论软法在全球金融治理中的地位和作用

文/廖凡

论软法在全球金融治理中的地位和作用

文/廖凡

问题的提出

全球金融危机暴露出国际货币金融体制的深层缺陷，也使得全球金融治理成为国内外学者关注和讨论的焦点。国内有学者将全球金融治理定义为“在国际金融体系中，通过多元行为体平等对话、协商合作，共同应对全球金融变革和世界经济问题挑战的一种规则机制、方法和活动”，其“核心要素包括主体、客体、价值和效果”。这一定义大体能够传达全球金融治理的基本内涵。

软法的勃兴与全球治理的兴起这一大背景密不可分。正是因为在全球治理中缺少主权国家中那种命令-控制式的结构，才为软法这种非传统工具的运用开辟了广阔天地。关于软法的确切内涵和外延尚无定论，较为流行的是欧盟法专家弗朗西斯·斯奈德的定义，即软法是指“原则上没有法律约束力但却可能具有实际效力的行为规则”。国际软法在国际经济法领域表现尤为突出，而在国际经济软法中，近年来又以国际金融软法最为活跃，在全球金融治理中扮演举足轻重的角色。循着上文逻辑，可以将国际金融软法定义为用以规范国际金融关系、虽不具有法律约束力但在实践中具有某种实际效果的规范性文件的总称。

本文试图解释，相较于其他相关领域，软法在国际金融领域的角色何以尤为凸显。换言之，国际金融法的“软法”特征何以尤为显著？在此基础上，本文试图论证，在全球金融治理中，软法的价值不仅在于作为制定“硬法”的前奏或者硬法形成过程中的过渡阶段，还有其自身独立的存在价值。进而言之，本文试图说明，软法在全球金融治理中甚至可能发挥着比硬法更为重要的实质作用，以致全球金融治理在相当程度上呈现“软法之治”的面貌。

全球金融治理对软法的客观需求

国际条约和国际习惯（习惯国际法）是国际法的主要渊源，构成国际“硬法”的基本来源。以此观之，目前在全球金融治理中实际发挥作用的大量国际规则，均不属严格意义上的国际法，或者说国际硬法。目前全球金融治理领域的专门性多边条约主要有两个，一是《国际货币基金协定》，二是《服务贸易总协定》及其关于金融服务的附件和议定书。但二者在全球金融治理中的作用均较为有限。事实上，当前全球金融治理领域的大部分规则均来自非正式的政府间机构，其为全球监管共同体设定议程和标准。不同于传统意义上的政府间国际组织，这些机构没有相应的国际条约作为成立依据和组织法，而是通常基于协商一致或者不具约束力的章程而运作；参与主体主要不是国家领导人，而是中央银行、监管机构和财政部门；主要职责是制定和协调相应领域的金融监管标准，供成员国监管机构采纳和遵循，故此通称国际金融标准制定机构（standard-setting bodies）。这些机构制定和实施的形形色色的标准、原则、守则、指南等软法性文件，构成全球金融治理的主要规范。

软法在国际金融领域的角色何以尤为凸显，至少还可从以下三个方面加以说明：首先，金融领域规则纷繁复杂，专业性和技术性极强，且发展变化迅速，传统国际法渊源难以适应现实需要，而软法性规则和标准因其无需面对条约批准方面的政治程序障碍，正堪此任； 其次，鉴于国际金融事项的敏感性，主权国家往往不愿就此承担有约束力的法律义务，导致相关硬法规则难以形成或者在形成后难以及时变革；最后，国际金融领域缺乏有效的争端解决和问题处理机制，使得硬法规则的优势难以充分体现，这种“柔性”特色使得国际金融领域相关治理规则的“硬”“软”之分相对模糊，硬法规则相较于软法规则的价值和优势难以充分体现，客观上给了软法更大的施展空间。

软法在全球金融治理中的双重价值

大体可以从两种意义上来理解国际金融软法在全球金融治理中的价值：一是作为制定或形成硬法的前奏，或者说通往硬法途中的中转站，亦即扮演一种依附于硬法的临时性、过渡性、补充性的角色；二是凭借自身的特点和优势，在可预期的时间内长期稳定存在和发展，独立发挥作用，与国际金融硬法相辅相成乃至分庭抗礼。

软法的“中转”价值主要体现在两个方面：一是演进为具有法律约束力的国际条约或国际习惯，二是转化为国内法的一部分。软法演进为国际条约的典型例子是《世界人权宣言》。1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》本身是不具法律约束力的软法性文件，但却为人权领域硬法条约的形成奠定了基础。1966年《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》这两个国际人权法领域最重要的基础性条约，均是由《世界人权宣言》演进而来。巴塞尔协议则代表着软法向国内法转化这一发展方向，也是国际金融软法转化为国内立法的成功范例。有论者甚至认为，鉴于巴塞尔委员会制定的银行业监管标准的广泛适用和普遍实践，巴塞尔文件体系已然成为国际金融方面的习惯法。无论这一判断是否成立，巴塞尔协议代表着国际金融软法在“中转”方面的巨大成功，当属毋庸置疑。

