，着眼于立法论和解释论的立场，并运用历史的研究方法、比较法的研究方法，提出以下观点：首先，临时保全措施的启动主体只能限于当事人，包括申请人和被申请人。其次，当事人可以向仲裁庭和法院择一提出该项申请，当然在仲裁庭或者紧急仲裁庭组成之前，当事人只能选择后者。

国际商事仲裁；临时保全措施；立法评析

“正义不仅应当被实现，还应当以看得见的方式被实现。”

——法谚

总的来说，临时保全措施，在国际仲裁法体系中较少研究，但却在理论界和实务界都存在着巨大的争议。在一带一路建设和依法治国背景下，国际商事纠纷增多，仲裁法在新的历史格局里焕发生机。但是，我国现行的两大民事基本程序法律规范——民诉法和仲裁法，却又有许多不尽如人意之处。基于此，本文试图研究以下问题：

(1) 临时保全措施的启动主体和受理主体？(2) 临时保全措施的发布权和实施权属于法院还是仲裁庭？(3) 临时保全措施的适用条件和对象。(4) 行为保全措施是否应当加入到这一措施当中？

1 运行论——启动主体与受理主体①

1.1 启动主体。由于仲裁庭的管辖权是基于当事人意思自治的仲裁协议，所以启动主体理所当然的应当包括申请仲裁的双方当事人。关于此点，《仲裁法》有相应体现。其第二十八条规定，“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。”

1.2 受理主体。受理主体应当分两种情况讨论。一是，在仲裁程序开始之前，仲裁庭或者紧急仲裁庭均为组成，因此，当事人也只能向法院提出临时保全措施的申请。换句话说，只有法院可以受理。二是，在仲裁程序开始后，仲裁庭或者紧急仲裁庭已经组成，当事人就可以向仲裁庭申请了。此时，受理主体可以是仲裁庭也可以是法院。

2 发布权与实施权的归属

2.1 发布权——双轨制的立法模式借鉴。就我国现行法律而言，临时措施的发布权专属于法院。《仲裁法》第二十八条规定，“当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。” 《民诉法》第二百七十二条，“当事人申请采取保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”由此可见，仲裁委员会在采取临时保全措施的过程中，只是充当了“二传手”②的作用，它的唯一职责只是将申请从当事人手中转交法院。

就目前世界各国的立法来看，就临时保全措施的决定权，有以下立法模式。一是，法院排他管辖模式，即法院是发布此措施的唯一主体，仲裁庭无权发布。该模式强调临时保全措施的强制性，因而发布该项措施的权力不能为仲裁庭所享有。③目前世界上只有少数国家采取此措施。二是，仲裁庭排他管辖模式。这一模式只是理论上的探讨。三是，并存权力模式。即法院和仲裁庭都有发布权。这是世界上大多数国家的通行做法，并且符合《示范法》的精神。

2.2 实施权——专属于法院。关于这一点，立法和学说上较为一致，只能由法院实施临时保全措施④。事实上，我国的仲裁机构均无执行部门的设置，只有将这一裁定交由法院的执行局，才能起到执行的实际效果。

3 适用条件和对象

3.1 适用条件

3.1.1 紧迫性要求。即如果不采取该项措施，可能造成证据灭失，财产毁损等情况而导致将来的生效终局裁定无法执行。

3.1.2 临时性要求。仲裁前的临时保全措施实施后，当事人在一定期限内(通常是30日)，必须起诉。如果不起诉，将解除该项裁定，并追究申请人的损害赔偿责任。在仲裁程序进行中，这一措施也是临时性的，应当以仲裁审限为其时间限制。

3.1.3 案件实体胜诉的可能。该要求也被称为“良好证据案情”，即仲裁庭在审核初步证据的基础上，认定申请人的胜诉可能很大。这样，与保证最终裁定的合理实现相契合。

3.2 对象条件。虽然目前国际商事仲裁协议效力呈现出一定的扩张倾向，但是就临时措施而言，仲裁庭的决定权仍限于仲裁当事方，而对第三人的决定只能由法院做出。这是由仲裁的对人性，和诉讼的对世性(公信力)决定的。

4 保全措施的种类

与世界上的通行做法相异，我国的临时保全措施仅限于财产保全、证据保全和行为保全。《民诉法》第101条、第81条、第100条分别作了相应规定，但在仲裁前是否能有这三项措施的适用不得而知。原则上，应采肯定说，因为仲裁前的申请就是向法院提出的，法院对案件的审查并无障碍，且在仲裁前实施临时保全措施能发挥更大的诉讼效果⑤。

5 结论

针对临时保全措施的立法完善，笔者以为，首先，临时保全措施的启动主体只能限于当事人，包括申请人和被申请人。其次，当事人可以向仲裁庭和法院择一提出该项申请，当然在仲裁庭或者紧急仲裁庭组成之前，当事人只能选择法院(双轨制的决定权模式)。再次，仲裁庭和法院都有临时保全措施的发布权，但是这一措施的实施权专属于法院。最后，由于临时保全措施的紧急性和临时性，必须对其的适用条件和适用对象进行限制，以防当事人滥用。当然，为充分发挥该项措施的机能，其实施时间应当拓展到仲裁开始前。

注解：

① 标题参考了刘晓红主编《国际商事仲裁专题研究》(法律出版社2009年版)一书。

② 胡荻，论国际商事仲裁中仲裁庭的临时保全措施决定权，南昌大学学报(人文社会科学版)，2013年7月第4期。

③ 同上注。

④ 参见刘秀文，国际商事仲裁法(第二版)，中国人民大学出版社2008年版。

⑤ 李晶，国际商事仲裁中临时措施在中国的新发展——以民诉法的修改和仲裁规则修订为视角，西北大学学报(哲学社会科学版)，2014年11月，第44卷第6期。

张浩良(1994-)，男，湖北天门人，沈阳师范大学法学院2015级硕士研究生，研究方向为民商法学。

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1672-5832(2016)08-0215-01