软法在全球金融治理中的意义和作用并非仅限于作为硬法的前奏或中转，而是有其自身独立的存在价值。正如斯奈德所指出的，决定采用软法而非硬法，可能是因为实际上无法使用硬法，例如条约禁止采用具有法律约束力的措施，在此情况下软法措施就不会演变为硬法；也可能是基于软法的优点，在此情况下软法或许最终会被硬法替代，但却并非必然结果。总体而言，相较于硬法规则，软法规则制定更为快捷、成本（包括谈判成本和主权成本）更为低廉、修订更为简易，对各国颇具吸引力。实践中，一些即使愿意承担条约义务的国家，也往往赞同或不排斥这项义务以不具法律约束力的形式通过。不仅如此，软法更加推崇柔性治理，机制更为灵活，内容更具弹性，在某种意义上更加适应当下千头万绪变动不居的全球社会。软法的这些特点和优势，使其在全球治理中具有了不依附和依赖于硬法的独立的存在价值。诚如有论者所总结的，软法具备硬法的许多优点，避免了硬法的一些成本，并拥有某些自身独特的优势。

全球金融治理：软法之治

如果说二战结束后布雷顿森林体系的建立标志着国际金融体系进入全球治理时代，那么自20世纪70年代布雷顿森林体系解体后，国际社会始终缺乏一套有效的硬法规则来塑造一个足以取而代之的体系。实践中发挥主导作用的是以巴塞尔委员会为代表的国际金融标准制定机构所制定和发布的各类软法规则。这些软法规则适应了全球金融治理的现实需求，也有其毋庸置疑的存在价值和独特优势。尽管如此，相较于硬法规则如条约，国际金融软法存在两个亟待克服的固有问题，即有效性和正当性问题。所谓有效性问题，是指国际金融软法缺乏有效的监督执行机制；而所谓正当性（legitimacy，又译作“合法性”）问题，则指向国际金融软法制定机构和制定机制在透明度、民主性和代表性方面的缺陷。

在全球金融危机后的反思和改革中，国际金融治理领域出现了一些新的变化和发展，对上述两方面问题均有所应对。就有效性而言，原有的相对松散的金融稳定论坛升级为制定有关章程以明确其基本运作规则的、更为实体性的金融稳定理事会，在国际层面协调各国主管机关和国际标准制定机构的工作，促进全球金融稳定；引入“以身作则”（lead by example）和“同行审查”（peer review）机制，即金融稳定理事会成员国承诺遵守和实施相关国际金融标准，并接受其他成员国对其遵守和实施情况进行的定期评估，从而在全球范围内促进对于国际金融标准的遵守；对基金组织和世界银行原有的“金融部门评估计划”（FSAP）和《关于遵守标准和守则的报告》（ROSC）进行强化和升级，使这两个机构在监督国际金融标准实施方面发挥更多实质性作用。此外，还通过对不遵守相关标准的不合作国家或地区（non-cooperative jurisdiction）进行“点名羞辱”（naming and shaming）——即列入不合作名单并向全球公布——的方式来向相关国家或地区施加压力，促使其遵守标准。上述措施在不同程度上增强了相关国际金融标准的有效性。

而就正当性而言，最大的进步是代表性更为广泛的二十国集团取代“富国俱乐部”七国集团，前者成为全球金融治理改革的主导者和推动者，在协调各方立场、整合相关机构、重塑治理规则等方面发挥关键作用。自2008年首次峰会以来，二十国集团历次领导人峰会都成为全球金融治理的风向标。相比以往主宰国际金融标准制定的七国集团，二十国集团更为广泛的代表性，特别是新兴经济体和发展中国家的有效参与，强化了在其主导下的全球金融治理和国际金融标准的正当性。

二十国集团机制对国际金融软法有效性和正当性的整体提升，有助于后者在全球金融治理中发挥更大作用。尽管作为软法规则，国际金融标准的核心价值不在于“约束力”，而在于“吸引力”，亦即代表国际先进经验、为相关国家立法者和监管者所乐于接受，但标准制定机构更加广泛的代表性以及更加开放透明的决策程序和实施机制，无疑有助于强化这些标准的权威性和说服力。特别是，当这些标准越来越与一定的激励和约束机制挂钩，从而实际效力大为强化时，程序正当性方面的考虑就更显重要。从根本上说，国际金融软法如何在实质灵活性、程序正当性和实施有效性之间取得恰当平衡，决定着“软法之治”能否在全球金融治理领域可持续地存在和发展。

【作者系中国社会科学院国际法研究所研究员；摘自《厦门大学学报》（哲学社会科学版）2016年第2期】